Anspråk på rätt till vistelse efter ett avslag

Anspråk på rätt till vistelse efter ett avslag Handläggning av ansökan om uppehållstillstånd vid viseringsfri tid efter ett av- eller utvisningsbeslut meddelats Linus Söderlund Förvaltningsprocessrätt - JUAN01 VT2016 2016-05-24

Innehåll 1 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING 1 Metod 1 Disposition och avgränsningar 1 2 RÄTT TILL VISTELSE I SVERIGE 2 Uppehållstillstånd 2 Avlägsnandebeslut 2 Återreseförbud 3 3 PRESKRIPTION OCH VERKSTÄLLIGHET 5 Saken i migrationsmål 6 4 VEKSTÄLLIGHETSHINDER 7 Verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 7 Verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 8 5 TILLÄMPNING 10 MiÖD 2014:28 10 UM 2024-15 10 Politisk efterverkning från MiÖD 2014:28 och UM-2024-15 11 MiÖD 2007:52 11 MiÖD 2014:4 12 6 SAMMANFATTNING OCH ANALYS 14 7 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 16 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 17

1 Syfte och frågeställning Syftet med uppsatsen är att lysa klarhet i vilka rättsliga konsekvenser en av- eller utvisning får för en individs framtida anspråk på vistelse eller uppehållstillstånd i Sverige. Arbetet fokuserar på att besvara frågan hur ansökningar gällande rätt till vistelse behandlas utifall personen befinner sig Sverige men har ett lagakraftvunnet beslut om av- eller utvisning emot sig. Ytterst har jag valt att belysa situationen när viseringsfria personer relativt tätt inpå ett av- eller utvisningsbeslut återigen kan vistas lagligen i Sverige. Hur handläggs nya ansökningar från en utlänning som fått ett aveller utvisningsbeslut emot sig och återigen befinner sig lagligt i landet tack vare viseringsfri inresa? Metod Jag har använt mig utav en rättsdogmatisk metod där jag utgått från rättskällor och rättsfall som jag kritiskt granskat, redogjort för och analyserat. Disposition och avgränsningar Inledningsvis redogörs grunderna för vistelse och uppehållstillstånd för tredjelandsmedborgare. Därefter beskrivs processen efter ett avslag på ansökan om uppehållstillstånd och innebörden av ett av- eller utvisningsbeslut. Uppsatsen går sedan in på de möjligheterna till uppehållstillstånd som finns genom extraordinära rättsmedel. Avslutningsvis presenteras rättspraxis och en analys där frågeställningen besvaras. Uppsatsen har av utrymmesskäl begränsas till att i vissa fall endast i korthet beskriva processer som egentligen kan vara mer utförliga och innehålla fler undantag vad som redogörs. 1

2 Rätt till vistelse i Sverige Enligt 2 kap. 3 utlänningslagen 1 ska en utlänning som reser in eller vistas i Sverige ha beviljats en Schengenvisering alternativt en nationell visering. Bortsett från vissa undantag ska en utlänning som vistas i Sverige i mer än tre månader inneha ett uppehållstillstånd, 2 kap. 5 UtlL. Enligt artikel 2.2a i förordning om gemenskapskodex om viseringar 2 avses med en Schengenvisering ett av medlemsstaterna utfärdat tillstånd för planerad vistelse i Schengenområdet som inte varar mer än 90-dagar under en 180- dagarsperiod. Emellertid finns det ett flertal undantag från kravet på visering bl.a. för EES-medborgare, personer med uppehållstillstånd eller uppehållskort. 3 Ett annat undantag från kravet på visering finns i rådets förordning (EG) nr 539/2001 4 som listar länder vars medborgare har rättigheter att viseringsfritt resa in och vistas i Schengenmedlemsstaterna under en period av högst 90-dagar av en 180-dagars period. Rörelsefriheten för både viseringspliktiga och viseringsfria är villkorad till att inresevillkoren i kodexen om Schengengränserna måste vara uppfyllda såsom t.ex. att personen ska ha för avsikt att resa ut efter en 90-dagars period. 5 Ytterligare ett krav är att personen ifråga inte har ett giltigt återreseförbud emot sig. Uppehållstillstånd I svensk utlänningsrätt finns det fem grunder som kan bevilja uppehållstillstånd: Asyl samt skyddsbehövande, när det föreligger synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter, anhörighetsinvandring eller när personen ska bedriva studier, arbete eller näringsverksamhet. Med uppehållstillstånd menas rätten att permanent eller under viss tid få vistas i Sverige. Den som har uppehållstillstånd får fritt resa in i Sverige enligt 2 kap. 4 UtlL. Huvudregeln är att den som vill ansöka om uppehållstillstånd ska ha beviljats ett sådant tillstånd innan denne reser in i landet, 5 kap. 18 st1 UtlL. Från denna huvudregel finns en mängd undantag utöver den särreglering som gäller för ESS och EU-medborgare. Avlägsnandebeslut Beslut om avvisning eller utvisning fattas i samband med att en utlänning befinner sig i landet och meddelas avslag på sin ansökan om 1 I fortsättningen förkortat: UtlL 2 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 810/2009 av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) 3 Kap. 2 UtlL och 2 kap. utlänningsförordningen 4 Rådets förordning (EG) nr 539/2001 av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredje länder vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredje länder vars medborgare är undantagna från detta krav 5 Artikel 21.1 2

