Företagshypotekets omfatt- ning enligt 2 kap. 1 FHL David Riihonen

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Företagshypotekets omfatt- ning enligt 2 kap. 1 FHL David Riihonen Examensarbete i sakrätt, 30 hp Examinator: Stockholm, Vårterminen 2015

Innehåll Förkortningar 4 Sammanfattning 5 1. Inledning 6 2. Frågeställning 8 3. Metod och material 9 4. Historisk tillbakablick 11 4.1 Företagshypotekets svajiga historia 11 4.2 Konsekvenserna av konstanta lagändringar 12 5. Företagshypoteket 14 5.1 Vad är ett företagshypotek? 14 5.2 Hur upplåts företagshypoteket? 15 5.2.1 Objektet för företagsinteckningen 16 5.2.2 Företagsinteckningsbrevet 17 5.2.3 Överlämnandet av företagsinteckningsbrevet 17 5.2.4 Fordringen 19 5.3 Vilken egendom omfattas av företagshypoteket? 20 6. Aktier och företagshypoteksunderlaget 21 6.1 Vilka typer av aktier omfattas inte av företagshypoteket? 21 6.1.1 NJA 1992 s. 497 som stöd för att alla aktier undantas från hypoteksunderlaget 22 6.1.2 Möjligheterna till pantsättning som stöd för att alla aktier undantas från hypoteksunderlaget 25 6.1.2.1 Aktier av olika slag och dess pantsättning 26 6.1.2.2 Nackdelar med att pantsätta aktier 28 6.1.3 Omfattas organisationsaktier av företagshypoteket? 30 6.1.4 Mål Ö 3625-14 31 2

6.1.5 Hur resonerade Högsta domstolen i mål Ö 3625-14? 32 6.1.6 Hur borde Högsta domstolen ha resonerat i mål Ö 3625-14? 34 7. Kassa- och bankmedel och företagshypoteksunderlaget 43 7.1 Vad är kassa- och bankmedel? 43 7.2 Företagshypoteksinnehavarens intresse av när utställda fordringar övergår till att vara kassa- och bankmedel 44 7.2.1 Surrogation 46 7.2.2 Redovisningskonto upplagt för företagshypoteksinnehavarens räkning 49 7.2.3 Pantsättning av kundfordringar 50 7.3 När omvandlas en utestående fordran till kassa- och bankmedel? 50 8. Avslutande kommentarer 54 9. Käll- och litteraturförteckning 56 3

Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) FHL Lag (2008:990) om företagshypotek FIL Lag (2003:528) om företagsinteckning FRL Förmånsrättslag (1970:979) Gamla FHL Lag (1984:649) om företagshypotek Gamla FIL Lag (1966:454) om företagsinteckning Handelsbalken Handelsbalk (1736:0123 2) Jordabalken Jordabalk (1970:994) FRekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion LKF Lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument KonkL Konkurslag (1987:672) SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev VpmL Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden 4

Sammanfattning Den här uppsatsen behandlar kreditsäkerheten företagshypotek i allmänhet, och vilken egendom som omfattas av företagshypoteket i synnerhet. Företagshypoteket är en säkerhet som brukar användas för att undslippa panträttens krav på tradition av egendomen som säkerheten avser. Företagshypoteket gäller nämligen i själva näringsverksamheten och innehåller inget krav på att gäldenären måste avstå rådigheten över egendomen som står som säkerhet för borgenärens fordring. Som huvudregel omfattar företagshypoteket all en näringsidkares lösa egendom som tillhör näringsverksamheten. Från detta underlag görs dock vissa undantag. Ett undantag är aktier och andra finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning. Ett annat undantag är kassa- och bankmedel. En borgenär, tillika företagshypoteksinnehavare, har därför inte rätt att få betalt ur sådan lös egendom som utgör något av dessa undantag. En följd av detta är att det i praktiken uppstår gränsdragningsproblem. Den här uppsatsen behandlar två sådana gränsdragningsproblem. Dels vilken typ av aktier som avses med att aktier och andra finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning inte omfattas av företagshypoteket. Dels när en näringsidkares utestående fordringar anses utgöra kassa- och bankmedel på grund av att fordringarna har betalats, och därför undantas från företagshypoteksunderlaget i egenskap av kassa- och bankmedel. Frågan om vilka aktier som avses prövades år 2015 av Högsta domstolen. Domstolen kom fram till att det är alla typer av aktier som avses och därför undantas från hypoteksunderlaget. Jag håller inte riktigt med Högsta domstolens resonemang i målet, varför domslutet och domskälen av naturliga skäl kommer behandlas och kommenteras ingående i uppsatsen. Vad gäller kassaoch bankmedel är det en fråga av klassisk det beror på -karaktär. Uppsatsen kommer därför i den delen göra sitt bästa för att med hjälp av bland annat rättsfall och juridisk litteratur försöka bringa lite klarhet i frågan. Slutsatsen torde vara att medel som influtit i verksamheten anses vara kassa- och bankmedel när näringsidkaren kan disponera över medlen på ett sådant sätt som är utmärkande för kontanter, banktillgodohavanden och andra lagliga betalningsmedel. Alltså när näringsidkaren i sin dagliga verksamhet kan använda medlen för betalningsändamål. 5

1. Inledning Även om en näringsverksamhet är både lönsam och välfungerande är det inte säkert att verksamhetens intäkter och utgifter ständigt matchar varandra. Det kan till exempel förhålla sig så att verksamhetens största utgift ska betalas i början av varje månad, medan verksamhetens största intäkt kommer näringsidkaren till godo först i slutet av varje månad. Ett annat exempel är att det ska göras en stor investering i verksamheten som förvisso kostar en hel del pengar, men som i det långa loppet kommer generera ännu större intäkter. För att klara av detta behöver näringsidkaren lån och krediter, något som i regel lämnas av landets bank- och kreditväsende. Borgenären som lånar ut pengar gör dock sällan detta av välgörenhetsskäl. Tvärtom vill borgenären ha tillbaka sina utlånade pengar. För att försäkra sig om att detta kommer att ske kräver ofta borgenären någon form av säkerhet för sitt lån. Alltså någonting som gör att borgenären får tillbaka sina pengar även om näringsidkaren inte klarar av att betala tillbaka lånet på utsatt tid. Vanligtvis pantsätter gäldenären egendom till borgenären. Säkerheten består i att borgenären under vissa förutsättningar får realisera den pantsatta, säkerställda egendomen och använda de influtna medlen till att täcka sin fordran. 1 För att en pantsättning ska vara sakrättsligt giltig krävs att ett sakrättsligt moment företas. Sakrättsligt moment vid pantsättning är som huvudregel att panten traderas till borgenären (se till exempel 10 kap. 1 handelsbalken, 22 lag (1936:81) om skuldebrev jämförd med 10 SkbrL, 6 kap. 8 aktiebolagslagen (2005:551) och 6 kap. 2 jordabalken). Genom traditionen avskärs låntagarens rådighet över den pantsatta egendomen och panthavaren blir skyddad mot pantsättarens borgenärer. Ibland är det inte lämpligt att fullborda en pantsättning genom tradition. Egendomen som ska pantsättas kan till exempel vara i tredje mans besittning. I ett sådant fall blir pantsättningen istället sakrättsligt giltig genom denuntiation till innehavaren av egendomen, vilket följer av 1936 års lag (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man och analogt av 31 SkbrL. I andra situationer, till exempel vid pantsättning av kontoförda finansiella instrument, krävs registrering för pantens fullbordan (6 kap. 2 och 6 kap. 7 lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument). Det händer att egendomen som låntagaren vill pantsätta inte lämpar sig för pantsättning. Om låntagaren till exempel önskar ha kvar egendomen som ska pantsättas i sin besittning går den inte att tradera. Att egendomen inte traderas innebär att pantsättaren inte kan uppnå sakrättsligt 1 Walin, Millqvist, Persson, Panträtt s. 16. 6

