Fordrans uppkomst vid offentligt ackord

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2015 Examensarbete i civilrätt, särskilt insolvensrätt 30 högskolepoäng Fordrans uppkomst vid offentligt ackord En analys av gällande rätt och betydelsen av rättsfallet NJA 2014 s. 537 för frågan om fordrans uppkomst enligt 3 kap 3 FRekL och ett betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation Författare: My Sjöstedt Handledare: Professor Mikael Möller

2 1

3 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Problematik Syfte och frågeställningar Metod och källor Avgränsningar Disposition... 9 Del I Bakgrund 2 Företagsrekonstruktion och offentligt ackord Företagsrekonstruktionens syfte Förfarandet och rekonstruktionens rättsverkningar Offentligt ackord Innebörd Vilka fordringar omfattas inte av ackord? Fordrans uppkomst vid offentligt ackord och i konkurs Allmänt Om konkurs kap 1 KL Skäl för analog tillämpning av konkursrättsliga källor Skäl mot analog tillämpning av konkursrättsliga källor Slutsats avseende konkursrättsliga analogier på ackordsfall Del II Rättsläget före Rörvik-fallet 4 Hur fordrans uppkomst vid offentligt ackord fastställdes före Rörvik-fallet Principen om fordrans väsentliga grund Innebörd Avtalet som den väsentliga grunden Principens tillämpning i praxis samt ställning i förarbeten och doktrin Ändamålsprincipen Principens innebörd Principens stöd i FRekL:s förarbeten NJA 2009 s Gällande rätt? Frysningsprincipen och varaktiga avtal Innebörd En princip om sakrättsligt skydd Stöd i praxis

4 4.3.4 Doktrin Sammanfattning av gällande rätt Sakrättsliga skyddets betydelse för borgenärens förlust Allmänt Kvittning, förmånsrätt eller återtagandeförbehåll Innehållanderätt Hävningsrätt Principen om betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation Inledning Lagreglering Analogt tillämpliga vid företagsrekonstruktion? Köpavtal, 63 5 st KöpL Hyresavtal, 12 kap 31 5 st JB Anställningsavtal, 5 kap 18 KL Analog tillämpning på andra avtalstyper? Doktrin och SOU Praxis Lagförslag i frågan Del III Efter Rörvik-fallet 7 Rörvik-fallet Bakgrund Vad är prejudikatet? Beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga Typfall 1 prestation efter den kritiska tidpunkten som gäldenären tillgodogjort sig Princip om fordrans uppkomst eller princip om betalningsansvar vid tillgodogörande Typfall Sakrättsliga skyddets betydelse efter Rörvikfallet Mot samtidig avtalsenlig betalning Innehållanderätt Hävningsrätt Principen om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation Rörvik-fallets konsekvenser för konkursfall Jämförelse av gällande rätt och domstolens princip i Rörvik-fallet Inledning Köpavtal avseende leveranser av varor

5 8.2.1 Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Avtal om köp av tjänst Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Nyttjanderättsavtal avseende materiell egendom Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Nyttjanderättsavtal avseende immateriell egendom Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Anställningsavtal Om lönefordran och lönegaranti Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Statens regressfordran för utbetald lönegaranti Före Rörvik-fallet Bedömningen enligt principen i Rörvik-fallet Sammanfattning och slutsatser Källförteckning

6 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) Ds Departementsserien F. Och följande sida Ff. Och följande sidor FRekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion FRL Förmånsrättslag (1970:979) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift KL Konkurslag (1987:672) KöpL Köplag (1990:931) LGL Lönegarantilag (1992:497) NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I PreskL Preskriptionslag (1981:130) Prop Regeringens proposition SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning 5

7 1 Inledning 1.1 Problematik Ett företag med ekonomiska problem har möjlighet att hos en tingsrätt ansöka om företagsrekonstruktion i syfte att rekonstruera verksamheten och vända den till vinst. 1 Inom ramen för detta förfarande finns möjlighet att få till stånd ett offentligt ackord, genom vilket företagets skuldbörda sätts ned. 2 Ett sådant är bindande för samtliga deltagande borgenärer 3 och det är därför viktigt att det finns klara regler om vilka av gäldenärens fordringar som ska omfattas av ett offentligt ackord. Frågan regleras i 3 kap 3 lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FRekL), 4 där det gränsdragande rekvisitet är tidpunkten för fordrans uppkomst de fordringar som uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion ska ingå i ett ackord, medan de som uppkommit efter ansökan är ackordsfria. Hur tidpunkten för fordrans uppkomst ska fastställas är en fråga som diskuterats relativt ingående i rättskällorna, och det finns flera olika teorier om hur den bäst besvaras. Frågan aktualiseras i flera andra juridiska sammanhang än vid offentligt ackord, bland andra inom konkursrätten 5, aktiebolagsrätten 6 och fordringsrätten 7. I konkursrätt är rekvisitet gränsdragande för vilka fordringar som får göras gällande i konkurs, och den närliggande frågan vilka fordringar som ska utgöra konkursfordringar respektive massafordringar. 8 Den senare frågan ligger mycket nära den om vilka fordringar som omfattas av ackord. Vid sidan om frågan hur rekvisitet fordrans uppkomst i 3 kap 3 FRekL har ett annat spörsmål med relevans för borgenärens ekonomiska ställning vid offentligt ackord lyfts. Det handlar om i vad mån en gäldenär eller ett konkursbo som under ett insolvensförfarande tillgodogör sig en motparts prestation bör bli fullt betalningsansvarigt (konkursboet med massaansvar) på grund av tillgodogörandet, trots att motpartens fordran för prestationen i 1 Prop. 1995/96:5 s kap FRekL. 3 3 kap 8 FRekL: alla borgenärer som enligt 3 kap 3 har rätt att delta i ackordsförhandlingen. 4 Se fotnot 3: de borgenärer som enligt 3 kap 3 har rätt att delta i ackordsförhandlingen är enligt 3 kap 8 bundna av ackordet. 5 5 kap 1 och 15 KL kap 18 ABL. 7 2 PreskL. 8 5 kap 1 KL samt Lennander, Karnov online, kommentar till 5 kap 1 KL, hämtad