uppehållstillstånd. Rättsverkningen av ett av- eller utvisningsbeslut är att personen ifråga måste lämna Sverige. Skillnaden mellan beslut om avvisning respektive utvisning får anses vara marginell och skiljer sig i längden på eventuell tidsfrist för frivillig avresa. I fortsättningen kommer även begreppet avlägsnandebeslut användas i uppsatsen eftersom det omfattar beslut om avvisning såväl som utvisning. Ett avlägsnandebeslut ska kombineras med en tidsfrist inom vilken utlänningen frivilligt ska lämna landet. Tidsfristen ska bestämmas till två veckor om utlänningen avvisas och till fyra veckor om utlänningen utvisas. Tidsfristen löper från och med beslutet vinner laga kraft men om det finns särskilda skäl får en tidsfrist bestämmas längre än nyss angiven tid. Under vissa förutsättningar kan emellertid en tidsfrist inte meddelas överhuvudtaget. 6 Ett avlägsnandebeslut verkställs normalt av Migrationsverket. Visserligen får Migrationsverket överlämna verkställigheten av avlägsnandebeslutet till Polismyndigheten. Detta förutsätter att personen som ska avlägsnas håller sig undan och inte kan anträffas utan myndighetens medverkan eller om det kan antas att tvång kommer att behöva tillgripas för att verkställa beslutet. 7 Ett av- eller utvisningsbeslut ska anses verkställt om utlänningen lämnar landet. 8 Återreseförbud I samband med beslutet om tidsfrist för frivillig avresa ska personen upplysas om att ett återreseförbud kan meddelas om vederbörande inte lämnar landet innan tidsfristen har löpt ut. 9 Ett sådant villkorat återreseförbud bestäms till ett år. 10 Konsekvensen av ett återreseförbud är att utlänning upptas i Schengens spärrlista (SIS) 11 och nekas därefter inresa samt vistelse i alla Schengenstaterna under en i beslutet angiven tid. 12 Emellertid ska Polismyndigheten och Migrationsverket får meddela ett återreseförbud på högst fem år om förutsättningarna för att besluta om en tidsfrist för frivillig avresa inte är för handen. 13 Nyss nämnda möjlighet besitter även Migrationsdomstolarna oaktat om Migrationsverket tidigare har fattat ett sådant beslut. 14 Migrationsöverdomstolen slog fast i MiÖD 2013:24 att återreseförbud ska betraktas som ett separat beslut skiljt från 6 8 kap. 21 UtlL 7 12 kap. 14 UtlL 8 12 kap. 21 UtlL 9 8 kap. 22 UtlL 10 12 kap. 15a st1utl 11 Schengens informationssystem (SIS), en databas 12 Europaparlamentets och rådets diretkiv 2008/115/EG av den 16 december 2008, om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna. Artikel 3.6 13 8 kap. 23 och 24 UtlL 14 8 kap. 27 st2 UtlL 3

