Överlåtelse av avtal i konkurs och företagsrekonstruktion

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2013 Examensarbete i civilrätt, särskilt sak- och insolvensrätt 30 högskolepoäng Överlåtelse av avtal i konkurs och företagsrekonstruktion Författare: Sara Olsson Okfors Handledare: Professor Mikael Möller

2 2

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Syfte och frågeställning Disposition Metod och material Avgränsningar De insolvensrättsliga förfarandena och dess syften Konkurs Företagsrekonstruktion Allmänt om gäldenärens avtal i insolvens Allmänt om avtal och överlåtelse Hanteringen av avtal i en insolvenssituation Sammanfattande reflektioner Motiv till att överlåta avtal i insolvens Inledning Överlåtelse av avtal ger vederlag till konkursboet/rekonstruktionsgäldenären Överlåtelse av avtal motverkar värdeförstöring Överlåtelse av avtal ökar rekonstruktionsmöjligheter Överlåtelse för att komma ur betungande avtal i företagsrekonstruktion Överlåtelse av avtal som komplement till inträde Sammanfattande reflektioner Analys av möjligheterna att överlåta avtal i insolvens Inledning Överlåtelse av avtal Obligationsrättslig och fordringsrättslig utgångspunkt Överlåtelser av rättigheter enligt avtal Överlåtelse av skyldigheter enligt avtal Överlåtelse av rättigheter och skyldigheter enligt ett ömsesidigt förpliktande avtal Överlåtelse av ömsesidigt förpliktande avtal i konkurs Överlåtelse av ömsesidigt förpliktande avtal i företagsrekonstruktion Sammanfattande reflektioner Specificering av reglerna kring överlåtelse av avtal i insolvens utifrån olika avtalstyper Inledning Lokalhyresavtal lokalhyresgästens möjlighet att överlåta lokalhyresrätten Inledning Överlåtelse av lokalhyresavtal i konkurs Två möjligheter att överlåta avtal i lokalhyresgästens konkurs? Överlåtaren och förvärvarens ansvar för förpliktelser enligt hyresavtalet Överlåtelse av lokalhyresavtal i företagsrekonstruktion Arrende arrendatorns möjlighet att överlåta av arrenderätten

4 Inledning Överlåtelse av avtal om jordbruksarrende Överlåtelse av avtal om anläggningsarrende Överlåtelse av avtal om bostadsarrende Överlåtaren och förvärvarens ansvar efter överlåtelsen av arrenderätten Licensavtal licenstagarens möjlighet att överlåta licensrätten Inledning Överlåtelse av licensavtal till upphovsrätt Överlåtelse av licensavtal till patent Leasingavtal leasetagarens rätt att överlåta leasingrätten Partiella nyttjanderätter nyttjanderättshavarens möjlighet att överlåta den partiella nyttjanderätten Långvariga köp- och säljavtal Sammanfattande reflektioner Utvärdering av dagens möjligheter att överlåta avtal i insolvens Inledning Problem med dagens rättsläge rörande överlåtelse av avtal i insolvens En möjlig lösning på problematiken med dagens överlåtelsemöjligheter Problem och risker med en utvidgad överlåtelsemöjlighet av avtal i insolvens Motpartens kontraheringsfrihet Vem ska bära marknadsmässiga förluster? Olikbehandling av borgenärer i strid med borgenärernas lika rätt Överlåtelse av avtal innebär rekonstruktionsmöjligheter inom ramen för konkursförfarandet Ökad risk för bekvämlighetskonkurser med större möjlighet att överlåta avtal Sammanfattande reflektioner Utformningen av en ny regel kring överlåtelse av avtal i insolvens Inledning En internationell utblick Amerikansk rätt Dansk rätt UNCITRAL:s lagstiftningsguide Lagtekniska aspekter kring utformningen av en svensk överlåtelsemöjlighet Behovet av en lagreglering, området för regelns införande samt avtal som omfattas av regeln Förutsättningarna för när en överlåtelse kan ske Hantering av förpliktelser enligt avtalet Motpartens skydd i form av garantier Sammanfattande reflektioner Avslutande kommentarer Källförteckning

5 Förkortningar BC Bankruptcy Code FrekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift KL Konkurslag (1987:672) KöpL Köplag (1990:931) NJA Nytt Juridiskt arkiv (avdelning 1, rättsfall från Högsta domstolen(1874-)) PL Patentlag (1967:837) Prop. Proposition SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev SOU Statens offentliga utredningar UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law(Förenta nationernas kommission angående internationell handelsrätt) URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk VmL Varumärkeslag (2010:1877) 5

6 1 Inledning 1.1 Bakgrund En gäldenärs avtal är värdefulla i en konkurs och företagsrekonstruktion, på flera sätt. Om ett konkursbo vill driva verksamheten vidare ett tag i konkursen, för färdigställande av varor eller försäljning av verksamheten going-concern, är det ofta nödvändigt för boet att kunna nyttja viktiga avtal i konkursen och motverka att motparten häver dessa. En rekonstruktionsgäldenär har ett likartat intresse av att behålla viktiga avtal, då det blir svårt att få till en lönsam verksamhet utan grundläggande avtal för verksamhetens drift. Avtal är även värdefulla för ett konkursbo och en rekonstruktionsgäldenär i ett annat avseende. Avtal representerar stora värden, särskilt om avtalet innehåller förmånliga villkor i förhållande till marknadsvillkoren. Konkursboet och rekonstruktionsgäldenären kan således dra ekonomisk nytta av att försöka överlåta avtalen till en annan part. Överlåtelse av avtal kan även förenkla en överlåtelse av en verksamhet i insolvensförfarandet, då förvärvaren kan ta över befintliga avtal och slipper hitta nya avtalsparter och föra avtalsförhandlingar. Detta ökar chanserna till en rekonstruktion av verksamheten. Vidare har en rekonstruktionsgäldenär ett intresse att komma ur betungande skyldigheter enligt avtal genom att överlåta dessa. Överlåtelse av avtal kan sammantaget vara ett intressant alternativ i en insolvenssituation. Möjligheterna att överlåta avtal i insolvens är dock varken särskilt klara eller omdiskuterade i svensk rätt. Endast vissa avtalstyper innehåller regler för frågan om överlåtelse av avtal, varför rättsläget är oklart avseende många avtalstyper. Osäkerheten är problematisk då den riskerar bidra till onödiga utredningar och instabilitet i insolvenssituationer. Möjligheten att överlåta avtal i insolvens har vidare avfärdats i förarbeten utan några egentliga argument för en sådan slutsats. 1 Detta är märkligt i min mening, då det som påpekats kan finnas ett intresse av att överlåta avtalen i insolvens. Visserligen kan överlåtelse av avtal alltid ske om motparten samtycker. Ett sådant samtycke kan ges om motparten har ett intresse av att behålla avtalsförhållandet. Dock hamnar motparten i en stark förhandlingsposition, och kan ställa orimliga krav för att ge samtycket vilket gör överlåtelsen mindre fördelaktig för boet eller rekonstruktionsgäldenären. Vidare kan motparten ibland vilja hindra överlåtelsen då denne inte vill ha en ny avtalspart eller anser att avtalsvillkoren är dåliga. Mot bakgrund av avsaknaden av klara regler kring överlåtelse av avtal i insolvens, 2 samt överlåtelsemöjlighetens betydelse för ett konkursbo och en rekonstruktionsgäldenär är det betänkligt att möjligheterna att överlåta avtal så sällan blivit 1 Se t.ex. SOU 2001:80 s 87 samt SOU 2010:2 s Med överlåtelse av avtal i insolvens avses överlåtelse av avtal i en konkurs respektive en företagrekonstruktion, en benämning som kommer användas genomgående i uppsatsen. 6