skydd mot låntagarens borgenärer (förutsatt att tradition är det sakrättsliga momentet vid pantsättningen av egendomen). Ett alternativ till pantsättningen är i sådana situationer företagshypoteket, som regleras av lag (2008:990) om företagshypotek. Att använda sig av ett företagshypotek är alltså ett sätt att bland annat kringgå pantsättningens krav på tradition. Istället för tradition bygger företagshypoteket på ett inteckningssystem som liknar förfarandet för pantsättning av fast egendom. Maskiner, fordon och olika inventarier utgör ofta en stor del av en näringsidkares samlade tillgångar. Sådana värdefulla produktionstillgångar är därför utmärkta kreditsäkerheter i en kreditgivares ögon. Genom företagshypoteket kan tillgångarna användas i näringsverksamheten samtidigt som de tjänar som kreditsäkerhet gentemot näringsidkarens borgenärer. 2 Samtidigt är företagshypoteket inte en helt självklar kreditsäkerhet. Som huvudregel gäller företagshypoteket i all näringsidkarens lösa egendom som tillhör näringsverksamheten (2 kap. 1 1 st. FHL). I takt med att näringsidkaren till exempel köper in ny lös egendom till näringsverksamheten eller förbrukar befintlig egendom, förändras underlaget för företagshypoteket i motsvarande mån. Borgenärens säkerhet gäller alltså i ett flytande underlag, något som givetvis borgar för viss osäkerhet. Vidare undantas vissa typer lös egendom från hypoteksunderlaget enligt 2 kap. 1 2 st. FHL, vilket medför att det i det enskilda fallet kan uppstå frågor huruvida viss egendom omfattas av företagshypoteket eller inte. För företagshypoteksinnehavaren är det givetvis en fördel om hypoteksunderlaget är så stort som möjligt. Sämre prioriterade borgenärer däremot ser nog gärna att så lite egendom som möjligt omfattas av företagshypoteket (eftersom det gör att deras chanser till att få betalt för sina egna fordringar ökar). 2 Millqvist, Sakrättens grunder s. 203. 7

2. Frågeställning Det behöver nog knappast utvecklas närmare att praktiska gränsdragningsproblem gärna uppstår när det ska avgöras om viss egendom omfattas av företagshypoteket eller inte. Olika, mer eller mindre berättigade, anspråk står mot varandra och alla vill ha en så stor del av kakan som möjligt. Det är dessa gränsdragningsproblem som föranleder denna uppsats. Det är inte helt självklart vilken egendom ett företagshypotek enligt 2 kap. 1 FHL gäller i, och i det följande kommer några av svårigheterna med att fastställa vad som omfattas av ett upplåtet företagshypotek att behandlas. Fokus kommer att ligga på särskilt två situationer. Dels vilken typ av aktier som avses i 2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL och som därför inte omfattas av företagshypoteket, dels när utställda fordringar anses omvandlade till kassa- och bankmedel och således inte längre omfattas av företagshypoteket enligt undantaget i 2 kap. 1 2 st. 1 p. FHL. 8

3. Metod och material Uppsatsen är skriven med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden som den bland annat beskrivits av Jan Kleineman i olika sammanhang. 3 Lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin har vägts mot varandra och slutsatser har dragits utifrån det. Lagstiftningen som reglerar företagshypoteket har dock under årens lopp varit föremål för regelbundna och understundom relativt omvälvande förändringar. Detta har bland annat påverkat rättspraxis tillämpbarhet och doktrinens relevans beroende på när olika texter har författats. Sedan den nu gällande företagshypotekslagen trädde ikraft den 1 januari 2009 har inga betydande verk på området uppdaterats eller producerats. Inte heller har Högsta domstolen prövat några mål där rättsfrågan handlat om företagshypotek sedan den nya lagens ikraftträdande. Den här uppsatsen har därför främst skrivits med utgångspunkt i det källmaterial som producerades när lag (1984:649) om företagshypotek var gällande rätt. Det är helt enkelt det material avseende företagshypoteket som finns att tillgå. Detta är dock i linje med lagstiftarens avsikter. Företagshypotekslagen utarbetades och formulerades i syfte att återinföra den gamla företagshypotekslagen från år 1984. På så sätt stod rättspraxis och juridisk doktrin inte på ruta ett i och med den nya lagens ikraftträdande, utan äldre praxis och doktrin aktualiserades återigen. 4 Samtidigt stämmer inte företagshypotekslagen helt och hållet språkligt överens med 1984 års företagshypotekslag. En konsekvens av detta är att till exempel vissa resonemang i äldre doktrin inte helt och fullt har kunnat appliceras på nu gällande lagstiftning. Särskilt uppsatsens första delfråga vilka aktier som undantas från företagshypoteksunderlaget är skriven med hur lagen borde tolkas i åtanke. Delfrågan har nämligen sin bakgrund i det prövningstillstånd som meddelades av Högsta domstolen den 2 februari år 2015. I målet, med målnummer Ö 3625-14, var rättsfrågan just vilka aktieslag som omfattas av ett företagshypotek. Uppsatsen skrevs under våren år 2015 och var till en början skriven som ett förslag till hur Högsta domstolen borde resonera i den kommande prövningen i mål Ö 3625-14. Uppsatsen färdigställdes i början av juni och innehöll då min syn på hur Högsta domstolen borde slita tvisten. Bara några veckor senare, den 18 juni år 2015, kom dock Högsta domstolens dom i målet. Det hade då inte ens gått fem månader sedan prövningstillståndet meddelades. Detta kom givetvis som något av en chock. Plötsligt satt jag där med en färdig uppsats i ena handen och Högsta 3 Se till exempel Jan Kleineman Rättsdogmatisk metod i Juridisk metodlära s. 21 ff. 4 Prop. 2007/08:161 s. 41. 9