av- eller utvisningsbeslutet. Emellertid menade domstolen i MiÖD 2014:26 att ett återreseförbud är kopplat till ett av- eller utvisningsbeslutet på så vis att förbudet upphör att gälla om avlägsnandebeslutet undanröjs. Det är inte förenligt med bestämmelsen i 2 kap. 4 UtlL och Schengenregelverket att en utlänning har ett återreseförbud emot sig samtidigt som denne har ett tillfälligt uppehållstillstånd. Därför finns det enligt 8 kap. 26 UtlL en möjlighet att få ett återreseförbud upphävt om det skulle föreligga särskilda skäl för det. Ett sådant skäl kan exempelvis vara vissa typer av anhörighetsinvandring där utlänningen i princip har rätt till uppehållstillstånd i Sverige. Slutligen bör läsaren erinras som att vistas eller återvända till Sverige i strid med ett återreseförbud inte är straffsanktionerat, jmf. 20 kap 2 UtlL. 4

3 Preskription och verkställighet Enligt 12 kap. 22. UtlL upphör ett av- eller utvisningsbeslut, som inte meddelats av allmän domstol, att upphöra fyra år efter det att beslutet vann laga kraft. Om ett avlägsnandebeslut förenats med ett återreseförbud som är längre än fyra år preskriberas avlägsnandebeslutet först efter återreseförbudet löpt ut. 15 Preskribering av avlägsnandebeslut infördes för att skydda asylsökande från att leva med utvisningshot under en lång tid utifall beslutet inte varit möjligt att verkställa av olika anledningar. 16 Preskriptionstiden var tidigare två år men förlängdes senare till fyra år med motivering att det blev allt vanligare att utlänningar avvek för att omöjliggöra verkställigheten. 17 I motiven till nu gällande utlänningslag berörs inte preskriptionsfrågan särskilt, med undantag för fastställande av att beslut preskriberas efter fyra år oavsett om beslutet har verkställts eller ej. 18 Vilket skiljer sig från 1989-års utlänningslag, dvs. föregångaren till 2005-års utlänningslag, där avlägsnandebeslut upphörde att gälla efter att beslutet hade verkställts. Det ska här förtydligas att utlänningar idag inte per automatik får uppehållstillstånd efter det att avlägsnandebeslutet upphört att gälla. Fyraårsregeln i 12 kap. 22 UtlL läses i ljuset av 12 kap. 23 UtlL. Bestämmelsen föreskriver att om ett beslut om av- eller utvisning verkställts och utlänning därefter på nytt anträffas i landet innan det lagakraftvunna avlägsnandebeslutet upphört att gälla ska utlänningen återigen avlägsnas från landet. Emellertid får tidigare avlägsnandebeslut inte verkställas om utlänningen återvänder till Sverige med ett uppehållstillstånd eller giltig visering, återvänt efter att ha fått ett särskilt tillstånd till kortbesök eller efter återkomsten beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Visserligen gäller detta enbart under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller viseringen. Detsamma gäller om tillståndet eller viseringen förlängts. 19 Utöver detta stadgar fjärde stycket i 12 kap. 23 att ett avlägsnandebeslut som inte är förenat med något förbud att återvända inte får verkställas om utlänningen är undantaget från krav på visering eller uppehållstillstånd. 15 12 kap. 22 UtlL 16 Prop. 1975/76:18 ss. 121-122 17 Prop. 1988/89:86 s. 204 18 Prop. 2004/05:170.s. 303 19 Prop. 2004/05:170 s. 303 5