7 föremål för någon rättsdiskussion. Särskilt mot bakgrund av att fullföljelserätten diskuterats flitigt i praxis och doktrin. I mina ögon är överlåtelse av avtal många gånger en lika viktig fråga som fullföljelserätten. Det ska i sammanhanget beaktas att både USA och Danmark har regler som behandlar överlåtelse av avtal i insolvens, 3 vilket tyder på att frågan är relevant att beakta inom insolvensrätten. 1.2 Syfte och frågeställning Mot bakgrund av att så lite är diskuterat rörande möjligheterna att överlåta avtal i insolvens, blir uppsatsens övergripande syfte att lyfta viktiga frågeställningar i ämnet samt problematisera dagens rättsläge. En inledande fråga i uppsatsen kommer att vara att utreda vilka fördelar som kan vara förknippade med överlåtelse av avtal i insolvens. Jag har valt att utreda detta ganska ingående för att visa på varför överlåtelsefrågan är relevant samt ge stöd för min fortsatta utredning och diskussion de lege ferenda. Vidare kommer uppsatsens att rikta in sig på att utreda om och hur överlåtelser av avtal i insolvens kan göras enligt dagens rättsläge, samt ta ställning till hur möjligheterna att överlåta avtal i insolvens bör se ut de lege ferenda. Då det främst är relevant att överlåta långvariga avtal har uppsatsen riktat in sig på möjligheten att överlåta dessa. Främst olika typer av nyttjanderättsavtal blir då intressanta, men även långvariga köp- och leveransavtal. Frågeställningen kan sammanfattas i tre delar. Varför är en utredning av möjligheterna att överlåta avtal i konkurs och företagsrekonstruktion relevant? Detta innebär ett ställningstagande till vilka fördelar som kan vara förenade med att överlåta avtal i en insolvenssituation. Vilka möjligheter finns det att överlåta avtal i en konkurs respektive företagsrekonstruktion enligt gällande rätt? Är möjligheterna att överlåta avtal i insolvens tillfredställande, eller bör de utformas annorlunda i svensk rätt? Denna frågeställning ämnar problematisera dagens rättsläge samt belysa överlåtelsemöjligheterna av avtal i insolvens de lege ferenda. 1.3 Disposition Utifrån ovan nämnda syfte är uppsatsen disponerad på följande sätt. Kapitel 2 redogör för instituten konkurs och företagsrekonstruktion, samt behandlar vilka syften dessa avser fylla. Kapitel 3 beskriver begreppen avtal och överlåtelse, för att tydliggöra dessa begrepps innebörd. Avsnittet redogör även för vissa problem som är BC i USA samt 14 c Konkursloven i Danmark. 7

8 specifika för hanteringen av avtal i en insolvenssituation. Redogörelsen är översiktlig och ämnar endast måla upp vissa generella utgångspunkter som är av värde att ha med sig för att förstå senare problematik i uppsatsen. Kapitel 4 redogör för vilka motiv som kan finnas för att överlåta avtal i insolvens. Kapitlet kommer lyfta de fördelar som kan vara förenade med en möjlighet att överlåta avtal i insolvens. Läsaren bör här göras uppmärksam på att kapitlet inte behandlar de eventuella aspekter av en avtalsöverlåtelse i insolvens, utan dessa problem kommer behandlas i kapitel 7. Tanken med kapitlet är istället att ge en grund till varför en utredning kring möjligheterna att överlåta avtal i insolvens är irrelevant. Vidare tjänar kapitlet som grund inför diskussionen kring överlåtelserätten de lege ferenda. Kapitel 5 lyfter vissa allmänna utgångspunkter avseende möjligheterna att överlåta avtal i konkurs och företagsrekonstruktion i svensk rätt. Kapitlet tar sin utgångspunkt i obligationsrätten, då utgångspunkten vid avsaknad av specifika regler i insolvensrätten är att parternas avtalsförhållanden får regleras utifrån allmänna obligationsrättsliga regler. 4 Dock är obligationsrätten svår att sammanfatta i en regel som gäller för alla avtalstyper. Kapitel 6 går därför igenom möjligheterna att överlåta vissa specifika avtalstyper. Kapitlet sammanfattas genom att försöka hitta några allmänna principer utifrån de obligationsrättsliga reglerna rörande möjligheterna att överlåta avtal i insolvens. Vidare tar kapitel 7 ställning till om möjligheterna är tillfredsställande samt ändamålsenliga. Slutsatsen är att detta inte är fallet, och att överlåtelsemöjligheterna bör utvidgas samt tydliggöras genom lagregler. Denna slutsats problematiseras sedan i kapitlet utifrån om det finns några nackdelar med en utvidgad överlåtelserätt, samt om dessa nackdelar är så stora att de hindrar en utvidgning av möjligheterna att överlåta avtal i insolvens. Min slutsats är att nackdelarna inte utgör absoluta hinder för en utökad möjlighet att överlåta avtal i insolvens. Mot bakgrund av dessa slutsatser koncentreras kapitel 8 på att utforma ett förslag till en svensk regel om överlåtelse av avtal i insolvens. Detta görs inledningsvis genom att beakta utländska rättsordningar som innehåller regler kring överlåtelse av avtal i insolvens, samt UNCITRAL:s lagstiftningsguide. Avsnittet tar sedan ställning till vissa lagtekniska och andra utformandefrågor vid skapandet av en överlåtelseregel rörande avtal i svensk insolvensrätt. Slutligen ämnar jag i kapitel 9 sammanfatta uppsatsen i några avslutande kommentarer 4 Se Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt 2, 2:a häftet s 84 samt Möller, Konkurs och kontrakt s