domstolens domskäl i andra handen och förbannade min olyckliga stjärna över att Högsta domstolen slutligt prövat frågan flera månader tidigare än beräknat. 5 Efter att ha läst domskälen insåg jag dock att detta inte behövde vara ett problem. Enligt min mening har Högsta domstolen nämligen gjort det något lätt för sig och inte prövat frågan i den utsträckning som frågan kräver. Även om Högsta domstolens domslut numera är gällande rätt är jag inte helt övertygad om att dess beslut verkligen är det bästa. Uppsatsens avsnitt som behandlar vilka aktieslag som undantas från företagshypoteksunderlaget har därför efter Högsta domstolens domslut i mål Ö 3625-14 omarbetats. Avsnitten som föreslog hur Högsta domstolen borde resonera har modifierats och får nu istället ses som konstruktiv kritik mot Högsta domstolens lösning. Jag kommer med andra ord presentera ett alternativt resonemang utifrån ett kritiskt förhållningssätt till Högsta domstolens domslut i mål Ö 3625-14. För att skapa en bättre förståelse för ämnet och mina två frågeställningar börjar uppsatsen med en historisk tillbakablick över de bestämmelser som tidigare reglerade företagshypoteket. Detta följs av en allmän redogörelse för vad ett företagshypotek är, hur det upplåts och vad det omfattar. Efter detta behandlas frågan om vilka aktieslag som inte omfattas av företagshypoteket. Slutligen utreds när en näringsidkarens utställda fordringar anses ha omvandlats till kassa- och bankmedel och därför inte längre är en del av företagshypoteksunderlaget. 5 Enligt Högsta domstolens hemsida äger den slutgiltiga föredragningen eller förhandlingen som regel rum inom ett år från när prövningstillståndet meddelades (http://www.hogstadomstolen.se/fragor-i-pagaende-mal/). Att Högsta domstolen hinner meddela prövningstillstånd, pröva frågan och offentliggöra sitt beslut på fyra och en halv månad torde inte höra till vanligheterna. 10

4. Historisk tillbakablick 4.1 Företagshypotekets svajiga historia De senaste femtio åren har ett antal omvälvande lagändringar rörande företagshypoteket skett, vilket av naturliga skäl påverkat rättstillämpningen, doktrinen och givetvis företagshypoteket i sig. År 1986 ersatte lag (1984:649) om företagshypotek den tidigare gällande lag (1966:454) om företagsinteckning. Den nya lagen byggde på samma system för upplåtelse av kreditsäkerhet som introducerats i jordabalken; verksamheten intecknades, företagsinteckningsbrev utfärdades som bevis för inteckningen och företagsinteckningsbrevet överlämnades till en borgenär till säkerhet för dennes fordran. Företagshypoteket var vidare en särskild förmånsrätt enligt förmånsrättslagen. Lag (1984:649) om företagshypotek ersattes sedermera av lag (2003:528) om företagsinteckning. Företagsinteckningsinstitutet var till skillnad från företagshypoteket belagt med allmän förmånsrätt, och gällde i 55 procent av all gäldenärens egendom sedan borgenärerna med bättre förmånsrätt enligt förmånsrättslagen fått betalt. Inom kort ersattes dock även lag (2003:528) om företagsinteckning. Denna gång av den nu gällande lag (2008:990) om företagshypotek. Företagshypoteket blev återigen en särskild förmånsrätt, och rätten till betalning är inte längre begränsad till en viss andel av den intecknade egendomen. Institutet har alltså bland annat gått från att vara en särskild förmånsrätt till att vara en allmän förmånsrätt, till att idag återigen vara en särskild förmånsrätt. Vidare gällde företagsinteckningen enligt lag (2003:528) om företagsinteckning endast vid konkurs eftersom det var en allmän förmånsrätt. Enligt både lag (2008:990) om företagshypotek och lag (1984:649) om företagshypotek kan däremot företagshypoteket i sin egenskap av särskild förmånsrätt göras gällande både vid konkurs och vid utmätning (5 FRL). Ett annat exempel på turerna som omgärdat företagshypoteket är att inteckningsunderlaget en- 11

ligt 1 kap. 1 FIL som sagt bestod av all näringsidkarens egendom, både sådan som ingick i näringsverksamheten och näringsidkarens privata egendom. Dock begränsat till 55 procent av gäldenärens kvarvarande intecknade egendom. Enligt både 2 kap. 1 gamla FHL och 2 kap. 1 FHL omfattar företagshypoteket endast näringsidkarens lösa egendom som hör till den intecknade näringsverksamheten. Företagshypoteket är å andra sidan inte begränsat till någon viss andel av näringsidkarens lösa egendom på samma sätt som företagsinteckningen var. 4.2 Konsekvenserna av konstanta lagändringar De olika lagstiftningsturerna som redogjorts för ovan är bara några av de omfattande juridiska helomvändningarna som företagshypoteket genomgått. Förvisso är det självklart att all lagstiftning genomgår olika förändringar. Det är en del av juridikens anpassning till samhällets efterfrågan på smidiga och lättillämpliga regelverk. Men när det gäller företagshypoteket är situationen lite speciell. Dels finns det ingen juridisk doktrin som helt och hållet behandlar företagshypoteket som det ter sig enligt FHL. Standardverken på området 6 är skrivna på den tiden då gamla FHL var gällande rätt. Detta gäller även i princip alla vägledande mål från Högsta domstolen vars rättsfråga involverar företagshypotek. De är nästan alltid hänförliga till gamla FHL. Vad detta beror på går givetvis bara att spekulera i. En kvalificerad gissning är att bristen på nyare doktrin, åtminstone delvis, beror på ett uttalande i förarbetena till FHL. I lagens proposition skrivs nämligen att Kapitel 1-3 i den nya lagen om företagshypotek överensstämmer i huvudsak med vad som gällde enligt lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL), som upphörde att gälla den 1 januari 2004. För lagens förarbeten hänvisas i huvudsak till prop. 1983:84:128 och bet. LU 1983/84:36. 7 Uttalandet ger onekligen intrycket av att ingenting av vikt som kan behöva klargöras i den nya lagens förarbete har hänt sedan tillkomsten av gamla FHL. Detta kan givetvis inte vara helt sant. Vid tillkomsten av gamla FHL lämnades det i lagens förarbete till rättstillämpningen att hantera hur till exempel factoring skulle behandlas vid bestämmandet av hypoteksunderlaget. 8 6 Dahlgren, Rune, Företagshypotek m.m.; Pettersson, Företagshypotek; Walin, Om företagshypotek och till viss del Håstad, Sakrätt avseende lös egendom. 7 Prop. 2007/08:161 s. 50-51. 8 Prop. 1983/84:128 s. 27-28. 12