Saken i migrationsmål Saken i en migrationsprocess är alltid uppehållstillstånd oavsett vilken grund som åberopas för tillståndet. Migrationsöverdomstolen fick i MiÖD 2007:31 anledning att uttala sig om detta när frågan gällande vad som utgör en taleändring aktualiserades i en process om uppehållstillstånd. Domstolen konstaterade i målet att det inom svensk utlänningsrätt inte finns något formellt hinder för en utlänning att åberopa samma omständigheter som denne tidigare åberopat i en ansökan om uppehållstillstånd. Således vinner ett avslag om uppehållstillstånd inte negativ rättskraft. Vidare anförde domstolen att uppehållstillstånd definieras i 2 kap. 4 UtlL som ett tillstånd att vistas i Sverige. Ingen åtskillnad på uppehållstillståndet görs i förhållande till det bakomliggande skälet för tillståndet. Domstolen påpekade att utlänningslagens 8 kap.16 föreskriver att ett avslag på asylansökan leder till ett beslut om avvisning eller utvisning, om inte särskilda skäl talar emot det. Samt att ett sådant beslut är verkställbart upp till fyra år efter det vunnit laga kraft. Domstolen konstaterade att detta rättsläge förhindrar möjligheten att bedriva parallella processer om uppehållstillstånd. Rätten var av den meningen att dessa omständigheter med styrka tyder på att samtliga grunder som åberopats i en ansökan om uppehållstillstånd innan ett lagakraftvunnet avgörande, ska prövas i en process om uppehållstillstånd. Sammanfattningsvis menade domstolen att saken i en migrationsprocess alltid är uppehållstillstånd. 6

4 Vekställighetshinder Trots att ett beslut om avlägsnande fortfarande är verkställbart kan en utlänning göra anspråk på uppehållstillstånd genom ett så kallat verkställighetshinder. Denna möjlighet innebär att nya omständigheter som inte redan har prövats i grundärendet kan utgöra föremål för en ny prövning. Emellertid är detta ett extraordinärt rättsmedel och ska därför tillämpas restriktivt, jmf. MiÖD 2008:20. Asylregelverket är framåtblickande och bygger på principen är att ingen ska skickas till ett land där denne riskerar att utsättas för en behandling i strid med vissa folkrättsliga principer gällande mänskliga rättigheter. Utöver de skyddsgrundsbaserade hindren finns det i utlänningslagen en för verket ex officio bestämmelse som öppnar upp möjligheten till uppehållstillstånd när den inte är praktiskt möjligt att genomföra avlägsnandebeslutet eller om det skulle finnas andra särskilda skäl. Verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 Enligt 12 kap. 18 UtlL ska verket i ett ärende om verkställighet där det kommer fram nya omständigheter som innebär att det inte längre går att avlägsna utlänningen bevilja denne permanent uppehållstillstånd om hindret är bestående respektive tillfälligt uppehållstillstånd om hindret har en övergående natur. Bestämmelsen innefattar tre uttömmande omständigheter som kan utgöra hinder för verkställighet utav ett av- eller utvisningsbeslut. Den första möjligheten är en skyddsgrundsbaserad omständighet enligt 12 kap. 1, 2, 3 UtlL. Den andra möjligheten är då det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att ta emot utlänningen. Vidare är den tredje omständigheten då det finns medicinska hinder eller någon annan särskild anledning att anta att beslutet inte bör verkställas. 20 Det är Migrationsverket som har skyldigheten att ex officio beakta alla nya omständigheter som kan tänkas utgöra hinder för verkställigheten av beslutet. Således föreligger inget formkrav för hur en 12 kap. 18 -prövning ska initierats och kan ske genom exempelvis ett uppmanande från utlänningen själv. 21 Enligt 12 kap. 18 st5 UtlL får verket besluta om inhibition vilket innebär att verkställighet kan ske innan beslut har tagits angående verkställighetshindret. Det ska också tilläggas att verkets beslut om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 UtlL inte går att överklaga varför det saknas vägledande praxis i området. 20 12 kap. 18 st1, p1-3 21 Wikrén och Sandesjö, s. 548 7