8 annat fall, på grund av den gränsdragning som rekvisitet fordrans uppkomst utgör, skulle satts ned genom ackord eller varit en oprioriterad konkursfordran. HD har i ett relativt nytt rättsfall, NJA 2014 s. 537 (härefter benämnt som Rörvik-fallet), bedömt frågan om tidpunkten för fordrans uppkomst vid offentligt ackord, och här tagit avstamp i den ändamålsprincip som formulerades i rättsfallet NJA 2009 s Enligt den principen ska ändamålet med den aktuella regeln vara avgörande för frågan när en fordran ska anses uppkommen. I Rörvik-fallet genomgick ett bolag en företagsrekonstruktion, och mot bolaget hade ett annat bolag fordringar på avtalsenlig ersättning på grund av uteblivna prestationer från rekonstruktionsbolagets sida. Frågan domstolarna hade att avgöra var huruvida fordringarna skulle sättas ned i enlighet med ett inom rekonstruktionen fastställt offentligt ackord, eller om de skulle betalas fullt. Avgörande blev när fordringarna skulle anses uppkomna, enligt 3 kap 3 FRekL. HD berörde i målet, vid en sådan ändamålsbedömning som formulerades i 2009 års fall, med utgångspunkt i 3 kap 3 FRekL, även frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation, och gjorde till synes ett ställningstagande i fråga om hur båda spörsmålen ska lösas gemensamt. Frågan är vilka konsekvenser denna sammanfogning av två hittills skilda principer får för rättsläget. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att undersöka vilka konsekvenser Rörvik-fallet har för gällande rätt i fråga om fordrans uppkomst vid offentligt ackord och för en princip om betalningsansvar vid gäldenärssidans tillgodogörande av borgenärens prestation. Eftersom HD i sina skäl behandlar båda spörsmålen avser jag att ingående undersöka vilken relation dessa två frågor har till varandra enligt gällande rätt, samt hur HD:s skäl påverkar denna relation. För att uppnå detta syfte vill jag börja med att besvara vad som (åtminstone före rättsfallet) är gällande rätt i frågan om fordrans uppkomst vid ackord, samt vad som är gällande rätt i frågan om gäldenärssidans betalningsansvar vid tillgodogörande av borgenärens prestation. Därefter avser jag att analysera rättsfallet ingående för att fastställa vilka slutsatser som därav kan dras, och om HD:s skäl ger uttryck för någon ändring av rättsläget. För att uppnå syftet och besvara frågeställningarna kommer jag i stor utsträckning att undersöka vad som i motsvarande fall gäller vid konkurs, främst för frågan om gränsdragningen mellan konkurs- och massafordringar. Jag avser även att undersöka i vad mån rättsfallet är relevant för den frågan. 7

9 1.3 Metod och källor Jag använder mig i uppsatsen av en rättsdogmatisk metod, med innebörden att jag med hjälp av de vedertagna rättskällorna kommer att söka fastställa innehållet i gällande rätt. Jag utgår från rättskälleläran och den rättskällehierarki som däri finns. Jag kommer således att använda mig av, i hierarkisk ordning, lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Jag avser också att genomgående kritisera och analysera, inte endast referera, de källor jag använder, för att på ett så klargörande och nyanserat sätt som möjligt fastställa gällande rätt. I mina bedömningar av rättskällorna för att fastställa innehållet i gällande rätt kommer den hierarkiska ordningen få genomslag genom att jag låter högre rättskällor väga tyngre än lägre, i den mån de inte överensstämmer. Valet av metod faller sig naturligt i och med uppsatsens syfte, nämligen att jämföra gällande rätt med en av HD formulerad ny princip för att fastställa den faktiska innebörden av HD:s ställningstagande i Rörvik-fallet. Jag kommer utöver de klassiska rättskällorna att använda mig av ytterligare källor för att besvara min frågeställning. En första sådan är Skatteverkets ställningstaganden. På grund av att det inte egentligen tillhör rättskälleläran kommer det att ske med försiktighet och inte självständigt läggas till grund för slutsatser. Även domstolsavgöranden från lägre instans kommer att användas i viss utsträckning. På grund av oenigheten i fråga om i vilken utsträckning rättsfall från lägre instans kan användas som vägledning kommer även detta att ske med försiktighet, och inte självständigt grunda några slutsatser. 1.4 Avgränsningar En del av uppsatsens syfte är som sagt att analysera HD:s domskäl i Rörvik-målet för att fastställa innebörden av domstolens ställningstagande i fråga om fordrans uppkomst vid offentligt ackord. Som kommer redogöras för ligger den för uppsatsen intressantaste delen av skälen vid sidan av målet och kan anses vara obiter dictum. I denna uppsats kommer jag inte att ta fasta på det, utan endast analysera vad HD säger i ljuset av gällande rätt. Jag avser således inte ta ställning till huruvida domskälen utgör gällande rätt i större utsträckning än vad som sker i avsnitt 7.2, och slutsatsen av vad som är det faktiska prejudikatet i rättsfallet kommer inte att vara styrande för den fortsatta analysen. Någon principiell diskussion av HD:s obiter dicta kommer inte heller att ske. 8

10 Uppsatsens titel är Fordrans uppkomst vid offentligt ackord. Fordringar kan föreligga mot ett företag på grund av flera olika skäl, och en uppsats som avhandlar frågeställningen avseende samtliga sorters fordringar skulle bli alltför omfattande. Jag har således valt att begränsa mig till fordringar grundade på kommersiella avtal. Således kommer jag inte att beröra frågor om exempelvis skattefordringars eller utomobligatoriska skadeståndsfordringars uppkomst. I fråga om avtal görs skillnad mellan momentana avtal och varaktiga dito. Fokus i denna uppsats kommer att ligga på varaktiga, eller löpande, avtal, enligt vilka parterna har ett längre affärsförhållande med fortlöpande prestationer. När jag således talar om exempelvis hyresavtal eller köpavtal förutsätts, om inget annat sägs, att dessa innefattar löpande prestationer och gäller över en längre tid. Exempel med momentana avtal används endast i den mån det är nödvändigt för att belysa rättsläget i fråga om varaktiga avtal. Slutligen avses med begreppet fordran endast penningfordringar. Uppsatsen kommer inte att beröra rättsläget i fråga om borgenärers naturafordringar mot gäldenären Disposition Uppsatsen är uppdelad i tre delar. Del I (kapitel 2 och 3) är avsedd att ge läsaren en bakgrund, för att förenkla förståelsen till delarna II och III, vari uppsatsens egentliga frågeställningar besvaras. I kapitel 2 kommer jag således att redogöra kort för hur en företagsrekonstruktion går till, vilka regler som gäller och vad offentligt ackord innebär. Jag avser även att redogöra för vilka fordringar som enligt 3 kap 3 FRekL inte ska ingå i ackord, förutom de som på grund av deras uppkomsttid blir ackordsfria. I kapitel 3 kommer jag vidare att undersöka i vad mån analogier kan göras från konkursfall vid besvarandet av vad som är gällande rätt för fordringars uppkomst vid offentligt ackord, genom att jämföra de båda insolvensförfarandenas syfte och de aktuella reglernas ändamål. I del II (kapitel 4, 5 och 6) sker fastställandet av gällande rätt, det vill säga vad som gäller rättsligt avseende de aspekter som lyfts i Rörvikfallet, men innan domen kom. I kapitel 4 avser jag fastställa och redogöra för gällande rätt avseende frågan om fordringars uppkomst vid offentligt ackord. I kapitel 5 berörs vidare frågan om betydelsen av att borgenären var sakrättsligt skyddad vid förfarandets inledande, och slutligen i kapitel 6 besvaras frågan om det finns en princip om gäldenärssidans betalningsansvar för tillgodogörande av borgenärens prestation. Del III (kapitel 7, 8 och 9) 9 Se dock avsnitt sista stycket sista meningarna. 9