Redan i förarbetet förutsattes alltså uttryckligen att vissa frågor skulle komma att hanteras allteftersom. I min mening är därför uttalandet i lagens proposition något märkligt. Enligt min uppfattning är det inte riktigt tillräckligt att rakt av hänvisa till ett 25 år gammalt förarbete utan att egentligen motivera varför. 9 Anledningarna till att lagstiftaren valt att göra detta kan vara många, men oavsett anledning ställer uttalandet till problem. Det är förvisso sant att kapitel 1-3 FHL i grova drag överensstämmer med gamla FHL, men vid en närmare undersökning har språkliga förändringar gjorts i bland annat den mycket viktiga bestämmelsen som anger vilken egendom som omfattas av företagshypoteket (det vill säga 2 kap. 1 FHL och 2 kap. 1 gamla FHL). Förändringar som gärna hade fått adresseras lite närmare i lagens förarbete. 9 Att påstå att den föreslagna lagstiftningen överensstämmer i huvudsak med vad som gällde enligt tidigare lagstiftning är inte en tillräcklig motivering enligt min mening. Svaret på frågan varför? kunde nästan lika gärna vara därför. 13

5. Företagshypoteket 5.1 Vad är ett företagshypotek? Företagshypoteket regleras av lag (2008:990) om företagshypotek och är en särskild förmånsrätt (3 kap. 2 FHL och 5 förmånsrättslag (1970:979)). Med företagshypotek avses en säkerhetsrätt enligt bestämmelserna i lag (2008:990) om företagshypotek (1 kap. 1 FHL). Den reella innebörden av detta är att en företagshypoteksinnehavare vid utmätning eller konkurs har rätt att få betalt för sin fordran ur den lösa egendom som företagshypoteket enligt 2 kap. 1 FHL gäller i. Rätten till betalning gäller med den förmånsrätt som stadgas i lag (i dagsläget med speciell förmånsrätt enligt 5 FRL). 10 Även om det finns en del likheter är företagshypoteket inte en panträtt. De två säkerhetsrätterna skiljer sig åt på några bärande punkter. Panträtt i lös egendom gäller bara i viss bestämd egendom. Som huvudregel går det alltså inte att göra en generell pantsättning av all lös egendom som ägs av pantsättaren. Parterna måste även enligt den så kallade specialitetsprincipen precisera vilken egendom det är som pantsätts (hur exakt denna precisering måste vara är dock en fråga som faller utanför ramen för detta arbete). Den pantsatta egendomen måste dessutom under pantsättningen befinna sig hos panthavaren utan att pantsättaren har möjlighet att förfoga över egendomen. 11 Dessa förutsättningar för giltig panträtt är raka motsatsen till vad som gäller för företagshypoteket. Företagshypoteket är en hypotekarisk säkerhet, det vill säga en kreditsäkerhet där panthavaren inte har besittning över egendomen som utgör säkerheten för en beviljad kredit. Istället behåller näringsidkaren som upplåtit företagshypoteket i sin verksamhet förfoganderätten över den lösa egendomen som företagshypoteket utgörs av. Eftersom företagshypoteket gäller i näringsidkarens lösa egendom innebär det även att företagshypoteket omfattar ett ständigt skiftande egendomskollektiv. Värdet av företagshypoteket ändras hela tiden i takt med att näringsidkaren bedriver sin löpande affärsverksamhet. Allteftersom att till exempel kundfordringar ställs ut, nya maskiner köps in eller obrukbara fordon säljs av varierar alltså företagshypote- 10 Pettersson, Företagshypotek s. 15. 11 Millqvist, Sakrättens grunder s. 189. 14

kets värde som kreditsäkerhet för dess innehavare. Det finns förvisso olika lagstadgade regler som syftar till att en innehavare av ett företagshypotek ska få fullt betalt för sin fordran ur företagshypoteket, men i slutändan är det värdet på det intecknade egendomskollektivet som avgör huruvida kreditgivaren får fullt betalt eller inte. 12 I båda dessa avseenden är alltså panträtten och företagshypoteket varandras motsatser; giltig panträtt kräver att specialitetsprincipen är uppfylld medan företagshypoteket gäller i ett flytande egendomskollektiv. Giltig panträtt kräver även att pantsättarens rådighet över den pantsatta egendomen blir avskuren medan näringsidkaren som upplåter företagshypoteket i sin verksamhet har full rådighet över egendomen som företagshypoteket gäller i. Att en företagshypoteksinnehavare inte på ett fullgott sätt kan avgöra eller kontrollera vad som vid varje givet tillfälle ingår i företagshypoteket är givetvis en stor nackdel med att använda företagshypotek som kreditsäkerhet. Särskilt i jämförelse med en vanlig pantsättning av lös egendom, där pantsättarens rådighet över den pantsatta egendomen måste avskäras för att pantsättningen överhuvudtaget ska vara giltig, framstår företagshypoteket i detta avseende som något begränsat ur kreditsäkerhetssynpunkt. Själv är bäste dräng helt enkelt, och en borgenär som själv kontrollerar gäldenärens ställda säkerheter sover förmodligen bättre om natten än en borgenär vars gäldenär har kvar förfoganderätten över kreditsäkerheten. 5.2 Hur upplåts företagshypoteket? Likt fastighetspanten bygger företagshypoteket på ett inskrivningsförfarande. En näringsverksamhet intecknas till ett visst värde vilket bevisas genom att ett så kallat företagsinteckningsbrev utfärdas (1 kap. 2 1 st. FHL). Företagsinteckningsbrevet utfärdas antingen i skriftlig form, vilket kallas för skriftligt företagsinteckningsbrev, eller genom registrering i inteckningsbrevsregistret enligt lag (2008:1075) om inteckningsbrevsregister, vilket kallas för elektroniskt företagsinteckningsbrev (1 kap. 2 2 st. FHL). Själva företagshypoteket upplåts genom att näringsidkaren överlämnar företagsinteckningsbrevet som säkerhet för en fordran (1 kap. 3 1 st. FHL). Om det är fråga om ett elektroniskt företagsinteckningsbrev anses företagsinteckningsbrevet vara överlämnat när borgenären (eller någon som företräder borgenären) registrerats som innehavare av företagsinteckningsbrevet i inteckningsbrevsregistret (1 kap. 3 2 st. FHL). Den 12 Adlercreutz, Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering s. 151. 15