I propositionen till 2005-års utlänningslag: Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden anförde Regeringen att det inom ramen för verkställighetshinder finns ett mycket begränsat utrymme att ta hänsyn till omständigheter såsom svikna förhoppningar, oro att återvända till hemlandet, sociala problem eller familjeanknytning i Sverige. 22 Vilket kraftigt begränsar tillämpningsomfånget i 12 kap. 18 st1p3 UtlL gällande särskilda anledningar som verkställighetshinder. Verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 I 12 kap. 19 UtlL ges utlänningen en möjlighet att på eget initiativ åberopa nya omständigheter som denne menar utgör ett bestående hinder mot aveller utvisningen. Det som rättstillämparen tar ställning till vid prövningen av ansökan är huruvida det som åberopats utgör ett icke prövat hinder för verkställigheten enligt 12 kap. 1, 2 eller 3 UtlL. Utöver det krävs att omständigheterna som prövas inte tidigare har kunnat gjorts gällande eller att utlänningen visar en giltig ursäkt för att ha åberopat de anförda skälen först vid ansökan om verkställighetshinder, 12 kap. 19 st1 UtlL. Migrationsverket ska först pröva om uppehållstillstånd kan beviljas direkt enligt 12 kap. 18 UtlL. Om det inte finns möjlighet för detta ska verket utreda om en ny prövning kan beviljas utifrån de åberopade omständigheterna i enlighet med 12 kap. 19 UtlL. Rättsverkningarna skiljer sig mellan bestämmelserna genom att man i 18 beviljar uppehållstillstånd medan man i 19 istället beviljar en ny prövning om uppehållstillstånd. En annan skillnad mellan 12 kap. 18 och 19 är att rättstillämparen i sistnämnda bestämmelse bara har utrymme att pröva skyddsgrundsbaserade omständigheter. Emellertid har beslut enligt 12 kap. 19 den fördelen att de är överklagbara enligt normal migrationsrättslig instansordning, dvs. till Migrations- och Migrationsöverdomstolen. Ytterligare en skillnad från 12 kap. 18 är att verket måste tagit ställning till frågan om ny prövning ska ske innan det lagakraftvunna beslutet får verkställas. Detta är något som skiljer sig från motsvarande bestämmelse där Migrationsverket istället får meddela inhibition. Av förarbetet till bestämmelsen framgår det att 12 kap. 19 UtlL kan tillämpas på alla ärenden som rör verkställighet av alla avlägsnandebeslut oavsett vilken skäl som har åberopats för uppehållstillståndet. 23 Om det finns ett lagakraftvunnet beslut gällande av- eller utvisning och ifrågavarande inte tidigare ansökt om uppehållstillstånd på grund av asyl eller någon annan skyddsgrund ska Migrationsverket bevilja inhibition och pröva skyddsgrunderna om personen ansöker om asyl, 12 kap. 19 st4 UtlL. 22 Prop. 2004/05:170 s. 226 23 Prop. 2009/10:31 s. 211 8

I MiÖD 2013:26 menade domstolen att en utlänning som har ett avlägsnandebeslut emot sig enbart har rätt att få sina skyddsskäl prövande ifall av- eller utvisningsbeslutet härrör från något annat än en materiell prövning utav skyddsgrunderna enligt 4 kap. 1, 2 och 2a UtlL. En utlänning har således alltid möjlighet att få sina skyddsskäl materiellt prövade åtminstonde en gång. 9

5 Tillämpning Nedan följer en sammanfattning av utvalda rättsfall som är ämnade att illustrera tillämpningen av redogjorda bestämmelser. MiÖD 2014:28 En Amerikansk medborgare reste in i Schengenområdet och under sin viseringsfria tid om tre månader ansökte han om ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för besök i Sverige. Ansökan avslogs och Migrationsverket meddelade ett avvisningsbeslut med motiveringen att han saknade såväl visering som tillstånd att vistas i landet. Utöver avlägsnandebeslutet fick denne ett återreseförbud om två år emot sig. Migrationsdomstolen instämde med verket och menade att ifrågavarande vid tidpunkten för beslutet saknade tillstånd för vistelsen och att det därför fanns fog för att avvisa honom ur landet med omedelbar verkställighet. Migrationsöverdomstolen tyckte inte det var rimligt att en person som ansöker om uppehållstillstånd för besök under en viserings- och uppehållstillståndsfritid ska riskeras att av- eller utvisas ifall ansökan avslås. Överdomstolen konstaterade att personen vid tidpunkten för avslaget var undantagen krav på visering vilket förde med sig att något tillstånd för vistelse inte krävdes. Därför menade domstolen att Migrationsverket hade saknat lagstöd för avvisningsbeslutet och undanröjde därför avvisningsbeslutet och återreseförbudet. UM 2024-15 En familj med serbiskt medborgarskap reste in i Sverige och ansökte om asyl samma dag. Verket ansåg det vara uppenbart att familjen saknade grund för internationellt skydd och beslutade om omedelbar avvisning. 24 Migrationsverket beslutade, efter att ha konstaterat att serbiska medborgare är viseringsfria, att avvisa familjen från Sverige eftersom avsikten med familjens vistelse varit något annat än en tidsbegränsad vistelse trots att de hade viseringsfri tid kvar. Utöver beslutet om omedelbar avvisning meddelades ett återreseförbud på två år. Migrationsdomstolen biföll överklagandena och röjde verkets beslut ifråga om avvisning och återreseförbud. Domstolen anförde i domskälen att klaganden var undantagna från kravet på visering varför familjen vid tillfället inte behövde ha tillstånd för sin vistelse i Sverige. Under tiden familjen vistas i landet har det inte saknat tillstånd för att vistas i Sverige och därför har ett beslut om avvisning saknat lagstöd. Migrationsverket anförde till Migrationsöverdomstolen att möjligheten att fatta ett 24 8 kap. 19 UtlL 10