9 1.4 Metod och material Utifrån min disposition har följande metod och material används i uppsatsen. För att fastställa gällande rätt har jag använt mig av rättsdogmatisk metod, där rättskällehierarkin blir rådande. Många av de områden uppsatsen berör har dock oklara eller ofullständiga regler, varför förarbeten, doktrin och i viss mån praxis behövt konsulteras för att klargöra vad som är gällande rätt. Vad gäller min utredning av hur rätten bör se ut, har jag använt mig av ett komparativt perspektiv samt använt doktrinkällor för att dra egna slutsatser om hur möjligheterna att överlåta avtal i insolvens bör utformas. I avseendet ska nämnas att utredningarna i SOU 2001:80 och SOU 2010:2 har varit viktiga källor, både för att fastställa hur gällande rätt ser ut och hur den bör se ut. 5 Även om dessa utredningar inte lett till några förändringar lagstiftningsvis innehåller de utförliga analyser av gällande rätt, redogörelser för de syften som bär upp dagens insolvensrätt samt viss vägledning rörande hur en ny insolvensrätt kan utformas i svensk rätt. Mer specifikt har kapitel 2, som redogör för de insolvensrättsliga förfarandena, utgått från de insolvensrättsliga reglerna i konkurslagen (1987:672) (KL) och lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FrekL) för att söka fastställa vilka syften dessa bygger på. Vidare har förarbeten och doktrin varit viktiga källor. Kapitel 3, som söker måla upp vissa generella utgångspunkter kring överlåtelse och avtal har i avsaknad av lagregler i frågan främst utgått från praxis och doktrin. Kapitel 4, som söker vilka fördelar som kan uppnås genom en överlåtelse av avtal har främst besvarats utifrån de syften som bär upp de insolvensrättsliga reglerna i svensk rätt. Enligt rättskällehierarkin har jag utgått från lagstiftningen i första hand. Utifrån mitt insolvensrättsliga perspektiv blir konkurslagen KL och FrekL de viktigaste lagarna. Dock har jag ofta varit tvungen att gå till förarbeten för att utreda vilka syften som lagstiftaren avsett att de insolvensrättsliga reglerna och instituten skall tjäna. Doktrin har även varit en viktig källa för att undersöka de intressen som bär upp insolvensrätten samt för diskussionen kring om överlåtelse av avtal kan tjäna dessa intressen. Då frågan inte är så omdiskuterad har jag utifrån det material jag funnit behövt dra egna slutsatser i viss utsträckning. Kapitel 5 och 6, som redogör för hur möjligheterna att överlåta avtal ser ut enligt gällande rätt i Sverige, utgår från rättskällehierarkin och då med lagar i fokus. Även här har KL och FrekL varit min utgångspunkt. Dock är frågan om överlåtelse av avtal oreglerad där. Därför har jag använt mig av de obligationsrättsliga reglerna, då obligationsrätten anses 5 SOU 2001:80: Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden samt 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande förslag till ny lag. 9

10 gälla även i insolvens om inte den insolvensrättsliga regleringen stadgar annat. 6 Jag har haft min utgångspunkt i den allmänna obligationsrätten men sedan modifierat dessa allmänna utgångspunkter genom att betrakta de enskilda avtalstyperna närmare. Lagregler har beaktats i första hand, men som med så mycket annat i svensk civilrätt är många frågor oreglerade. Rättskällor som förarbeten, statliga utredningar, praxis och doktrin har därför konsulterats för att ge en heltäckande bild av rättsläget. Kaptitel 7 och 8, som problematiserar dagens rättsläge samt ämnar presentera en möjlig lösning på överlåtelse av avtal i insolvens de lege ferenda, har naturligen inte haft lika starkt förankring i gällande lagar. Utländsk rätt har beaktats för att ge stöd till diskussionen kring hur en regel om överlåtelse av avtal skulle kunna se ut i svensk rätt. Där har jag fokuserat på amerikansk och dansk rätt. Lagar samt doktrin har använts rörande dessa rättsordningar. Vidare har UNCITRAL:s lagstiftningsguide varit relevant att betrakta då denna ämnar ge en vägledning vid nationell lagstiftning i insolvensrättsliga frågor. 7 Doktrin har även här varit en stor vägledning. 1.5 Avgränsningar Uppsatsen fokuserar möjligheterna att överlåta avtal i konkurs och företagsrekonstruktion. Om motparten samtycker till överlåtelsen av avtalet kan överlåtelsen naturligtvis göras. Ett sådant samtycke kan finnas på förhand i avtalet eller ges av motparten i händelse av en konkurs eller företagsrekonstruktion. Även om motparter i vissa fall kan tänkas gå med på en överlåtelse, kan motparten ibland vilja använda insolvensen hos avtalsparten för att komma ur ett avtal denne inte tjänar på. Uppsatsen kommer därför fokusera enbart på möjligheterna att överlåta avtal i insolvens i fall motparten inte ger sitt samtycke till överlåtelsen. Uppsatsen är främst fokuserad på möjligheten att överlåta ett ömsesidigt förpliktande avtal. Vidare har en avgränsning gjorts genom att vissa särskilda avtalstyper betraktas särskilt. Dessa är sådana avtal där det finns ett stort intresse av att överlåta avtalen. De avtalstyper som uppsatsen kommer att fokusera på är på lokalhyresavtal, leasingavtal, licensavtal till immaterialrättigheter, arrendeavtal och långvariga köp- och säljavtal. Som nämndes i syftet finns är det främst intressant att överlåta långvariga avtalsförhållanden, då dessa ofta har stor vikt för verksamhetens drift och representerar stora värden. Vidare har jag avgränsat mig från att se på möjligheterna att överlåta avtal om tjänst, som t.ex. kommissionsavtal, handelsagentursavtal, låneavtal och entreprenadavtal. Även om dessa 6 Se Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt 2, 2:a häftet s 84 och Möller, Konkurs och kontrakt s SOU 2010:2 s

11 avtalstyper har stor betydelse är de så särpräglade då de personliga egenskaperna hos motparten kan vara viktiga. Därav har jag valt att inte fokusera på dessa avtalstyper. Ytterligare en avgränsning är att uppsatsen endast kommer utreda överlåtelsemöjligheterna för den nyttjande parten i nyttjanderättsförhållandena (med vilka jag avser lokalhyra, leasing, arrende och licens). Även om det finns intressanta spörsmål rörande nyttjanderättsgivarens överlåtelsemöjlighet har dessa av utrymmesskäl lämnats utanför. Vad gäller utländsk rätt har jag avgränsat mig till amerikansk och dansk rätt. Dessa rättsordningar är intressanta då de innehåller regler kring överlåtelse av avtal insolvens. USA är intressant då deras rekonstruktionsrätt haft stor inverkan på svenska FrekL:s tillkomst. 8 Dansk rätt är intressant då den har många beröringspunkter med den svenska insolvensrätten. 9 8 Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk, s SOU 2010:2 s