lösa egendom som tillhör näringsverksamheten utgör sedan säkerhetsunderlaget för den kreditgivare som tagit emot företagsinteckningsbrevet som säkerhet för sin fordran. 13 5.2.1 Objektet för företagsinteckningen Enligt lag (1966:454) om företagsinteckning beviljades företagsinteckning i antingen all näringsverksamhet eller i den näringsverksamhet av viss art som en näringsidkare bedrev i ett län eller i en eller flera kommuner i samma län. Enligt lag (1984:649) om företagshypotek beviljades företagsinteckning istället i all näringsverksamhet, alternativt begränsat till näringsverksamhet av viss art. Inteckningen kunde alltså inte längre begränsas geografiskt utan en begränsad inteckning kunde bara ske baserat på verksamhetens art. Företagsinteckning enligt lag (2003:528) om företagsinteckning däremot beviljades i all sökandens egendom; både egendom som tillhörde näringsverksamheten och näringsidkarens privata egendom. Vad en företagsinteckning beviljas i har alltså varierat under årens lopp. Alla lösningar har sina respektive för- och nackdelar och frågan har givetvis varit föremål för diskussion. 14 Enligt nuvarande lagstiftning beviljas en företagsinteckning i all den näringsverksamhet som näringsidkaren vid varje tid utövar i Sverige (3 kap. 1 FHL). Det går således inte längre att inteckna en begränsad del av näringsverksamheten. Inte heller omfattar företagsinteckningen näringsidkarens privata egendom. Detta trots att betänkandet som låg till grund för lag (2008:990) om företagshypotek föreslog att företagshypoteket, likt dåvarande lag (2003:528) om företagsinteckning, skulle omfatta både näringsverksamhetens egendom och näringsidkarens privata egendom. 15 Genom att företagsinteckningen gäller i näringsidkarens näringsverksamhet följer att företagshypoteket är avhängigt själva näringsverksamheten. Det innebär att olika omstruktureringar som näringsidkaren gör i sin verksamhet kommer att påverka företagshypotekets värde som kreditsäkerhet. Om näringsidkaren startar en ny verksamhet i Sverige kommer objektet för företagsinteckningen att öka. Vice versa innebär en nedläggning av en del av den intecknade verksamheten att objektet för företagsinteckningen minskar. Att verksamheten är företagsin- 13 2 kap. 1 FHL; Millqvist, Sakrättens grunder s. 203. 14 Se till exempel SOU 2007:71 En starkare företagsinteckning s. 99-102 för en relativt grundlig genomgång av fördelarna med att låta även en näringsidkares privata egendom ingå i företagshypoteket. 15 SOU 2007:71 s. 99-102. 16

tecknad hindrar inte heller att näringsidkaren överlåter hela, eller delar, av verksamheten. 16 En slutsats som kan dras av detta är att företagsinteckningen förvisso rent teoretiskt beviljas i näringsverksamheten, men att inteckningen i praktiken hänger samman med näringsidkaren och dennes förehavanden. 17 Näringsidkaren kan ju som sagt förfoga över sin verksamhet efter eget behag utan att det påverkar själva existensen av företagsinteckningen. 5.2.2 Företagsinteckningsbrevet Att näringsverksamheten varit föremål för en företagsinteckning bevisas genom att ett företagsinteckningsbrev utfärdas av inskrivningsmyndigheten (1 kap. 2 FHL). Företagsinteckningsbrevet är dock ingen fordring och utgör inte någon form av värdehandling. Inte heller är företagsinteckningsbrevet en kreditsäkerhet i sig. Företagsinteckningsbrevet är bara ett bevis om att en företagshypoteksinnehavare har rätt att få betalt ur den intecknade verksamhetens lösa egendom upp till ett visst angivet belopp. Istället är det fordringen som företagshypoteket står säkerhet för som avgör hur stort belopp som ska utgå ur företagshypoteket (även om det inskrivna beloppet givetvis sätter ramarna för hur mycket som överhuvudtaget kan utgå). 18 5.2.3 Överlämnandet av företagsinteckningsbrevet Även om kreditgivaren inte måste ha egendomen som utgör företagshypotekets underlag i sin besittning måste näringsidkaren ändå lämna över själva företagsinteckningsbrevet till kreditgivaren. För överlämnandet av företagsinteckningsbrevet gäller samma regler om tradition som när lös egendom pantsätts. Det innebär att näringsidkaren som upplåter företagshypotek i sin verksamhet måste ha avskurits rådigheten över företagsinteckningsbrevet för att det ska vara fråga om en giltig upplåtelse. Dessutom måste kreditgivaren fortsätta ha inteckningsbrevet i sin besittning under hela tiden denne är hypoteksinnehavare. 20 Att det för giltig tradition räcker med att bolagets rådighet över företagsinteckningsbrevet blir avskuren slogs fast av Högsta domstolen i NJA 2000 s. 88. I målet var fråga om den i bolaget K AB ensamma aktieägaren RB (som även var styrelseledamot och firmatecknare) som upplät ett företagshypotek i K AB till säkerhet för ett lån som RB erbjudit bolaget. RB tog enligt konstens 16 Walin, Om företagshypotek s. 30. 17 Walin, Om företagshypotek s. 32. 18 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 354-355; Walin, Om företagshypotek s. 39. 20 Prop. 1983/84:128 s. 50; Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 354-355. 17

alla regler emot företagsinteckningsbrevet och förvarade hela tiden detta i sin bostad till dess att bolaget försattes i konkurs. RB antecknades även som innehavare av hypoteksbrevet i företagsinteckningsregistret. Eftersom RB inte bara var kreditgivare utan även K AB:s enda aktieägare uppstod frågan om överlämnandet av företagsinteckningsbrevet till RB var tillräckligt för att en sakrättsligt giltig upplåtelse av företagshypotek skulle ha skett. Enligt tidigare rättspraxis uppställdes tre rekvisit för att kravet på tradition vid pantsättning 21 skulle vara uppfyllt. Pantsättaren skulle ha avskurits rådigheten över panten, panthavaren skulle ha självständig besittning över panten och pantsättningen skulle vara synbar för tredje man. 22 I NJA 2000 s. 88 modifierade Högsta domstolen detta och uttalade att det för giltig tradition är tillräckligt att pantsättaren avskärs rådigheten över panten och att detta tillstånd i princip ska bestå när panträtten tas i anspråk. Detta innebar att det faktum att RB var både ägare och företrädare för K AB inte i sig utgjorde ett hinder för att en sakrättsligt giltig upplåtelse av företagshypotek hade skett. Högsta domstolen fann därför att Åtminstone i fall då den som har tagit emot panten själv är den avsedde panthavaren med en fordran mot bolaget - och alltså inte har tagit emot panten i egenskap av företrädare för panthavaren - får bolaget som regel anses ha frånhänt sig rådigheten över panten på det sätt som krävs för att pantsättningen skall vara sakrättsligt giltig. Det faktum att RB skulle ha företagshypoteket som säkerhet för en fordran för egen räkning ansågs alltså trumfa att RB även var K AB:s ägare och företrädare. Om exempelvis det tidigare kravet på publicitet hade upprätthållits skulle en sådan slutsats inte ha varit möjligt. Det hade i sådana fall varit omöjligt för tredje man att avgöra om företagsinteckningsbrevet överlämnats till RB eller inte; hur skulle tredje man kunna veta om RB innehade företagsinteckningsbrevet i egenskap av fordringshavare och inte i egenskap av företrädare för K AB? Likadant hade det förhållit sig om kravet på självständig besittning över panten behållits. RB kunde ju i praktiken förfoga över företagsinteckningsbrevet både som borgenär och bolagsföreträdare. Det brukar sägas att kravet på tradition existerar för att göra det svårare för en eller flera parter att genomföra så kallade skentransaktioner (uppdiktade transaktioner som sker i syfte att un- 21 Som redogjorts för ovan tillämpas samma regler om tradition vid överlämnandet av företagsinteckningsbrev som vid pantsättning av lösöre. 22 NJA 1956 s. 485; Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 289; Millqvist, Sakrättens grunder s. 197. 18