avlägsnandebeslut under en viseringsfritid ska uppfattas så att det inte är rättsenligt att avvisa en person som under den viseringsfria tiden ansöker om ett uppehållstillstånd för besök, jmf. MiÖD 2014:28. Men i detta fall hade familjen ansökt om uppehållstillstånd för bosättning varför avsikten med den viseringsfria tiden enligt verket varit någon annan än ett besök och att det därför fanns stöd att besluta om avvisning. Migrationsöverdomstolen instämde med Migrationsdomstolens bedömning och menade att även dem att verket hade saknat lagstöd för när de beslutat om avvisning för familjen och upphävde avvisningsbeslutet samt återreseförbudet. Politisk efterverkning från MiÖD 2014:28 och UM-2024-15 Med anledning av utgången i MiÖD 2014:28 och UM-2024-15 utfärdade Regeringen ett lagförslag genom promemorian; Ändring av avvisningsbestämmelser i utlänningslagen 25 som förväntas träda i kraft den 1 juli 2016. Enligt lagförslaget ska utlänningslagen ändras genom ett förtydligande att den som saknar avsikt att lämna landet efter sin visering eller viseringsfria tid ska avvisas även om vederbörande persons legala vistelsetid ännu inte löpt ut. Lagtekniskt genomförs ändringen genom att det i 8 kap. 2 läggs till en punkt som föreskriver att den som har visering eller är undantagen krav från visering men inte har för avsikt att lämna Sverige efter vistelsetiden eller den viseringsfria tiden har löpt ut, får avvisas under förutsättning att denne inte har uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger denne rätt att vistas i Sverige. Enligt Regeringen ska detta få till följd att rätten till att viseringsfritt vistas i landet upphör om personen ansöker om uppehållstillstånd och därmed visar att avsikten till vistelsen inte var tillfällig. Detsamma ska gälla personer som har visering och ansöker om uppehållstillstånd under viseringens giltighetstid. 26 MiÖD 2007:52 En familj fick sin ansökan om asyl avslagen. En tid därpå ansökte familjen om uppehållstillstånd alternativt ny prövning enligt 12 kap. 18 och 19 som både Migrationsverket och Migrationsdomstolen avslog. Innan Migrationsöverdomstolen hade prövat överklagandet meddelade Migrationsverket ett tillfälligt uppehållstillstånd med anledning av en långt framskriden graviditet. 25 Prop. 2015/16:147, s.1 26 Prop. 2015/16:147, s.6 11