11 omfattar analysen av Rörvik-fallet och dess påverkan på rättsläget som fastställts i del III. Således inleds del III med kapitel 7 vari jag kommer att redogöra för och analysera Rörvikfallet, genom att belysa de oklarheter jag finner och tolka HD:s skäl för att utröna vilka slutsatser som kan dras i förhållande till gällande rätt. I kapitel 8 avser jag att tillämpa mina resultat från del III på ett antal olika avtalstyper, för att sedan tillämpa de principer jag finner i HD:s skäl, för att på ett klargörande sätt belysa de skillnader som HD:s dom innebär i förhållande till tidigare gällande rätt. I kapitel 9 kommer jag att sammanfatta mina resultat och slutsatser och göra ytterligare djupdykande analyserande kommentarer där jag finner det nödvändigt. 10

12 Del I Bakgrund 2 Företagsrekonstruktion och offentligt ackord 2.1 Företagsrekonstruktionens syfte Många företag som får ekonomiska svårigheter kan ha svårt att återhämta sig, men kan trots detta vara värda att rädda och möjliga att vända till vinst. En konkurs är ur ett samhälleligt perspektiv ekonomiskt ogynnsam om företaget kan vändas till att bli vinstdrivande, eftersom en konkurs kan innebära en styckvis försäljning av tillgångarna. Vinsten genom en sådan försäljning understiger normalt värdet av verksamheten som helhet. Även en försäljning av verksamheten som en going concern brukar leda till viss värdeförstöring. 10 Det är således ofta samhällsekonomiskt gynnsamt om dessa företag i ett tidigt skede av den ekonomiska krisen kan få hjälp. 11 En konkurs innebär dessutom i princip alltid även stora förluster för oprioriterade borgenärer, som vanligtvis endast får några procents utdelning på sina fordringar. 12 Som alternativ till konkurs, som i regel leder till att företaget likvideras, finns därför insolvensförfarandet företagsrekonstruktion. Det är en typ av insolvensförfarande som syftar till att hjälpa företaget på fötter igen, genom att ge det ett rådrum under vilket det kan vidta åtgärder för att förbättra rörelsens resultat och förhandla med borgenärerna. 13 Det är därför endast företag med en i grunden bärande affärsidé som bör rekonstrueras. Saknas utsikter att bota företagets problem ska företaget avvecklas genom konkurs. Av denna anledning finns i 2 kap 6 FRekL ett krav på att syftet med rekonstruktionen ska kunna antas bli uppnått för att beslut om företagsrekonstruktion ska meddelas Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 1996, s Prop. 1995/96:5 s. 53 ff. 12 Håstad, 1996, s Prop. 1995/96:5 s. 53 f. 14 Prop. 1995/96:5 s. 54 och s

13 2.2 Förfarandet och rekonstruktionens rättsverkningar En företagsrekonstruktion inleds genom att ansökan görs till rätten, antingen av en gäldenär eller av en borgenär. 15 För att ansökan ska bifallas av rätten krävs att det kan antas att gäldenären är illikvid eller blir det inom kort, samt, som redan nämnts, att det kan antas att syftet med rekonstruktionen kan uppnås. Dessutom krävs, om det är en borgenär som gjort ansökan, att gäldenären har medgett ansökan. 16 Om rätten fattar beslut om att inleda en företagsrekonstruktion ska en rekonstruktör utses. 17 Kraven på dennes person och erfarenhet samt rekonstruktörens uppgifter återfinns i 2 kap FRekL. När rekonstruktionen inleds inträder dels vissa skyldigheter för gäldenärsföretaget, dels vissa andra rättsverkningar. Rekonstruktionsförfarandet bygger på frivillighet och något rådighetsavskärande för gäldenären sker inte. 18 Denne är dock ändå i viss mån begränsad i sitt handlingsutrymme. För det första har gäldenären upplysningsplikt gentemot rekonstruktören avseende alla uppgifter som kan ha betydelse för rekonstruktionens genomförande och han är skyldig att följa rekonstruktörens råd och anvisningar. 19 För det andra finns i 2 kap 15 ett förfogandeförbud, innebärande att gäldenären måste inhämta rekonstruktörens samtycke för att ingå nya avtal, betala gamla skulder eller företa vissa andra rättshandlingar. Skulle gäldenären vidta en dylik åtgärd utan samtycke är rättshandlingen ändock giltig, men åsidosättande av någon av gäldenärens skyldigheter riskerar att leda till att förfarandet upphör, enligt 4 kap 7 FRekL. Andra rättsverkningar som inträder när förfarandet inleds är för det första betalningsinställelse. I propositionen stadgas nämligen att företagets tillgångar och skulder ska frysas när en rekonstruktion inleds. Skulder som har uppkommit före beslutet om företagsrekonstruktion ska inte betalas och ny skuldsättning ska inte ske. 20 Efter beslutet om rekonstruktion gäller kontantprincipen. 21 Betalningsinställelse finns inte uttryckligt reglerat i FRekL men anses framgå av 2 kap 15 samma lag kap 1 FRekL kap 6 FRekL kap 10 FRekL. 18 Prop. 1995/96:5 s. 79 f kap 14 FRekL kap 15 FRekL samt prop. 1995/96:5 s OBS dock att så får ske med rekonstruktörens samtycke, 2 kap 15 FRekL. 21 Prop. 1995/96:5 s Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar, 2001, s