danhålla egendom från till exempel någon av parternas stundande utmätning). 23 Med detta som utgångspunkt är det ganska naturligt att Högsta domstolen i NJA 2000 s. 88 slog fast att det är rådighetsavskärandet som är det väsentliga. RB:s intresse låg givetvis i att få tillbaka så mycket som möjligt av sina utlånade pengar, inte i att undanhålla egendom från övriga borgenärer vid K AB:s eventuella konkurs. Det hade därför varit onödigt att upprätthålla alla tre rekvisit när rådighetsavskärande var tillräckligt för att leva upp till traditionsprincipens huvudsakliga syfte. 5.2.4 Fordringen Ett företagshypotek upplåts alltså genom att företagsinteckningsbrevet överlämnas av näringsidkaren till en av dennes borgenärer. Företagshypoteksupplåtelsen är dock inte knutet till själva borgenären, utan företagsinteckningsbrevet överlämnas som säkerhet för borgenärens fordran (1 kap. 3 1 st. FHL). Vilken typ av fordran det är fråga om är oväsentligt. Det är därför möjligt att upplåta ett företagshypotek som säkerhet för till exempel villkorade- eller framtida fordringar. 24 En naturlig följd av att knyta säkerhetsupplåtelsen till en fordran och inte borgenären torde också vara att företagshypoteket fortsätter gälla även om fordringen överlåts. 25 I 1 kap. 3 1 st. FHL talas ju endast om en fordran, vilket som sagt rimligtvis innefattar alla typer av fordringar oavsett fordringens yttre form. När näringsidkaren betalat fordran som företagshypoteket står säkerhet för uppstår, till skillnad från vid pantsättning av fast egendom, inget ägarhypotek. Vid till exempel en konkurssituation innebär detta att näringsidkarens konkursbo inte har någon förmånsrätt till betalning på grund av det finns ett oanvänt företagsinteckningsbrev i verksamheten. Istället kan näringsidkaren överlämna företagsinteckningsbrevet som säkerhet för en annan fordran som då får samma prioritet som den tidigare fordringen hade. 26 Att den nya fordran får samma prioritet som den tidigare fordran hade i förhållande till övriga hypoteksinnehavande borgenärer beror på att en företagsinteckning ges företräde i förhållande till en annan företagsinteckning i den tidsföljd som inteckningarna söktes (3 kap. 3 FHL). När fordran som företagshypoteket står säkerhet för uppstod spelar ingen roll, det är när företagsinteckningarna söktes som avgör den inbördes ordningen. 23 Millqvist, Sakrättens grunder s. 136. 24 Prop. 1983/84:128 s. 50. 25 Walin, Om företagshypotek, s. 43. 26 Walin, Om företagshypotek, s. 47. 19

5.3 Vilken egendom omfattas av företagshypoteket? En företagsinteckning beviljas enligt 3 kap. 1 FHL i all den näringsverksamhet som en näringsidkare vid varje tid utövar i Sverige. Bestämmelsen anger dock inte i vilken egendom som företagshypoteksinnehavaren har rätt att få betalt ur för att täcka sin fordran på näringsidkaren. Detta regleras istället i 2 kap. 1 FHL. Huvudregeln är att ett företagshypotek omfattar all näringsidkarens lösa egendom som hör till den intecknade verksamheten (2 kap. 1 1 st. FHL). Från detta omfattande underlag görs i bestämmelsens andra stycke ett antal undantag. För det första undantas kassa- och bankmedel (2 kap. 1 2 st. 1 p. FHL). För det andra undantas aktier och andra finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning (2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL). För det tredje omfattar företagshypoteket inte lös egendom som kan pantsättas genom inteckning (2 kap. 1 2 st. 3 p. FHL). Slutligen undantas från hypoteksunderlaget egendom som varken kan utmätas eller ingå i en konkurs (2 kap. 1 2 st. 4 p. FHL). Eftersom 2 kap. 1 FHL reglerar vilken egendom som omfattas av företagshypoteket, och bestämmelsen baseras på tekniken att egendomen som ingår är negativt bestämd 27, är det naturligt att olika gränsdragningsproblem uppstår. Det är inte alltid helt självklart om viss egendom omfattas av företagshypoteket eller om det utgör ett av undantagen i 2 kap. 1 2 st. FHL. Att bestämmelsens innehåll motiveras i lagens förarbete genom att hänvisa till gamla FHL:s förarbete, trots att motsvarande bestämmelse i gamla FHL inte har samma ordalydelse, gör inte gränsdragningsproblematiken lättare. Den här uppsatsen kommer, som etablerats i uppsatsens frågeställning, därför fortsättningsvis i tur och ordning behandla två av undantagen i 2 kap. 1 2 st. FHL. Dels vilken typ av aktier som avses i undantaget för aktier och finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning enligt 2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL, dels när näringsidkarens utställda fordringar anses ha omvandlats till kassa- och bankmedel och därför inte längre omfattas av företagshypoteket enligt 2 kap. 1 2 st. 1 p. FHL. 27 Att all en näringsidkares lösa egendom omfattas som huvudregel varifrån ett antal utpekade egendomsslag undantas. 20