När väl Migrationsöverdomstolen tog ställning till överklagandet inledde rätten med att konstatera att det av 12 kap. 16 st1 UtlL framgår att ifall Migrationsverket meddelar ett tidsbegränsat uppehållstillstånd utan att upphäva beslut om av- eller utvisning så får avlägsnandebeslutet inte verkställas så länge aktuellt uppehållstillstånd är giltigt. Därefter anförde domstolen att en grundförutsättning för att en prövning enligt 12 kap.19 UtlL ska kunna ske är att det är fråga om verkställighet. Och att i detta fall hade Migrationsverket, efter det att målet anhängiggjorts hos överdomstolen, beviljat ett tidsbegränsat uppehållstillstånd till familjen med anledning av graviditeten. Eftersom avlägsnandebeslut inte får verkställas under tiden uppehållstillståndet gäller fann Migrationsöverdomstolen att något ärende om verkställighet inte förelåg i målet. Detta föranledde domstolens mening att det saknades förutsättningar att göra en prövning enligt 12 kap. 19 UtlL. Migrationsöverdomstolen avskrev därför målet från vidare handläggning. MiÖD 2014:4 En person med medborgarskap i Ghana avvisandes av Polismyndigheten till Italien den 26 augusti 2010 eftersom hon saknade uppehållstillstånd i Sverige. I december 2010 ansökte personen, som återigen befann sig i Sverige, om uppehållstillstånd och beviljades ett tillfälligt uppehållstillstånd i ett år. Innan uppehållstillståndet hade löpt ut ansökte personen om förlängning men Migrationsverket beslutade att meddela ett nytt avlägsnandebeslut till Italien den 16 maj 2013 samt meddela beslut om tidsfrist om fyra veckor för frivillig avresa. Vederbörande överklagade till Migrationsöverdomstolen och anförde att hon skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige såsom bosatt i en annan EUstat. Vidare framförde hon att hon hade fått en utökad anställning som medförde att hon skulle betraktas som arbetstagare. Domstolen konstaterade att ett avlägsnandebeslut anses verkställt när utlänningen har lämnat landet och upphör att gälla fyra år från och med att beslutet vann laga kraft. Samt att ett beslut som inte upphört att gälla kan verkställas på nytt ifall utlänningen återigen anträffas i landet. Vidare konstaterade domstolen att ett avlägsnandebeslut emellertid inte får verkställas om utlänningen efter återkomsten beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Och att det framgår av 12 kap 16 st2 att om ett nytt tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas utan att det gamla avlägsnandebeslutet upphävs, får tidigare beslut om aveller utvisning inte verkställas medan uppehållstillståndet är i kraft. Migrationsöverdomstolen menade att Polismyndighetens beslut att avvisa klaganden till Italien den 26 augusti 2010 vid tidpunkten ännu inte upphört att gälla. Av denna anledning saknades det förutsättningar för Migrationsverket att den 16 maj 2013 att fatta ett nytt avlägsnandebeslut till Italien. Enligt domstolen medför den omständigheten att en utlänning beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enbart att det tidigare avlägsnandebeslutet inte har kunnat verkställas under tiden som tillståndet 12

gällde. Och eftersom det tillfälliga tillståndet hade löpt ut kunde beslutet från den 26 augusti 2010 verkställas på nytt och därmed undanröjde domstolen utvisningsbeslutet som meddelades den 16 maj 2013. 13