12 2 De insolvensrättsliga förfarandena och dess syften 2.1 Konkurs Konkursförfarandet regleras i KL. Konkursen innebär att gäldenärens tillgångar omhändertas tvångsvis av en konkursförvaltare, 1:1: KL. Förvaltarens uppgift är att ta hand om gäldenärens tillgångar och betala av skulder till konkursgäldenärens borgenärer enligt en stadgad ordning. Konkursen är således ett verktyg för att ge borgenärer betalt av en gäldenär vars pengar inte räcker till att betala alla skulder. 10 Konkursens syften stadgas i KL:s inledande bestämmelse. Enligt 1:1 KL är konkursen ett instrument för att ge borgenärerna utdelning enligt en bestämd ordning. Denna bestämmelse uttrycker att konkursens främsta syfte är att ge borgenärerna betalt av den insolventa gäldenären. 11 7:8 KL stadgar vidare att förvaltarens uppgift är att tillvarata borgenärernas gemensamma bästa rätt. De nyss nämnda reglerna uttrycker att KL bygger på ett borgenärsintresse, då KL:s främsta syfte är att tillvarata borgenärernas rätt. 12 Borgenärernas intresse i konkursen är (oftast) att få så hög utdelning som möjligt. Därför innebär borgenärsintresset att konkursen ska maximera boets värde genom att realisera tillgångarna på bästa, sätt. 13 Ett utflöde av borgenärsintresset är principen om borgenärernas lika rätt, en rättviseprincip. 14 KL innehåller en tydlig ordning angående hur boets tillgångar ska fördelas mellan borgenärerna, vilket innebär att lika säkerheter och förmåner får lika rätt. Grunden för borgenärernas lika rätt är att det motverkar underhandsuppgörelser och att borgenärerna försöker tävla om konkursgäldenärens tillgångar. 15 En tydlig ordning i hur tillgångarna tilldelas i konkursen anses skapa en trygghet för borgenärer och långivare, 16 vilket i sin tur innebär en större trygghet i omsättningen i samhället. Enligt 7:8 KL finns även en möjlighet för förvaltaren att, utöver borgenärernas intresse, beakta intresset av att främja sysselsättningen långsiktigt. I förarbeten till KL anges att det inte är rimligt att borgenärsintresset är det enda intresset som kan beaktas inom konkursen. 17 T.ex. anges att samhällets intresse av att rädda sysselsättningen på en ort kan vara ett skyddsvärt intresse inom konkurslagstiftningen. 18 Dock kan vidaredrift endast göras om det inte försämrar borgenärernas rätt nämnvärt, vilket lämnar mycket lite utrymme för andra intressen än borgenärernas bästa. 10 Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt s Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt s SOU 2010:2 s 76, Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s SOU 2010:2 s Welamsson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvemsrätt s Eisenberg, Konkurs eller rekonstruktion s Welamsson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvemsrätt s Prop. 1986/87:90 s Jmf Möller, Konkurs och kontrakt s ff som hänvisar till Prop. 1986/87:90 s

13 Värt att nämna är att konkursen inte har som syfte att verksamheten ska avvecklas. 19 Borgenärsintresset innebär att vidaredrift av verksamheten ska ske, ifall en försäljning av verksamheten inbringar ett högre värde till boet än om verksamheten säljs styckvis. 20 I 8:2 stadgas uttryckligen att förvaltaren ska driva vidare verksamheten om det är det mest ändamålsenliga sättet att realisera tillgångarna. Ändamålet är då att maximera tillgångarna till borgenären. Konkursen anses även på många håll vara ett bra verktyg för att rekonstruera verksamheter som fått ekonomiska problem men som på sikt kan anses ha livskraft. 21 Ytterst kan konkursen också anses ha ett samhälleligt syfte, då intresset av att rädda livsdugliga verksamheter gynnar företagsamheten och samhällsekonomin Företagsrekonstruktion FrekL är ett verktyg för att genomföra rekonstruktioner av verksamheter. Syftet med FrekL är att rädda företag som är illa ute ekonomiskt men som ändå anses värda att rädda. 23 Rekonstruktion kan endast genomföras om det finns en lönsam utsikt, se t.ex. 2:6 1 st FrekL. Ambitionen med införandet av FrekL var att öka chanserna att rekonstruera livsdugliga verksamheter samt minska antalet konkurser. 24 Grunden för detta var att rekonstruktion av verksamheter anses viktiga ur ett samhällsperspektiv, för företagsamhet, sysselsättning och värdeallokering. 25 Vidare ansågs det höga antalet konkurser vara ett problem oprioterade borgenärer fick ta en så stor del av förlusten. 26 FrekL infördes därför som ett alternativ till konkursinstitutet, och hade som ambition att ge incitament för företag att inleda rekonstruktioner på ett tidigare skede än insolvenstidpunkten. FrekL innebär en rekonstruktion av företag utom konkursen. 27 Det antas vara lättare att rädda krisande verksamheter ju tidigare en rekonstruering kommer till stånd. 28 FrekL ämnar ge gäldenären själv möjligheter att råda över när ett rekonstruktionsförfarande ska inledas, vilket innebär ett gäldenärsinriktat perspektiv. 29 Exempelvis ges rekonstruktionsgäldenären 19 SOU 2001:80 s Se Scarberry, Klee, Newton, Nickles, s 1 samt s 335, Eisenberg, s 29 samt Lindskog, Företagsrekonstruktion föreställningar och verklighet s Ovan nämnt propositionsuttalande, Möller, Konkurs och kontrakt, s 42, Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s SOU 2010:2 s 45, se vidare i kapitel Lindskog, s Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s SOU 2010:2 s SOU 1992:113 s Welamson, Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt s Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s 44, SOU 1992:113 s SOU 2010:2 s 77, Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s