14 I 2 kap 17 FRekL finns föreskrifter om utmätning eller annan verkställighet enligt utsökningsbalken under företagsrekonstruktion. Sådan får inte äga rum mot gäldenären för andra fall än de då borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt, eller för fordran som avser underhållsbidrag. En ansökan av borgenär att gäldenären ska försättas i konkurs under pågående rekonstruktion ska enligt 2 kap 10 a konkurslagen (1987:672) (KL) förklaras vilande. 2.3 Offentligt ackord Innebörd För att hjälpa företaget på fötter och stärka dess ekonomiska ställning finns det möjlighet att inom ramen för företagsrekonstruktionen få till stånd ett offentligt ackord. 23 Ett sådant innebär att samtliga gäldenärsföretagets borgenärers fordringar sätts ned till en viss procent av deras ursprungliga värde. 24 Detta sker för att gäldenärsföretagets skuldbörda ska minska och det ska ha en chans att kunna betala av skulderna inom ramen för verksamheten. Gäldenären kan hos rätten ansöka om förhandling om offentligt ackord. 25 I förhandlingen får alla borgenärer delta vilkas fordringar kommer att omfattas av det fastställda ackordet, eftersom ackordet är bindande för dem. 26 En viss majoritet av borgenärerna måste rösta för ackordsförslaget. Hur många beror på med hur mycket fordringarna enligt förslaget ska sättas ned. 27 Även de borgenärer som röstar nej kan således få sina fordringar nedsatta. Det kan tyckas vara en mycket stor inskränkning i borgenärens rätt att få betalt, men får ses i relation till att de i en konkurs förmodligen hade fått ännu mindre utdelning på sin fordran än i det offentliga ackordet. 28 Borgenärer kan således vilja få till stånd ett ackord, trots att deras fordringar sätts ned. När förslaget fått tillräckligt stöd av borgenärerna fastställs ett ackord, enligt vilket fordringarna skrivs ned och gäldenären därefter endast är skyldig att betala det nedsatta beloppet kap FRekL kap 2 FRekL kap 1 FRekL kap 3 och 8 FRekL kap 4 FRekL. 28 Jfr 25% av fordrans belopp vid offentligt ackord (3 kap 1 FRekL notera att lägre dividend är möjlig i särskilda fall) i relation till normalt under 10% i konkurs, se Welamson och Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, 2013, s. 205). 13

15 Mellan borgenärerna gäller likhetsprincipen. 29 Det innebär att allas fordringar ska sättas ned till samma procent och ingen borgenär på något sätt får behandlas förmånligare än någon annan Vilka fordringar omfattas inte av ackord? På grund av att ackordet är tvingande för borgenärerna och dess betungande natur är det viktigt att det tydligt framgår vilka borgenärer som omfattas. Detta regleras i 3 kap 3 FRekL. För det första stadgas att endast borgenärer vars fordringar uppkommit innan ansökan om företagsrekonstruktion gjordes ska delta i ackordsförhandling, och därmed få sina fordringar nedsatta. Vad som härmed avses är föremålet för denna uppsats och kommer inte att behandlas närmare i detta avsnitt. För det andra deltar inte de borgenärer som kan få täckning för sin fordran genom kvittning. Inte heller deltar borgenärer vars fordringar är förenade med förmånsrätt. Härmed avses förmånsrätt i konkurs enligt förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). Det rör sig om bland andra fordringar för vilken någon form av pant är ställd och fordringar med säkerhet i företagshypotek. Sist i bestämmelsen anges att fordringar som är förenade med återtagandeförbehåll ska likställas med förmånsberättigade fordringar och således inte omfattas av ackord. En fråga som inte regleras i paragrafen är huruvida endast borgenärer med penningfordringar avses 30, eller om även borgenärer med naturafordringar omfattas. Problemet berörs på flera håll i doktrinen och har inget entydigt svar kap 2 FRekL. 30 Att dessa omfattas anses självklart, se bl.a. Hellners och Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion En kommentar, 2013, s Hellners och Mellqvist, 2013, s. 171, Persson och Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion I teori och praktik, 2012, s. 134 f, samt SOU 2001:80 s. 89 f. 14

16 3 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord och i konkurs 3.1 Allmänt Frågan om fordrans uppkomst aktualiseras, som nämnts inledningsvis, i flera olika sammanhang. Den är av relevans för frågor om vilka fordringar som får göras gällande i konkurs (5 kap 1 KL), kvittning i konkurs (5 kap 15 KL), preskription av fordran (2 preskriptionslagen (1981:130) (PreskL)), och personligt ansvar för aktiebolagets skulder (25 kap aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), för att nämna några. Det förekommer inte rikligt med praxis gällande frågan om fordrans uppkomst som är specifik för företagsrekonstruktion. Inte heller doktrin och förarbeten är omfångsrika i frågan. Det finns därför skäl att undersöka i vilken utsträckning rättskällor kan användas från andra rättsområden. Det som förmodligen ligger närmast företagsrekonstruktion är konkurs, varför jag i detta avsnitt kommer att redogöra för de principiella skälen för och emot en analog tillämpning av konkursrättsliga källor rörande fordrans uppkomst genom att undersöka likheter och skillnader mellan de två förfarandena som kan vara relevanta för frågan. Särskilt i fråga om vilka fordringar som ska anses vara konkursfordringar och vilka som är massafordringar finns anledning att undersöka i vad mån det är lämpligt att samma gränsdragning görs mellan ackordsfordringar och ackordsfria fordringar. 3.2 Om konkurs Insolvensförfarandet konkurs syftar till att tillgodose att ett företags borgenärer, vid företagets insolvens, får betalt för sina fordringar i så stor utsträckning som möjligt och därigenom minimera deras förluster. 32 Detta sker genom att gäldenärens samtliga tillgångar tas i anspråk och fördelas mellan borgenärerna proportionellt i förhållande till storleken på deras fordringar. 33 Denna likabehandlingsprincip modifieras dock av reglerna i FRL. Ansökan om konkurs kan till en tingsrätt göras av gäldenären själv eller av en borgenär som har fordringar på gäldenären. 34 Sådan ansökan ska beviljas om gäldenären är på obestånd, varmed avses att han inte rätteligen kan betala sina skulder, samt att denna oförmåga inte är 32 Welamson och Mellqvist, Konkurs och annan insolvensrätt, 2013, s kap 1 KL samt Welamson och Mellqvist, 2013, s kap 2 KL. 15