6 Sammanfattning och analys Den fråga som uppsatsen är ämnad att besvara är hur anspråk gällande rätt till vistelse ska hanteras av rättstillämparen om en person återvänder med stöd av viseringsfri tid innan dennes beslut om av- eller utvisning har upphört. Materialet som finns för besvara frågan har vart begränsat och inte helt tydligt. Emellertid ska de slutsatser som dragits av materialet presenteras här nedan. Enligt MiÖD 2007:31 ska alla grunder rörande uppehållstillstånd materiellt prövas i en process. Ett avslag vinner inte negativ rättskraft men möjligheterna till en ny ansökan om uppehållstillstånd begränsas till det som står till buds genom verkställighetshinder 12 kap. 18 och 19 UtlL så länge utlänningen befinner sig i landet. Ett avlägsnandebeslut upphör att gälla fyra år efter att beslutet vann laga kraft, och av- eller utvisningsbeslut som inte ännu upphört att gälla får verkställas på nytt ifall utlänningen återigen anträffas i landet. Men ett avlägsnandebeslut som inte är förenat med något gällande förbud att återvända får inte verkställas om utlänningen är undantagen från krav på visering, 12 kap. 23 st4 UtlL. Således kan man konstatera att den av- eller utvisningsdrabbade personen har rätt att återvända till Sverige under en tremånadersperiod var annan sexmånadersperiod under förutsättning att denne inte har något aktuellt återreseförbud emot sig. Utöver det förutsätts att personen är medborgare i ett land som är undantagen krav på visering. Vad som varit av särskilt intresse för uppsatsen är hur eventuella anspråk på förlängd vistelse alternativt uppehållstillstånd ska handläggas under perioden som av- eller utvisningsbeslutet fortfarande existerar och personen befinner sig lagligen i landet. Knäckfrågan har varit huruvida ett anspråk på vistelse ska handläggas i en normal migrationsprocess eller en extraordinär process genom verkställighetshinder. Migrationsöverdomstolen har i MiÖD 2007:52 ansett att en ansökan om verkställighetshinder enligt 12 kap. 19 UtlL varit förfallen i och med att Migrationsverket efter avlägsnandebeslutet hade beviljat ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Domstolen menade i målet att grundförutsättningen för verkställighetshinder är att ärende gäller verkställighet. Detta är ett resonemang som torde kunna överföras vid viseringsfri vistelse eftersom grundargumentet i domen var att ett verkställighetshinders tillämpningsbarhet förutsätter att det är fråga om verkställighet. Därför borde inte anspråk rörande förlängd vistelse eller uppehållstillstånd handläggas som ett verkställighetshinder så länge personen har laglig rätt att vistas i landet. Här bör även utfallen i MiÖD 2014:28 och UM-2024-15 tas med i beaktningen. 14

När den viseringsfria tiden har passerat upphör personens rätt till laglig vistelse och förutsättningar för verkställighet finns således. I MiÖD 2014:4 ansåg Migrationsöverdomstolen att nya av- eller utvisningsbeslut inte kan meddelas så länge ett tidigare beslut inte har upphört att gälla. Om den legala vistelsetiden löper ut ska avlägsnandebeslutet verkställas på nytt om utlänningen inte lämnat landet dessförinnan. Migrationsprocessrättsligt får den viseringsfria tiden förstås som en period då det tidigare av- eller utvisningsbeslutet inte vart möjligt att verkställas på grund av laglig rätt till vistelse. Slutsatsen är att alla anspråk på vistelse under tiden då beslutet kan verkställas ska handläggas såsom verkställighetshinder i enlighet med 12 kap. 18 och 19. Men det finns emellertid inget i materialet som utgjort underlag för uppsatsen som talar för att anspråk på uppehållstillstånd eller förlängd vistelse som görs under tiden för legal vistelse ska handläggas som verkställighetshinder. Tilläggas är att utvecklingen i MiÖD 2014:28 och UM 2024-15 visar en för viseringsfria personer gynnsam rättsutveckling genom att utlänningar ges rätt under tiden för laglig vistelse att både att göra anspråk på besök såväl som asyl utan att riskera att bli av med sin rätt till vistelse. Emellertid har Regeringen med prop. 2015/16:147 yrkat på en skräpning gällande avsikten med den viseringsfria resan. Om lagförslaget vinner bifall torde det få konsekvensen att det från rättstillämparens håll blir enklare att återkalla viseringsfri tid då personen under sin vistelse gör ytterligare anspråk på få stanna kvar i landet. Detta innebär att tidigare avlägsnandebeslut kan verkställas på nytt ifall utlänningen visar att avsikten inte är att resa hem efter den viseringsfria tiden. 15

7 Käll- och litteraturförteckning Litteratur Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan (2014). Utlänningslagen: med kommentarer. 10., [aktualiserade] uppl. Stockholm: Norstedt Juridik Förarbeten Regeringens proposition 1975/76:18 - Regeringens proposition om ändring i utlänningslagen (1954:193) m.m. Regeringens proposition 1988/89:86 - med förslag till utlänningslag m.m. Regeringens proposition 2004/05:170 - Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden Regeringens proposition 2015/16:147: Ändring av avvisningsbestämmelser i utlänningslagen (2005:716) 16

Rättsfallsförteckning Migrationsöverdomstolen MiÖD 2007:31 MiÖD 2007:52 MiÖD 2008:20 MiÖD 2013:25 MiÖD 2013:26 MiÖD 2014:4 MiÖD 2014:26 MiÖD 2014:28 UM 2024-15 17