14 i 2:20 FrekL möjlighet att råda över avtalsförhållandena under vissa förutsättningar. 30 För mycket vikt ska dock inte läggas vid det gäldenärsinriktade perspektivet. Ett viktigt syfte även i FrekL är till att tillvarata borgenärernas rätt. Detta kan utläsas av 2:1 FrekL, där det anges att rekonstruktören skall när han fullgör sitt uppdrag verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts. Andra borgenärsinriktade bestämmelser är 2:12 FrekL. 31 FrekL är därmed inte en så gäldenärsinriktad lagstiftning som det kanske var menat. 32 Den yttersta grunden för FrekL:s införande är dock ett samhälleligt intresse. Det anses ekonomiskt och sysselsättningspolitiskt motiverat att rädda verksamheter som har en chans att bli lönsamma. 33 Rekonstruktion genom FrekL ansågs vid införandet vara ett mer lönsamt sätt att rekonstruera verksamheter än genom konkurs. 34 Konkursen kostar pengar och kan innebära värdeförstöring om verksamheten säljs styckvis. FrekL är därför avsett att vara ett enklare, snabbare och mer flexibelt förfarande än konkurs. 35 Vidare missgynnas leverantörer och motparter av att gäldenären går i konkurs, och staten förlorar viktiga skatteinkomster när en verksamhet läggs ned Se Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk, s 43, där författaren framför att ett gäldenärsinriktat perspektiv måste innehålla regler om kontraktsförhållanden som underlättar rekonstruktionen och ger gäldenären möjlighet att själv råda hur denne vill göra med sina avtal. 31 Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s Se SOU 2020:2 s 77 och Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s SOU 2010:2 s SOU 1992:113 s Prop. 1995/96:5 s SOU 2010:2 s 45-46, Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s

15 3 Allmänt om gäldenärens avtal i insolvens 3.1 Allmänt om avtal och överlåtelse Ett avtal kan stadga skyldigheter för en part att prestera till den andra parten (exempelvis betalning av pengar, upplåtelse av egendom) och/eller befästa rättigheter för en part att kräva prestation av den andra parten (betalning, rätt att nyttja egendom). 37 Avtal kan vara ensidigt förpliktande såtillvida att en part har rätt till prestation enligt avtalet medan den andra parten har en skyldighet att prestera. 38 Ofta består ett avtalsförhållande av mot varandra stående förpliktelser och rättigheter. 39 Dessa avtal brukar benämnas som ömsesidigt förpliktande avtal, och innebär att respektive avtalsparter har både en skyldighet att prestera och en rättighet till prestation från den andra parten inom ramen för samma avtalsförhållande. 40 Då avtal reglerar parters förpliktelser och skyldigheter sinsemellan, innebär en parts överlåtelse av ett avtal i grunden en överlåtelse av rättigheter och/eller skyldigheter enligt avtalet. 41 En överlåtelse av avtal kan därför avse antingen överlåtelse av en parts rättigheter enligt avtalet, en överlåtelse av en parts skyldigheter enligt avtalet eller en överlåtelse av en parts rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Denna uppsats kommer fokusera på ömsesidigt förpliktande avtal. Vad gäller överlåtelse av avtal blir det då relevant att fokusera på överlåtelser av parters rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. 3.2 Hanteringen av avtal i en insolvenssituation Gäldenärens avtal är av stor vikt i insolvensen. Det kan ofta vara nödvändigt för boet eller rekonstruktionsgäldenären att nyttja befintliga avtal, särskilt om avtalen rör nyttjande av lokaler eller objekt som är nödvändiga för verksamhetens drift. 42 Det är dock inte en helt självklar fråga hur befintliga avtal i insolvens kan nyttjas. Insolvensrätten innehåller få regler för frågan. 43 Vad som står klart är att avtalen inte förfaller enbart på grunden att gäldenären är i konkurs eller företagsrekonstruktion. 44 Vidare är det klart att de avtal där motparten har sakrättsligt skydd är boet och rekonstruktionsgäldenären tvingande att fullfölja med fullt 37 Adlercreutz, Avtalsrätt 1 s Mellqvist, Persson, Fordran och skuld s Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt 2, 2:a häftet s 31 och Mellqvist, Persson, Fordran och skuld s Tiberg, Fordringsrätt s 32 och Mellqvist, Persson, Fordran och skuld s Se t.ex. Hessler, Allmän sakrätt s där han talar om övergång av rättighet vid t.ex. ett köp av en vara, se vidare s 27 där Hessler menar att en innehavare av en rättighet (som t.ex. en person kan vara enligt ett avtal, mitt tillägg) kan överlåta denna (om rättigheten uppkommer enligt avtal överlåts sedermera rättigheten enligt avtalet). 42 Prop. 1995/96:s s för företagsrekonstruktion främst, men samma argument bör gälla i konkursfallet. 43 Se SOU 2001:80 s 85, Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt 2, 2:a häftet s 249 ff samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s NJA 1966 s 241, Möller, Konkurs och kontrakt s 58 ff. samt Möller, Konkursboets inträde i gäldenärens avtal s 177, SOU 2001:80 s

16 ansvar. 45 Avtal där motparten inte har sakrättsligt skydd är boet eller rekonstruktionsgäldenären inte sakrättsligt skyldiga att fullfölja. 46 Dock kan boet och rekonstruktionsgäldenären under vissa förutsättningar nyttja prestationer enligt dessa avtal. Det ska noteras att det föreligger en skillnad mellan konkurs och företagsrekonstruktion här. I konkursen är boet inte samma person som gäldenären, men om boet har intresse av att överta gäldenärens avtal kan det, under vissa förutsättningar, inträda i dessa avtal. 47 Vid företagsrekonstruktion sker inget partsbyte då gäldenären är samma part innan och under företagsrekonstruktionen, vilket medför att avtalet fortsätter löpa. 48 Möjligheten för boet och rekonstruktionsgäldenären att nyttja dessa avtal kräver ofta att motpartens hävningsrätt upphävs. Samma obligationsrättsliga rättigheter föreligger vid insolvensen som innan, 49 vilket ofta innebär att motparten får hävningsrätt vid gäldenärens konkurs eller företagsrekonstruktion. 50 Enligt 2:15 FrekL kommer rekonstruktionsgäldenären inte fullgöra oprioterade fordringar till en motpart då det strider mot borgenärernas lika rätt. 51 Vid konkursen kommer boet inte svara med massan för oprioterade fordringar utan att uttryckligt inträda, och motparten kan inte kräva inträde om boet inte vill detta. 52 Vidare innebär ackordet i FrekL och den låga utdelningen i KL 53 att oprioterade motparter sällan kan räkna med full utdelning, vilket innebär ett befarat dröjsmål med prestation. Detta aktualiserar ofta hävningsrätt. Vid vissa avtalstyper finns även en rätt att häva vid insolvensen. 54 Motpartens hävningsrätt är problematisk i fall boet vill nyttja avtalen i insolvensen. För rekonstruktionsgäldenären kan motpartens hävningsrätt innebära svårigheter att få till stånd en lyckad rekonstruktion, vilket inte bara är negativt för gäldenären utan drabbar övriga borgenärer. 55 Motparten ska inte heller använda insolvensen som en förevändning att komma ur oförmånliga avtal. 56 Det finns därför vissa möjligheter för ett konkursbo och en rekonstruktionsgäldenär att rädda viktiga avtal från motpartens hävning. Möjligheterna för boet och rekonstruktionsgäldenären att hindra motpartens hävning är inte reglerade genom någon generell regel. KL saknar regler för frågan. I FrekL finns i 2:20 en bestämmelse där rekonstruktionsgäldenären kan hindra att motparten häver avtal 45 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s 398. SOU 2001:80 s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s 50, Lennander, Gäldenärens kontraktsförhållanden i ett framtida rekonstruktionsförfarande s SOU 2001:80 s Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s SOU 2001:80 s Möller, Konkurs och kontrakt s ff. 53 Eisenberg, Konkurs eller företagsrekonstruktion s 20 angående låga utdelningen i konkurs. 54 Se t.ex. 36 Kommissionslag (2009:865) och 27 Lag (1991:351) om handelsagentur. 55 SOU 1995/96:5 s SOU 2010:2 s 388 samt SOU 2001:80 s