17 endast tillfällig. 35 Om gäldenären försätts i konkurs förlorar han rådigheten över sin egendom, vilken kommer att ingå i konkursboet. 36 En konkursförvaltare utses av rätten, och har till uppgift att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och effektivt avveckla boet. 37 Konkursförvaltaren är således den som utreder vilken egendom som finns att tillgå i konkursen, och som slutligen fördelar denna för betalning till borgenärerna. En konkurs innebär, på grund av konkursföretagets ställning som insolvent, att samtliga borgenärer inte kommer att få fullt betalt för sina fordringar. Är gäldenären ett företag är huvudregeln att företaget upplöses efter konkursens avslutande och resterande obetalda skulder förblir därmed obetalda kap 1 KL I 5 kap 1 KL stadgas att endast fordringar som uppkommit innan konkursbeslutet meddelades får göras gällande i konkursen. 39 Förutom att bestämma vilka fordringar som får göras gällande i konkursen (konkursfordringar), och vilka som endast kan göras gällande mot konkursgäldenären personligen utom konkursen, aktualiserar paragrafen gränsdragningen mellan konkursfordringar och fordringar mot konkursboet (massafordringar). 40 Mellan borgenärer med konkursfordringar gäller likabehandlingsprincipen, vilken dock starkt modifieras av FRL:s regler, enligt vilka borgenärerna får betalt i den ordning de har förmånsrätt. 41 Borgenärer med massafordringar har rätt till betalning före samtliga konkursfordringar. 42 Borgenärer med massafordringar har således betydligt större chanser att få betalt än konkursborgenärer (framför allt helt oprioriterade sådana). Liksom vid offentligt ackord ligger det således i borgenärernas intresse att hävda att deras fordringar uppkommer vid ett så sent tillfälle som möjligt. Vid konkurs är den kritiska tidpunkten själva konkursbeslutet, medan den vid offentligt ackord utgörs av tidpunkten då ansökan om företagsrekonstruktion gjordes kap 2 KL kap 1 och 3 KL kap 2 och 8 KL kap 50 ABL. 39 Med undantag för vad som stadgas i 3 kap 2 KL, vilket dock inte kommer beröras i denna uppsats. 40 Lennander, KARNOV online, kommentar till 5 kap 1 KL, , hämtad Welamson och Mellqvist, 2013, s kap 1 KL. 16

18 3.4 Skäl för analog tillämpning av konkursrättsliga källor Konkurs och företagsrekonstruktion är båda insolvensförfaranden som aktualiseras när ett företag har ekonomiska problem. För att ett beslut om företagsrekonstruktion ska fattas ska de ekonomiska problemen vara sådana att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort. 43 För att ett företag ska försättas i konkurs krävs som sagt att det är på obestånd, det vill säga att företaget inte rätteligen kan betala sina skulder och att denna oförmåga inte är endast tillfällig. Det ställs alltså högre krav på allvarligheten av de ekonomiska problemen vid konkurs, men detta beror på att man vill fånga upp företag på ett tidigare stadium vid företagsrekonstruktion, för att ha en bättre chans att vända verksamheten och undvika konkurs. 44 Båda förfarandena innebär att gäldenärsföretagets risk övervältras på borgenärerna, som drabbas av gäldenärens betalningsoförmåga. Likhetsprincipen innebär att alla borgenärer ska behandlas lika, och principen gäller i både konkurs och företagsrekonstruktion. 45 Principen modifieras dock till viss del av FRL. Eftersom båda förfarandena innebär att borgenärerna drabbas av betalningsoförmågan, och de ska drabbas lika dem emellan bör enligt min mening inga oskäliga resultat uppstå vid en analog tillämpning av konkursrättsliga överväganden på företagsrekonstruktionsfall. Det finns även direkta fördelar med att eftersträva kongruens mellan konkurs och företagsrekonstruktion i fråga om konsekvenser för borgenärerna. Ju större likformighet som föreligger, desto mindre torde risken bli att endera förfarande framstår som mer fördelaktigt för någon borgenär, som av den anledningen försöker förhindra genomförandet av det andra. Särskilt för frågan om vilka fordringar som ska omfattas av ett ackord är det viktigt att det inte uppstår stora skillnader i förhållande till vilka fordringar som i en konkurs ska vara konkursfordringar och vilka som ska vara massafordringar. Även fordringar med förmånsrätt bör behandlas lika. Om en borgenär är skyddad för sin fordran i konkurs, men i en företagsrekonstruktion riskerar att få samma fordran nedsatt till ett lägre belopp, finns risken att denna borgenär försöker förhindra och försvåra rekonstruktionen. Om flera borgenärer hamnar i en sådan situation kan en rekonstruktion bli omöjlig att genomföra. Vid införandet av lönegaranti även vid företagsrekonstruktion (dessförinnan gällde garantin endast om 43 2 kap 6 FRekL. 44 Prop. 1995/96:5 s kap 2 FRekL och prop. 1995/96:5 s. 86 f. och s. 90 avseende 2 kap 20 FRekL, samt Welamson och Mellqvist, 2013, s. 27 avseende konkurs. 17

19 företaget försatts i konkurs) anfördes just detta argument som stöd för ändringen. Neutralitet i så stor utsträckning som möjligt mellan förfarandena ansågs kunna förhindra att det ena eller andra förfarandet väljs utifrån ovidkommande hänsyn, som förekomsten av fördelar för vissa borgenärer i ett av förfarandena, i stället för vad som är lämpligt i varje enskilt fall Skäl mot analog tillämpning av konkursrättsliga källor Den stora skillnaden mellan företagsrekonstruktion och konkurs får sägas vara att medan konkursinstitutet är inriktat på att avveckla en olönsam verksamhet är företagsrekonstruktionens utgångspunkt den motsatta, det vill säga att läka bristerna i och utveckla verksamheten. 47 Denna olikhet innebär i sin tur skillnad i vilka intressen som är i fokus och prioriteras. 48 Enligt 1 kap 1 KL innebär konkursen att all egendom tas i anspråk för att betala borgenärernas fordringar. Enligt 7 kap 8 KL ska konkursförvaltaren i första hand tillvarata borgenärernas gemensamma rätt. Konkursen sker således utan hänsyn till gäldenärens intressen. 49 Företagsrekonstruktion innebär å andra sidan att en avvägning mellan gäldenärens och borgenärernas intressen görs. Flera paragrafer i FRekL har ett borgenärsinriktat innehåll för att skydda dessa och ge dem ett visst inflytande. 50 Dock är lagen inriktad på att hjälpa gäldenärens verksamhet på fötter och gäldenären har betydligt större inflytande på förfarandet än vid konkurs. 51 Denna skillnad lyftes fram av kammarrätten i Sundsvall i en dom avseende frågan huruvida statens fordran på ett rekonstruktionsföretag skulle omfattas av ackord eller inte. 52 Domstolen pekade även på att syftet med ackord inte är att ge företaget konkurrensfördelar vad avser utgifter hänförliga till tiden efter rekonstruktionens inledande. Detta, föreföll domstolen mena, var således ett skäl för att göra en annan bedömning av fordrans uppkomst vid företagsrekonstruktion än vid konkurs. 46 Prop. 2002/03:49 s. 88 ff. samt prop. 2004/05:57 s. 20 ff. 47 Prop. 1995/96:5 s Hägge, Fordrans uppkomst i offentligt ackord, 3 kap 3 lagen om företagsrekonstruktion, SvJT 2011, s (292). 49 Tuula, 2001, s Bl.a. 1 kap 2, 2 kap 16 och 18, och 4 kap 7 FRekL. 51 Tuula, 2001, s. 52 samt bl.a. 2 kap 6 3 st och 2 kap 15 FRekL. 52 Kammarrätten i Sundsvall, dom den 26 aug 2014, mål nr