6. Aktier och företagshypoteksunderlaget 6.1 Vilka typer av aktier omfattas inte av företagshypoteket? Enligt 2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL omfattar ett företagshypotek inte aktier och andra finansiella instrument, avsedda för allmän omsättning. Vid en första anblick verkar det vara ganska tydligt vad som avses. Enligt bestämmelsens språkliga utformning undantas aktier som är avsedda för allmän omsättning och finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning. Om kommatecknet mellan orden instrument och avsedda hade saknats skulle istället alla typer av aktier och finansiella instrument avsedda för allmän omsättning undantagits från hypoteksunderlaget. Detta är åtminstone vad som kan utläsas ur bestämmelsen med hjälp av en vanlig bokstavstolkning. På grund av företagshypotekets omväxlande historia är det dock inte säkert att det är så 2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL ska tolkas. 29 I gamla FHL formulerades bestämmelsen om vilken egendom som utgjorde hypoteksunderlaget annorlunda. Enligt 2 kap. 1 2 st. 1 p. gamla FHL omfattade företagshypoteket inte kassa och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefonder. Här är det däremot något tydligare att alla aktier undantas från hypoteksunderlaget, även om det inte är en helt självklar slutsats. Frågan har diskuterats i den juridiska litteraturen och där förefaller det råda relativ enighet om att alla typer av aktier skulle undantas från hypoteksunderlaget enligt gamla FHL. 30 Anledningen till varför inga aktier skulle omfattas av företagshypoteket enligt 2 kap. 1 2 st. 1 p. gamla FHL skiljer sig dock en del från författare till författare. I huvudsak är det av två olika skäl. Dels på grund av rättsfallet NJA 1992 s. 497 31, dels på grund av ett uttalande i förarbetet till gamla FHL om att aktier lätt kan pantsättas enligt de vanliga reglerna om handpantsättning. 32 Ingen av argumentationslinjerna är helt vattentäta, vilket kommer att påvisas i det följande. 29 Som framhölls i uppsatsens avsnitt tre om metod och material har frågan förvisso fått ett svar i formell mening i och med Högsta domstolens dom i mål Ö 3625-14. Som sagt skrevs dock den här uppsatsen innan Högsta domstolen hunnit pröva frågan. 30 Dahlgren, Rune, Företagshypotek m.m, s. 41-42; Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 357-358; Walin, Om företagshypotek, s. 84. 31 Walin, Om företagshypotek s. 84. 32 Prop. 1983/84:128, s. 44. 21

6.1.1 NJA 1992 s. 497 som stöd för att alla aktier undantas från hypoteksunderlaget I NJA 1992 s. 497 var det fråga om bolaget Gösta B Transport AB som hade upplåtit företagshypotek i sin verksamhet till en av sina borgenärer. Gösta B Transport AB var försäkringstagare i försäkringsbolagen Hansa Sak och Hansa Trafik. Beslut hade fattats om att verksamheten i de två försäkringsbolagen skulle överlåtas till Hansa Försäkrings AB och att Hansa Sak och Hansa Trafik därefter skulle likvideras. Efter verksamhetsöverlåtelsen skulle de enda tillgångarna i Hansa Sak och Hansa Trafik utgöras av aktier i det nybildade bolaget Trygg-Hansa Holding AB. Aktierna skulle utskiftas på dem som var försäkringstagare vid tidpunkten då beslutet om att överlåta verksamheterna i Hansa Sak och Hansa Trafik fattades. I egenskap av försäkringstagare skulle därför Gösta B Transport AB tilldelas ett antal aktier vid likvidationen av Hansa Sak och Hansa Trafik. Innan aktierna hann tillskiftas försäkringstagarna gick Gösta B Transport AB i konkurs. Vid konkursutbrottet hade det dock ännu inte fastställts exakt hur stort antal aktier som Gösta B Transport AB skulle tilldelas. Fråga i målet var därför om aktierna som ännu inte utskiftats utgjorde en tillgång för Gösta B Transport AB i form av ett aktieinnehav, eller om Gösta B Transport AB bara hade ett fordringsanspråk på att tillskiftas aktierna. Högsta domstolen kom fram till att aktieposten som ännu inte tillskiftats G B Transport vid konkursutbrottet var att anse som en tillgång för bolaget i form av aktier och därför ingick i bolagets konkurs i egenskap av aktieinnehav. Vad gällde företagshypoteksinnehavaren uttalade Högsta domstolen kort och gott att enligt 2 kap. 1 2 st. 1 p. FHL omfattade företagshypotek inte aktier, varför värdet på de vid konkursutbrottet inte utskiftade aktierna inte tillföll företagshypoteksinnehavaren. I min mening har NJA 1992 s. 497 tillskrivits lite väl stor betydelse i den juridiska litteraturen. Förvisso var Högsta domstolens skrivning om att företagshypotek inte omfattar aktier förhållandevis i linje med gamla FHL:s bestämmelse om vilken egendom som undantas från hypoteksunderlaget, men att rättsläget skulle ha varit så solklart att ingen vidare motivering behövdes kan inte vara helt givet. Särskilt som det såhär i retrospektiv tycks ha funnits en diskussion bland dåvarande juridiska praktiker om vilka aktier som avsågs i 2 kap. 1 2 st. 1 p. gamla 22

FHL. 33 Vidare var målets rättsfråga egentligen inte huruvida företagshypoteket omfattade alla aktier eller endast aktier avsedda för allmän omsättning. Vad som prövades var om G B Transports rätt till aktierna utgjorde en tillgång i form av aktier eller en tillgång i form av en fordran. Det är förvisso en närliggande fråga, men prövningen avsåg inte rent faktiskt hur olika typer av aktier ska hanteras i förhållande till ett upplåtet företagshypotek. Målets värde ligger snarare i att det klargör hur förutsättningen i 2 kap. 1 1 st. FHL ska tolkas om att endast egendom som tillhör näringsidkaren omfattas av företagshypoteket. Utgångspunkten är att företagshypoteket bara omfattar egendom som ingår i näringsidkarens förmögenhet på ett sådant vis att egendomen är tillgänglig för näringsidkarens borgenärer. 34 Det har hävdats att detta avgörs av vanliga sakrättsliga grundsatser, alltså att egendom som näringsidkaren förvärvat endast ingår i företagshypoteket om borgenärsskydd har uppnåtts. 35 Borgenärsskyddet uppstår i sin tur genom att det sakrättsliga moment som tillämpas för den aktuella egendomen iakttas (vanligtvis tradition 36 eller denuntiation 37 ). Att borgenärsskydd skulle vara det som avgör om rörelseegendom tillhör näringsidkaren, och därmed företagshypoteket, är med NJA 1992 s. 497 i åtanke inte helt riktigt. I målet ansågs de ej utskiftade aktierna tillhöra Gösta B Transport AB trots att Gösta B Transport AB inte uppnått sakrättsligt skydd till aktierna. Att aktieposten ansågs utgöra en tillgång för Gösta B Transport AB är ett tydligt ställningstagande av Högsta domstolen att det inte är sakrättsliga principer som avgör huruvida egendom anses tillhöra näringsidkaren enligt 2 kap. 1 1 st. FHL. Det verkar istället räcka med att näringsidkaren har en giltigt, obestritt anspråk på lös egendom för att egendomen ska anses tillhöra näringsidkaren. Att egendomen i ett senare skede undantas från hypoteksunderlaget enligt 2 kap. 1 2 st. FHL är en annan femma. Prövningen om egendom ska undantas eller inte görs ju efter den initiala prövningen av huruvida egendomen omfat- 33 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 357; Walin, Om företagshypotek, s. 84. Båda författarna talar om att frågan diskuterades i det praktiska rättslivet av praktikens män. 34 Prop. 1983/84:128 s. 53. 35 Dahlgren, Rune, Företagshypotek m.m, s. 38. 36 Millqvist, Sakrättens grunder s. 135 ff. 37 Millqvist, Sakrättens grunder s. 156 ff. 23