17 där dröjsmål inträffat före företagsrekonstruktionen, men för andra fall är frågan även där oreglerad. Utöver insolvensrättens regler finns vissa fall som ger konkursboet en rätt att fullfölja gäldenärens avtal och motverka att motparten häver, alternativt en rätt att ställa säkerhet för att motverka motpartens hävningsrätt. Dessa regler gör det endast möjligt för boet att rädda avtal där motparten fått hävningsrätt på grund av konkursen. En hävningsrätt som uppkommer före konkursen kan boet inte motverka. I 63 Köplag (1990:931) (KöpL) en rätt för boet att fullfölja gäldenärens avtal och motverka att motparten häver. 57 Vid avtal om lokalhyra finns i 12:31 Jordabalk (1970:994) (JB) en rätt att inträda i avtalet för att motverka hyresvärdens hävnings. 58 En liknande regel finns i 9:30 JB rörande jordbruksarrende. Enligt 4:26 JB kan en fastighetsköpares konkursbo rädda köpeavtalet från motpartens hävning genom att ställa säkerhet. 8:18 JB stadgar en möjlighet för arrendatorns konkursbo att ställa en säkerhet för avtalets fullgörande. Utöver de lagreglerade fallen har doktrin och praxis ansett det möjligt att analogivis skapa en inträdesrätt i vissa andra fall. 59 Vid leasing finns en del stöd för att leasetagaren har rätt att fullfölja leasingavtalet trots insolvens utifrån analogier av 12:31 JB samt 63 KöpL, då leasingavtalet påminner både om hyra och om köp. 60 Vid licensavtal rörande immaterialrätt har förordats att analogier från JB:s regler om fast egendom kan göras då det rör sig om nyttjanderättsavtal, men rättsläget är osäkert. 61 Fullföljelse i företagrekonstruktion kan förmodligen inte ske på annan grund än 2:20 FrekL. 62 Om boet väljer att inträda i ett ömsesidigt förpliktande avtal, där både boet och motparten har icke-fullgjorda skyldigheter, måste boet efter inträdet svara med konkursmassan för motpartens fordringar enligt avtalet. 63 Vid fullföljd enligt 2:20 FrekL svarar rekonstruktionsgäldenären på samma sätt fullt ut för framtida fordringar enligt avtalet, och dessa omfattas inte av ackordet. Rörande vidden av boets ansvar vid inträde har praxis fastslagit att inträde inte kan göras partiellt vid hyresavtal. 64 Om konkursboet vill inträda och kräva fullgörelse måste det således göra detta fullt ut genom att ansvara för alla 57 Se t.ex. SOU 2001:80 s 85, samt Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s SOU 2001:80 s Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s 401 där han visserligen problematiserar analogier då de är osäkra. För analogier vid leasing, se Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s 130. För immaterialrätter, Möller, Immaterialrätt och konkurs s 32 där Möller menar att inträdesrätten för licensgivarens konkursbo kan göras utifrån 63 KöpL och 12:31 JB. 60 Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s 255 och 266, SOU 2001:80 s 87 och Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s SOU 2001:80 s Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s Håstad, Sakrätt avsseende lös egendom s 400, en slutsats Håstad drar utifrån reglerna i 61 KöpL. 64 NJA 1989 s 206 för lokalhyra, SOU 2001:80 s 85. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egenom s 410 avseende möjligheterna för partiellt inträde vid övriga avtalstyper. 17

18 nuvarande och framtida förpliktelser enligt avtalet. 65 Dock blir massaansvaret för boet endast från inträdet, men motparten har hävningsrätt om tidigare icke-fullgjorda förpliktelser inte fullgörs. Samma bör gälla för nyttjanderättsavtal såsom leasing och licenser. 66 Vad gäller inträdet i långvariga varuleveransavtal är läget oklart vad gäller successiva leveranser. 67 Argument kan framföras i båda riktningar, men värt att nämna är att påföljder endast kan göras rörande den aktuella leveransen, varför partiellt inträde i successiva leveranser inte är uteslutet. 68 Vid 2:20 FrekL kan slags partiell fullföljd ske, då motparten inte har rätt att häva rörande icke-fullgjorda förpliktelser för tiden före rekonstruktionens inledande om fullföljd sker enligt 2:20 FrekL Sammanfattande reflektioner Konkursbon och rekonstruktionsgäldenärer har utifrån de lagbestämmelser som berörts ovan en rätt att rädda viktiga avtal i konkurs och företagsrekonstruktion genom att motverka att motparter häver. Det har framförts åsikter som argumenterar för att inträdesrätten bör vara mer omfattande, och ge en möjlighet för boet samt rekonstruktionsgäldenären att inträda partiellt. 70 Möjligheterna för boet och rekonstruktionsgäldenären att rädda avtal i konkurs och rekonstruktion från att motparten häver avtalet har beröring med möjligheterna att överlåta avtal. I båda fallen handlar det om att ge boet och rekonstruktionsgäldenären möjligheter att råda över sina avtalsförhållanden samt inskränka motparters friheter enligt allmänna obligationsrättsliga regler. Vid rätten att hindra motpartens hävning inskränks motpartens obligationsrättsliga hävningsrätt. Vid en rätt att överlåta avtal inskränks motpartens rätt att välja sina avtalsparter. Möjligheterna att överlåta avtal i insolvens är dock inte alls diskuterad i den utsträckning som inträdesrätten varit föremål för diskussion. Därav har jag funnit det av stort intresse att utreda möjligheterna att överlåta avtal i konkurs och företagsrekonstruktion. 65 Se NJA 1989 s 206, kommenterat i Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Prop 1988/89:76 s 184 och SOU 2001:80 s 85. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Prop. 1988/89:76 s SOU 2001:80 s 81. Se även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s 411 som visar på att 2:20 FrekL blir en avvikelse från kravet på fullständigt inträde i nyttjanderättsavtal. 70 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s ff. 18