20 3.6 Slutsats avseende konkursrättsliga analogier på ackordsfall Specifikt för frågan om fordrans uppkomst, torde det enligt min mening vara möjligt att hämta ledning från konkursrättsliga källor i vart fall i den mån frågan behandlas på ett allmänt plan, det vill säga inte specifikt utifrån konkursrättsliga hänsyn. Exempelvis Welamson och Mellqvist menar att frågan om en fordrans uppkomst är en allmänt fordringsrättslig fråga, trots att den har konkursrättslig betydelse. 53 I NJA 1994 s. 292 menade föredragaren att, i brist på vägledning i lagtexten i ackordslagen och förarbetena till densamma, borgenärsbegreppet i den aktuella frågan skulle ges samma innebörd som i det konkursrättsliga regelsystemet. En borgenär som där endast skulle ha en oprioriterad fordran att bevaka i konkurs bör, ansåg föredragaren, därför vara bunden av ett fastställt ackord. Även HD ansåg att fordran i fråga skulle omfattas av ackord, men motiverade det inte utifrån en konkursrättslig analogi utan utifrån lydelsen av och syftet med de aktuella bestämmelserna i ackordslagen. Huruvida paralleller kan dras när bedömningarna i frågan grundar sig på ändamålsmässiga hänsyn är en mer invecklad fråga. Jag har dock funnit att likheterna i fråga om förfarandenas ändamål är större än olikheterna, och enligt min mening talar starka skäl för att även ändamålsmässiga överväganden i konkursfall bör kunna vara vägledande i rekonstruktionsfall. I kapitel 5 kommer jag att undersöka i vad mån HD:s ändamålsöverväganden i Rörvik-fallet, vilka har sin utgångspunkt i FRekL, är tillämpliga även i konkursfall. Slutsatsvis kommer jag således i min följande framställning låta konkursrättslig praxis vara i stor utsträckning vägledande för fastställandet av gällande rätt vid offentligt ackord. Återgivandet av sådan praxis sker således huvudsakligen i detta syfte, inte för att fastställa rättsläget vid konkurs i sig. 53 Welamson och Mellqvist, 2013, s

21 Del II Rättsläget före Rörvik-fallet 4 Hur fordrans uppkomst vid offentligt ackord fastställdes före Rörvik-fallet 4.1 Principen om fordrans väsentliga grund Innebörd Principen om fordrans väsentliga grund innebär att inte samtliga för fordran relevanta omständigheter behöver ha inträffat för att fordran ska anses uppkommen. 54 Det räcker med att en viss eller vissa omständigheter, som kan sägas utgöra den väsentliga grunden, föreligger. En fordran kan grunda sig på ett avtal, men vara villkorad. En fordran har ofta också en förfallotidpunkt som ligger senare i tiden än avtalets ingående. Dessutom är avtal ofta ömsesidigt förpliktigande, varför tidpunkten för en eventuell motprestation kan vara relevant för fordran. Dessa omständigheter hindrar dock inte att fordran enligt principen ändå anses uppkommen redan tidigare. Lokutionen fordrans väsentliga grund har i doktrinen påpekats vara skäligen intetsägande. 55 Även i praxis har, när den använts, domstolen inte alltid nödvändigtvis uttryckt exakt vilka omständigheter som i fallet ansågs utgöra den väsentliga grunden Avtalet som den väsentliga grunden Trots att det kan vara svårt att dra några mer långtgående slutsatser av uttrycket den väsentliga grunden i sig, finns ändå klara riktlinjer för hur principen ska tillämpas. Vad gäller fordringar grundade på avtal har nämligen själva avtalet ansetts utgöra den väsentliga 47 Prop. 1986/87:90 s Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 441 f. 56 Se t.ex. NJA 1981 s

22 grunden för fordran. 57 I NJA 1989 s. 185 rörde det sig om fordringar på skadestånd i ett leasingavtalsförhållande. Trots att det rörde sig om fordringar på inomobligatoriskt skadestånd var det alltså avtalet, och inte exempelvis den händelse som utlöste rätten till skadestånd, som ansågs utgöra den väsentliga grunden. För fordringar grundade på varaktiga avtal innebär principen att samtliga fordringar, oaktat villkor eller förfallotidpunkt, anses uppkomna samtidigt, när avtalet ingicks. Att avtalet anses utgöra den väsentliga grunden för samtliga fordringar som grundas på avtalet förenklar tillämpningen av principen. Som jag redogör för ovan är det annars svårt att fastställa vad som ska utgöra den väsentliga grunden. Meningarna i doktrinen har dock i viss mån gått isär, vilket kommer att tydliggöras i avsnitt 4.2 nedan Principens tillämpning i praxis samt ställning i förarbeten och doktrin Principen om fordrans väsentliga grund har stort stöd i förarbeten och doktrin och har tillämpats i stor utsträckning i praxis. I propositionen till konkurslagen hänvisades till, i fråga om när en fordran anses uppkommen och denna tidpunkts betydelse för om fordran får göras gällande i konkursen, en i doktrinen formulerad allmän princip om den väsentliga grunden för fordringsanspråket. 58 Denna princip ska enligt förarbetena till konkurslagen således vara avgörande för frågan om vilka fordringar som får göras gällande i en konkurs, och även för frågan om en fordran är en konkurs- eller massafordran. 59 I propositionen till FRekL sägs inte mycket om just bedömningen av vid vilken tidpunkt en fordran ska anses uppkommen enligt 3 kap 3 FRekL. 60 Regeln överfördes i detta avseende oförändrad från den tidigare gällande ackordslagen (1970:847), men inte heller i förarbetena till denna lag sägs mycket om hur bedömningen ska ske. 61 I den förstnämnda propositionen diskuteras dock det tillägg som gjordes i FRL, nämligen 10 1 st 4 p, vari tillerkänns förmånsrätt för fordringar grundade på avtal som träffas under en pågående företagsrekonstruktion. I propositionen omnämns dessa genomgående som nytillkomna fordringar eller fordringar som uppkommer under betalningsinställelsen, 62 vilket i viss mån talar för att utredningen ansåg att fordringar uppkommer när avtalet ingås, och att de två uttryckssätten ansågs utbytbara. Det är dock även 57 Se bl.a. Möller, Ett par frågor rörande offentligt ackord, Insolvensrättsligt forum 2007, s. 28, NJA 1989 s. 185, samt Welamson och Mellqvist, 2013, s Prop. 1986/87:90 s Se ovan fotnot Prop. 1995/96:5 s. 115 ff. 61 Prop. 1970:136 s. 74 ff. 62 Prop. 1995/96:5 s. 130 ff. 21