tas av företagshypoteket enligt de grundläggande förutsättningarna i 2 kap. 1 1 st. FHL. Detta är särskilt tydligt i NJA 1992 s. 497 där Högsta domstolen först behandlade vilken typ av egendom det var fråga om och först efter detta konstaterade att egendomen inte omfattades av företagshypoteket. Att det räcker med att näringsidkaren har ett giltigt, obestritt anspråk på att utfå lös egendom för att egendomen ska anses tillhöra näringsidkaren enligt företagshypotekslagen är i min mening det korrekta sättet att se på saken. Någon annan lösning hade kunnat leda till ganska märkliga följder i förhållande till sådan egendom som undantas från hypoteksunderlaget enligt 2 kap. 1 2 st. FHL. Om till exempel Gösta B Transport AB:s anspråk på aktieposten i NJA 1992 s. 497 inte ansetts vara egendom som tillhörde bolaget utan istället varit att betrakta som en fordring på visst antal aktier, skulle förvisso fordringen ingått i hypoteksunderlaget. När aktierna levererats till Gösta B Transport AB skulle aktierna däremot ha trätt istället för fordringen och plötsligt vara en sådan typ av egendom som inte omfattas av företagshypoteket (förutsatt att det var fråga om sådana aktier som avses i 2 kap. 1 2 st. 2 p. FHL). Så kan det inte vara tänkt lagen ska tillämpas. Det kan inte vara meningen att en fordran på att utfå viss egendom ska omfattas av företagshypoteket enligt 2 kap. 1 1 st. FHL, samtidigt som egendomen inte ingår enligt 2 kap. 1 2 st. FHL när fordringen väl infrias. 38 Detta scenario undviks genom att låta näringsidkarens giltiga, obestridda anspråk på viss egendom vara tillräckligt för att egendom ska tillhöra näringsidkarens i företagshypotekslagens mening. Genom att låta egendomens beskaffenhet avgöra om egendomen omfattas av företagshypoteket, och inte huruvida en fordring infriats eller inte, uppnås större förutsebarhet för företagshypoteksinnehavaren. Hypoteksinnehavaren behöver inte oroa sig för att säkerhetsunderlaget ska minska genom att fordringar omvandlas till egendom som inte omfattas av företagshypoteket, och kan således enklare avgöra hur dennes kreditsäkerhet står sig. Eftersom rättsfrågan i NJA 1992 s. 497 bevisligen inte var vilka aktier som avsågs i 2 kap. 1 2 st. 1 p. gamla FHL skulle jag vidare vilja hävda att skrivningen Enligt 2 kap 1 2 st 1 lagen (1984:649) om företagshypotek omfattar företagshypotek inte aktier i domskälen närmast har 38 I Walin, Om företagshypotek, s. 73-76 förs en liknande diskussion. 24

karaktären av obiter dictum 39. Uttalandet var förvisso nödvändigt för målets avgörande men samtidigt prövades inte frågan om vilka aktier som omfattas av företagshypoteket. Åtminstone av domskälen att döma utgick Högsta domstolen istället rakt av från att alla aktier ska undantas från hypoteksunderlaget. Det här är måhända något av en parantes i sammanhanget men i min mening påverkar det ändå målets prejudikatvärde. Särskilt med tanke på företagshypotekslagstiftningens många förändringar kan uttalandet inte anses vara tillräckligt för att NJA 1992 s. 497 ska räcka som stöd för påståendet att inga aktier ska omfattas av ett företagshypotek. Något som även Högsta domstolen under år 2015 uppmärksammade i och med det beviljade prövningstillståndet i mål Ö 3625-14. 40 6.1.2 Möjligheterna till pantsättning som stöd för att alla aktier undantas från hypoteksunderlaget Vid sidan av att använda NJA 1992 s. 497 som stöd för att inga aktier ska omfattas av ett upplåtet företagshypotek har ett vanligt argument varit att aktier är sådan lös egendom som lätt kan pantsättas. Det har hävdats att de goda möjligheterna till vanlig handpantsättning gör det överflödigt att låta aktier ingå överhuvudtaget i hypoteksunderlaget. 41 Likt bruket av NJA 1992 s. 497 är argumentet om handpantsättning inte heller ett helt vattentätt resonemang. Till att börja med är det en något märklig inställning att en kreditsäkerhet helt och hållet kan utesluta en annan kreditsäkerhet endast på grunden att den i en given situation är möjlig att tillämpa. Särskilt när kreditsäkerheten utgörs av egendom med så många olika ansikten som aktier är det särskilt beklämmande att avfärda företagshypoteket bara för att handpantsättning är en möjlighet. Förvisso stämmer det att pantsättning av till exempel avstämningsaktier är en enkel sak. Det räcker med att pantsättningen registreras i avstämningsregistret efter anmälan från aktieägaren (6 kap. 2 och 7 LKF). Alla aktier är dock inte avstämningsaktier och alla aktier pantsätts inte på samma sätt. Dessutom är pantsättning av aktier behäftat med vissa rättsliga problem som i viss mån skulle undvikas om inte alla aktier undantogs från hypoteksunderlaget. Faktum är att man till och med kan ställa sig frågan om det möjligtvis var dumt av lagstiftaren att undanta aktier från hypoteksunderlaget överhuvudtaget? Alltså att det, oav- 39 För en snabbgenomgång av obiter dicta se till exempel Johan Munck, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation 2014 s. 199-208. 40 Mål Ö 3625-14 behandlas nedan i avsnitt 6.1.4-6.1.6. 41 Adlercreutz, Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering s. 157-158; Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 357; Pettersson, Företagshypotek s. 27; Prop. 1983/84:128 s. 44. 25