19 4 Motiv till att överlåta avtal i insolvens 4.1 Inledning Detta avsnitt ämnar utreda vilka fördelar som kan vara förenade med en överlåtelse av avtal i insolvens. Syftet är att belysa varför en möjlighet att överlåta avtal kan vara värdefullt för ett konkursbo och en rekonstruktionsgäldenär. Detta är relevant för uppsatsens syfte på flera sätt. Dels ämnar utredningen kring fördelarna med avtalsöverlåtelse ge grund till varför det är relevant att överlåta avtal i insolvens överhuvudtaget, dels ämnar den ge stöd till en diskussion kring om dagens möjligheter att överlåta avtal i insolvens är tillfredställande eller om det bör utformas annorlunda. 4.2 Överlåtelse av avtal ger vederlag till konkursboet/rekonstruktionsgäldenären Avtal har ett värde i sig, och representerar ofta stora värden i en verksamhet. Särskilt långvariga avtal om hyra, leasing, licens och varuleveranser kan vara värdefulla, på flera sätt. 71 Även om ett konkursbo inte nyttjar gäldenärens avtal genom inträde kan avtalet ha ett ekonomiskt värde som kan realiseras genom en överlåtelse av avtalet till en ny part. 72 Även en rekonstruktionsgäldenär kan ha ett intresse av att överlåta avtal mot vederlag i fall vederlaget är mer intressant för verksamhetens fortsatta drift än nyttjande av prestationen enligt avtalet. Om ett av gäldenärens avtal innebär att villkoren är bättre än marknadsvillkoren för gäldenärens del, kan konkursboet och rekonstruktionsgäldenären även tjäna pengar genom att överlåta avtalet till marknadsvärdet och tillgodogöra sig vinsten av detta. 73 En möjlighet att överlåta värdefulla avtal i insolvens skulle således kunna innebära mer pengar till konkursboet eller rekonstruktionsverksamheten, då värden i avtal kan realiseras genom överlåtelsen. Vidare innebär en möjlighet att överlåta avtal i konkurs att konkursverksamheten kan överlåtas med befintliga avtal. Detta ökar verksamhetens värde vid en verksamhetsöverlåtelse, då avtalen har ett värde som förvärvaren är villig att betala för. 74 Förvärvaren slipper då hitta nya avtalsparter vilket kräver både tid och pengar. Vidare är verksamheten ofta mer värd om den överlåts som en enhet än om den säljs i delar Se t.ex. hyresrättens betydelse, Grauers, Nyttjanderätt s 96. Licensavtal representerar ofta stora värden likaså, se Levin, Lärobok i immaterialrätt s 227. Även leasingavtal är mycket värdefulla för leasetagaren, då möjligheten att nyttja ett leasingobjekt kan vara nödvändigt för att bedriva en viss sorts verksamhet. 72 Se Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s UNCITRAL s Scarberry, Klee, Newton, Nickles, Business reorganization in bankruptcy s Scarberry, Klee, Newton, Nickles, Business reorganization in bankruptcy s 1. 19

20 Överlåtelsemöjligheten av avtal kan förenkla en överlåtelse av verksamheten i ett. 76 Förvärvaren slipper hitta nya avtalslösningar vilket avsevärt förenklar förvärvsprocessen. Vidare är vissa verksamheter så beroende av specifika avtal att en överlåtelse av verksamheten utan avtalen vore meningslös. Möjligheterna att överlåta verksamheten till ett högre värde innebär mer pengar till boets borgenärer. Det ska beaktas att även i en företagsrekonstruktion kan hela verksamheten, eller delar av den, överlåtas. Vid företagsrekonstruktion kan möjligheten att överlåta avtal också göra det enklare att överlåta verksamhetsgrenar, vilket kan göras till ett högre värde då förvärvaren ofta är villig att betala för att överta befintliga avtal. 4.3 Överlåtelse av avtal motverkar värdeförstöring Möjligheten att överlåta verksamheten i ett med löpande avtal motverkar även värdeförstöring, utöver att ge mer pengar till borgenärerna. Möjligheten att överlåta verksamheten i ett innebär att viktiga värden sammanhållna i verksamheter och avtalslösningar räddas. En verksamhet som säljs som enhet har som framgått ett värde som inte kan bli lika högt om den säljs styckvis. Det värde som förloras där innebär ett ekonomiskt värde som förloras i hela samhället. Vidare innebär möjligheten att överlåta befintliga avtal att deras värde realiseras och inte går om intet. En överlåtelse av avtal i konkurs innebär att avtal där fungerande lösningar hittats för ekonomiska relationer kan räddas vilket sparar tid och pengar. 77 Intresset av att motverka värdeförstöring går utöver borgenärernas intresse av maximering av värdet på gäldenärens tillgångar. Även samhället i stort gynnas av att verksamheter hålls ihop och att värdet på tillgångar maximeras Överlåtelse av avtal ökar rekonstruktionsmöjligheter Om konkursboet överlåter verksamheten med (vissa eller alla) befintliga avtal, kan det innebära att chanserna att rekonstruera verksamheten ökar. Förvärvaren slipper att leta nya avtalslösningar utan kan istället överta befintliga. Det bli då mycket enklare för förvärvaren av verksamheten att få igång denna direkt och göra den lönsam snabbt. Vidare ska beaktas att många verksamheter bygger i stort sett på viktiga avtal, 79 varför en överlåtelse av en verksamhet utan dessa avtal ibland kan bestå av att överlåta i princip ett skal. En rekonstruktion av verksamheten efter konkurs kan därför vara beroende av att den nya 76 Med överlåtelse av verksamhetet i ett avses en överlåtelse av verksamheten i sin helhet till en förvärvare som tar över verksamheten såsom den är, alltså ingen stycksvis försäljning av de olika delarna i verksamheten. 77 Scarberry, Klee, Newton, Nickels, Business reorganization in bankruptcy s Se Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s 38 samt Lennander, Rekonstruktion av insolventa företag s Eisenberg, Konkurs eller rekonstruktion s