23 möjligt att uttryckssättet istället bygger på premissen att fordringar grundade på avtal i alla fall inte kan uppstå innan avtalet träffats. Som sagt har principen tillämpats i stor utsträckning i praxis. I ett rättsfall från 1957 ansågs en borgenärs hyresskuld till konkursgäldenären uppkommen när hyresavtalet ingicks och borgenären kunde därmed använda skulden till kvittning i konkursen. 63 I ett annat rättsfall från 1966 ansågs fordran på royalty enligt ett förlagsavtal uppkommen när avtalet ingicks. Trots att konkursboet bedrivit försäljning av exemplar ansågs fordran på royalty på försäljningsvinsten därmed utgöra konkursfordran, inte massafordran. 64 Även fordran på utebliven lön efter uppsägning på grund av konkurs har ansetts uppkommen vid tidpunkten för när anställningsavtalet ingicks, och samma bedömning har gjorts när det rörde fordran på uppsägningslön. 65 Som jag anför ovan ansågs i ett annat rättsfall en fordran på skadestånd i ett leasingförhållande grundad på leasingavtalet och inte den skadeståndsgrundande händelsen. 66 Även rättsfall på senare tid har gett uttryck för principen om fordrans väsentliga grund, 67 men det saknas överlag rättsfall där frågan om fordrans väsentliga grund aktualiserats i samband med offentligt ackord. I NJA 1975 s. 444 ansågs fordran omfattas av ackord i konkurs då den ansågs uppkommen i och med avtalet den grundades på. I NJA 1994 s. 292 ansågs ömsesidigt förpliktande fordringar omfattade av ackord, med, som HD uttryckte sig, hänsyn till de i ackordslagen aktuella bestämmelsernas lydelse och syfte. Någon närmare utveckling av skälen skedde dock inte. I övrigt saknas praxis i frågan, fram till det senare i uppsatsen avhandlade Rörvik-fallet. I doktrinen finns dock uttalanden om gällande rätt i frågan på flera håll. Mellqvist skriver ingående om hur och när en fordran uppkommer och kommer dels fram till att fordringen uppkommer samtidigt som avtalet träffas, dels till att det är en generell fordringsrättslig princip. Han uttalar sig explicit om bedömningen av rekvisitet i 3 kap 3 FRekL och konstaterar att det även här rör sig om en rent fordringsrättslig fråga. 68 Möller skriver att bedömningen är densamma som enligt 5 kap 1 KL och att den väsentliga grunden är avtalet, i fråga om fordringar grundade på avtal NJA 1957 s NJA 1966 s NJA 1975 s. 444 samt NJA 1979 s NJA 1989 s NJA 2005 s. 11, 2005 s. 510 samt 2012 s Mellqvist, Fordringars uppkomst, Vänskrift till Trygve Hellners, 1998, s. 165 ff. 69 Möller, 2007, s

24 4.2 Ändamålsprincipen Principens innebörd I motsats till ovan redovisade princip har det i doktrinen även anförts argument för att ändamålet med den i det särskilda fallet förhandenvarande regeln ska avgöra när en fordran ska anses uppkommen. Enligt principen om fordrans väsentliga grund är frågan om fordrans uppkomst, som sagt, rent fordringsrättslig och bedöms på samma sätt oavsett inom vilket rättsområde den aktualiseras. Ändamålsprincipen innebär i stället att hänsyn tas till vilken regel som i det enskilda fallet tillämpas. Welamson menar att väsentlighetsrekvisitet i gamla konkurslagens motsvarighet till 5 kap 1, som han påtalat som intetsägande, ska tolkas med ledning av paragrafens funktion. 70 På annat håll har, på grund av oklarheten kring innebörden av fordrans väsentliga grund, förespråkats att lokutionen ska tolkas utifrån de regler som i varje enskild konflikt är av relevans. 71 Enligt dessa åsikter skulle ändamålet med regeln således ge innehåll åt lokutionen fordrans väsentliga grund. Som kommer att redovisas nedan har i praxis i stället ansetts att ändamålsprincipen gäller i stället för en princip om fordrans väsentliga grund. 72 Ändamålsprincipen får således som konsekvens att en fordran kan anses uppkommen vid flera olika tillfällen, beroende på i vilket rättsligt sammanhang frågan aktualiseras Principens stöd i FRekL:s förarbeten Som jag anför ovan är propositionen till FRekL fåordig gällande frågan om fordrans uppkomst. Noteras bör dock lagrådets kommentar till ändringen av 10 1 st 4 p FRL. Lagrådet uttalade att det i princip är riktigt att fordringar grundade på avtal anses uppkomna när avtalet träffades, men att man inte utan vidare kan utgå från att andra bestämmelser där fordrans uppkomst är av betydelse har samma innebörd. 73 Regeringens kommentar på lagrådets synpunkt var att den visar att frågan om vilka fordringar som ska omfattas av förmånsrätten måste prövas med beaktande av relevanta omständigheter. 74 Enligt Mellqvist har detta uttalande generell bäring. 75 Jag anser dock inte att man av dessa kommentarer kan 70 Welamson, 1961, s Söderlund, Konkursrätten, 2009, s. 371 ff. 72 NJA 2009 s Prop. 1995/96:5 s Prop. 1995/96:5 s Mellqvist, 1998, s

25 dra slutsatsen att förarbetena förespråkar en ändamålsbedömning. Vid tidpunkten för propositionens tillkomst var principen om fordrans väsentliga grund gällande i praxis, och propositionen ger enligt min mening inte stöd för att denna ska frångås. Mellqvist anför att innebörden i regeringens kommentar är att det ibland kan finnas anledning att beakta andra omständigheter än tidpunkten för fordrans uppkomst när det ska avgöras om en viss fordran ska kunna göras gällande i konkurs eller omfattas av ackord. Det skulle således röra sig om en form av lämplighetsbedömning. En sådan, menar Mellqvist, ligger dock utanför lagens ordalydelse och var inte avsedd av lagstiftaren. 76 Jag är benägen att hålla med om att en sådan lämplighetsbedömning vid sidan av prövningen av fordrans uppkomst inte är möjlig, utan skulle strida mot lagen. Således måste det, för att en form av ändamålsbedömning utifrån syftet med regeln ska vara möjlig enligt gällande rätt, anses ligga inom prövningen av fordrans uppkomst att ta sådana hänsyn. Enligt HD i NJA 2009 s. 291 är så också fallet NJA 2009 s. 291 I NJA 2009 s. 291 hade HD att ta ställning till när en fordran på återbetalning av förskott enligt ett leveransavtal uppstod, för att avgöra huruvida den kunde användas till kvittning i konkurs. HD anförde i domskälen att det enligt praxis inte finns någon för alla fall gällande princip för när en fordran ska anses uppkommit. Att fordrans väsentliga grund ofta används för att fastställa tidpunkten kan enligt HD inte uppfattas som en tillämpning av en styrande rättsprincip, utan torde närmast vara att förstå som ett sätt att legitimera eller bekräfta en slutsats som vilar på de överväganden som det särskilda fallet föranleder. Detta uttalande av HD kan i ljuset av min tidigare redogörelse för hur fordrans uppkomst fastställdes tidigare förefalla anmärkningsvärt. Både i doktrin och i förarbeten har som redovisats hänvisningar gjorts till en princip om den väsentliga grunden. HD åberopade i skälen en mängd rättsfall till stöd för att en sådan allmän princip inte finns. Visserligen hänvisas inte i rättsfallen rent ordagrant till en sådan princip, men det kan inte endast på den grunden, enligt min mening, sägas att en sådan princip inte finns. Snarare torde praxis, doktrin och förarbeten tämligen unisont peka mot att det är en allmänt gällande princip som gjort närmare överväganden kring fordrans uppkomst överflödiga. I förarbetena till konkurslagen anges uttryckligen att den väsentliga grunden är en allmän princip för att bestämma fordrans 76 Mellqvist, 1998, s. 187 f. 24

26 uppkomst. 77 De röster som förespråkat en mer ändamålsinriktad bedömning av fordrans uppkomst förefaller enligt vad jag funnit dessutom ha menat att detta ska ske i syfte att finna innebörden av den väsentliga grunden. HD fortsätter sina skäl med att anföra att det i stället är syftet med den bestämmelse vars tillämpning är i fråga som är av betydelse för fordrans uppkomst. En sådan ändamålsinriktad bedömning kommer naturligtvis att resultera i att det inte kan finnas ett allmänt tillämpligt bestämningssätt för fordringars uppkomst. Beroende på rättsområde, lag och kanske till och med paragraf kommer bedömningarna att skilja sig åt. Att HD frångår den sedan tidigare gällande allmänna principen om fordrans uppkomst till förmån för en nyanserad ändamålsbedömning som kommer att skilja sig åt från fall till fall innebär en minskning av förutsebarheten till förmån för flexibiliteten. Mellqvist kritiserar denna konsekvens och menar att den materiella obeståndsrätten bör harmoniera med civilrätten i övrigt. Han menar att en dualism i besvarandet av frågan beroende på i vilket område den aktualiseras skulle rubba den civilrättsliga systematiken. 78 Den nya bedömningen har även kritiserats för att försvåra för parterna i ett avtal att själva bilda sig en uppfattning om rättsläget, av vilket det finns behov både för deras förmåga att bedöma utsikterna i en domstolstvist och för deras utgångspunkter vid en förlikning. Heidbrink kommer till samma slutsats som Mellqvist, det vill säga att frågan om fordrans uppkomst bör behandlas autonomt utan hänsyn till den kontext vari frågan aktualiseras Gällande rätt? Oaktat den kritik som framförts mot rättsfallet står det klart att en viss förändring av rättsläget skett (HD:s formulering till trots). Innebär detta att principen om fordrans väsentliga grund är helt överspelad? Visserligen torde fordringar i många fall fortfarande anses uppkomna vid den tidpunkt som avtalet ingicks, men i insolvensrättsliga sammanhang bör numera den slutsatsen inte dras utan vidare, utan att bedöma frågan utifrån ändamålen med regeln. Som HD nämner i domskälen har det alltid eftersträvats en i det särskilda fallet lämplig lösning (om än HD menar att principen om den väsentliga grunden endast använts för att motivera en redan funnen lämplig lösning, inte för att finna lösningen) och nu har det fastslagits att lämpligheten 77 Prop. 1986/87:90 s Mellqvist, 1998, s Heidbrink, Tankar om kontraktfordringars uppkomst, JT 2010/11, s (s. 862 ff.). 25

27 utifrån ändamålen ska vara avgörande. Således kan en sådan bedömning ge helt andra resultat än vid en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund. Principen om fordrans väsentliga grund är dock inte helt överspelad i och med NJA 2009 s I ett rättsfall från 2012 bedömde HD att en fordran var uppkommen när avtalet ingicks och därmed kunde användas till kvittning i konkurs utan att göra någon ändamålsbedömning Frysningsprincipen och varaktiga avtal Innebörd De ovan redovisade principerna är tillämpliga på fordringar grundade på såväl momentana som varaktiga avtal. I fråga om fordringar grundade på varaktiga avtal, som är fokus för denna uppsats, har dock ytterligare en teori framförts om när de ska anses uppkomna. Varaktiga avtal ingås vid en tidpunkt och gäller sedan ofta i flera år framåt, under vilken tid parterna presterar löpande enligt avtalet. Om en företagsrekonstruktion inleds och ett ackord ska fastställas, innebär principen om fordrans väsentliga grund att alla fordringar grundade på även sådana löpande avtal ska anses uppkomna vid avtalets ingående. Det kan tyckas oskäligt att exempelvis en anställds samtliga fordringar på lön, inklusive framtida sådana, ska anses uppkomna när anställningsavtalet ingicks, vilket kan vara för flera år sedan. Således har anförts, för att undvika oskäliga resultat, att fordran ska anses uppkommen först när borgenären har fullgjort sin prestation enligt avtalet. 82 Det skulle således röra sig om ett undantag från principen om fordrans väsentliga grund. Hägge motsätter sig en tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund på löpande avtal då han menar att en sådan lösning strider mot andra för rekonstruktionen gällande principer och mot regler om borgenärs stoppningsrätt, samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande. 83 Dessa praktiska problem uppstår, menar han, 80 NJA 2012 s Principen grundar sig på reglerna i 61 och 63 KöpL vilka jag berör närmare i nästkommande kapitel. Paragraferna är inte av betydelse för frågan om fordrans uppkomst enligt 3 kap 3 FRekL och berörs därför av systematiska skäl inte i detta kapitel. 82 Edström, Lundén och Svensson, Konkurs och ackord, 1999, s. 65 samt Hägge i SvJT 2011, s Hägge i SvJT 2011, s