21 förvärvaren tar över befintliga avtal. Rentav kan det vara omöjligt att fortsätta driva en verksamhet om förvärvaren inte kan ta över leasingavtal, hyresavtal och långvariga leveransavtal eller köpeavtal. 80 Detta då verksamheten kan vara beroende av att få vara kvar i samma lokaler, leasa samma objekt alternativt fortsätta handla med samma leverantörer eller köpare. Om förvärvaren slipper förhandla med dessa parter om nya avtal och istället överta befintliga sparas viktig tid och pengar i förhandling och osäkerhetsmoment. Det kan även vara enklare att hitta en förvärvare om denna garanteras kunna överta viktiga avtal. Möjligheter att rekonstruera verksamheter i konkurs är positivt då rekonstruktion av verksamheter ofta är att föredra framför total avveckling. 81 De flesta företag är värda mer vid fortsatt drift än om de säljs till avvecklingsvärdet. Detta kan exemplifieras med att om en verksamhet i konkurs säljs styckvis, vilket blir fallet vid en avveckling, kommer tillgångarna och det nedlagda arbetet med att skapa verksamheten att förstöras. Det värde som skapades genom att slå ihop alla komponenter till en produktiv helhet kommer att gå förlorad. 82 Vidare kräver en nystart av en verksamhet tid och pengar. Exempelvis måste det hittas finansieringsformer, anskaffas kapital, köpas eller leasas tillgångar och byggas upp relationer med kunder och leverantörer. Detta innebär att en hel del viktiga avtal måste ingås, vilket kräver mycket förarbete i form av förhandling av villkor och jämförelse mellan olika potentiella motparter på marknaden. Om en i och för sig insolvent men livsduglig verksamhet istället kan fortsätta under en annan ägares regi, sparas mycket tid och pengar. I ett sådant läge motverkas värdeförstöringen av ingångna avtal och handlingsmönster, 83 och företagsamheten ökas. Intresset av att motverka värdeförstöring är ett samhälleligt intresse, då ekonomin i stort gynnas av att livsdugliga verksamheter räddas genom en skuldsanering i konkurs med efterföljande rekonstruktion. Vidare är det positivt att öka företagsamheten i samhället, då detta leder till sysselsättning och ekonomiska transaktioner i samhället, vilket gynnar ekonomin i stort. Möjligheten att rädda verksamheter i konkurs istället för att avveckla får således samhällsekonomiskt positiva effekter. Även sysselsättningen på orten gynnas av att verksamheter räddas genom rekonstruktion. 84 En konkurs som innebär nedläggning av en verksamhet leder ofta till problem på arbetsmarknaden vilket innebär politiska problem. 85 Även inom ramen för FrekL kan en möjlighet att överlåta avtal öka möjligheterna till rekonstruktioner. Likt i konkursfallet bör det vara enklare för en förvärvare av en 80 Scarberry, Klee, Newton, Nickles, Business Reorganization in Bankruptcy s Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s Scarberry, Kenneth, Newton, Nickels, Business reorganization in bankruptcy s 1 samt Fura-Sanström, Några reflektioner kring insolvensrättsliga problem s Scarberry, Kenneth, Newton, Nickles, Business reorganization in bankruptcy s Se t.ex. SOU 2010:2 s Persson, Tuula, Företagsrekonstruktion i teori och praktik s

22 verksamhet att även överta befintliga avtal och få verksamheten att överleva och bli lönsam. Det finns egentligen inget som utesluter att en företagsrekonstruktion kan göras genom att ett ägarbyte sker. Det är verksamheten som ska rekonstrueras, inte rekonstruktionsgäldenären. Ofta är en ägarförändring även nödvändig för att en lyckad rekonstruktion ska komma till stånd. 86 En regel som möjliggör rekonstruktionschanserna bör därför ligga i linje med FrekL:s syften, trots att det innebär att verksamheten rekonstrueras under en annan ägares regi Överlåtelse för att komma ur betungande avtal i företagsrekonstruktion Ett starkt incitament för att överlåta avtal i företagsrekonstruktion är att detta ger rekonstruktionsgäldenären en möjlighet att komma ur betungande avtal. En sådan möjlighet kan ha stor betydelse för chanserna till en lyckad rekonstruktion. 88 Gäldenärens skuldbörda minskas genom ett sådant förfarande, vilket i sin tur minskar behovet av nytt kapital till företaget. 89 Det finns idag ingen möjlighet enligt FrekL för en rekonstruktionsgäldenär att komma ur betungande avtal. T.ex. saknas regler som möjliggör för gäldenären att säga upp avtal i förtid. 90 Om en rekonstruktionsgäldenär vill komma ur ett avtal måste denne antingen häva avtalet eller överlåta det. Om gäldenären häver avtalet får motparten en skadeståndsfordran fordran motsvarande det positiva kontraktsintresset. 91 Överlåtelse av avtalet innebär att gäldenären skulle kunna komma ur avtalen utan att behöva betala dyra skadestånd som tynger en redan skuldtyngd verksamhet. I anslutning till rekonstruktionsgäldenärens möjlighet att komma ur betungande avtal har det diskuterats ifall gäldenären ska ha rätt att uppsäga avtal i företagsrekonstruktion utan att motparten har rätt till skadestånd. 92 En sådan möjlighet har dock avslagits i offentliga utredningar, då det anses i strid med principen om borgenärernas lika rätt samt leda till tillämpningssvårigheter. 93 Ett alternativ till uppsägningsrätten utan skadestånd kan vara att ge gäldenären rätt att överlåta betungande avtal. 94 En sådan möjlighet har enligt mig fördelar jämfört med att ge en gäldenär i rekonstruktion rätt att häva utan 86 Lindskog, Företagrekonstruktion Föreställningar och verklighet s 26. Se vidare SOU 2010:2 s 294 ff avsnittet om bolagsåtgärder där det utreds om vilka möjligheter borgenärerna har att genomdriva förändringar i ägandet vid en rekonstruktion, dels för att prioritetsordningen skall ändras men dels som en förutsättning för en lyckad rekonstruktion. 87 Möller, Ett par frågor rörande offentligt ackord, s 26 ff, Prop. 1995/96:5 s Prop. 1995/96:5 s 95. Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk s SOU 2001:80 s SOU 2001:80 s 162 samt Persson, Tuula, Är lagen om företagsrekonstruktion en papperstiger? s Vilket i princip innebär att gäldenären måste betala, visserligen omfattas borgenärens fordring av ackordet. 92 Se t.ex. Lennander, Gäldenärens avtal i ett framtida rekonstruktionsförfarande s SOU 2001:80 s Överlåtelse av avtal har framförts som ett alternativ till uppsägning utan hävningsrätt, se Lennander, Gäldenärens avtal i ett framtida rekonstruktionsförfarande s