Hemvistbedömningen vid internationella bortföranden och kvarhållanden av barn

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Hemvistbedömningen vid internationella bortföranden och kvarhållanden av barn Lina Eriksson Examensarbete med praktik i Internationell privat- och processrätt 30 hp Examinator: Michael Hellner Stockholm, Höstterminen 2012

2 FÖRKORTNINGAR INLEDNING BAKGRUND PROBLEMFORMULERING SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR MATERIAL OCH METOD AVGRÄNSNING DISPOSITION BEGREPPSDEFINITIONER TILLÄMPLIGA INTERNATIONELLA OCH NATIONELLA REGELVERK HAAGKONVENTIONEN OCH DESS SYFTE SVENSKA VERKSTÄLLIGHETSLAGEN BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN OCH DESS SYFTE TILLÄMPNING AV REGELVERKEN OLOVLIGA BORTFÖRANDEN AV BARN EN DEFINITION Definition i Haagkonventionen och verkställighetslagen Definition i Bryssel II-förordningen ÅTERLÄMNANDE EN PRESUMTION SKÄL ATT VÄGRA ÅTERLÄMNANDE BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN ETT KOMPLETTERANDE REGELVERK REGELVERKENS INBÖRDES FÖRHÅLLANDE BARNETS GRUNDLÄGGANDE RÄTTIGHETER BARNKONVENTIONEN OCH EU:S RÄTTIGHETSSTADGA PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA BARNETS BÄSTA VID OLOVLIGA BORTFÖRANDEN HEMVISTBEGREPPET HEMVISTBEGREPPET EN INTRODUKTION Haagkonventionens hemvistbegrepp Verkställighetslagen - en traktatstyrd lagstiftning Bryssel II-förordningens hemvistbegrepp BARNS HEMVIST Avsikt att etablera sig tre tolkningsmodeller Tidsperspektivet Inget hemvist eller flera hemvist Konsekvensen av ett års vistelse i landet... 35

3 5.3 ARTIKEL 10 I BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN - DOMSRÄTT I VÅRDNADSFRÅGAN TILL VILKET LAND SKA BARNET ÅTERLÄMNAS? TOLKNINGEN AV HEMVISTBEGREPPET I RÄTTSPRAXIS HEMVISTBEGREPPET I SVENSK RÄTTSPRAXIS RÅ 1995 ref RÅ 1996 ref RÅ 2001 ref NJA 2008 s NJA 2012 s HEMVISTBEGREPPET I EUROPEISK RÄTTSPRAXIS Mål C-523/07 A-fallet Mål C-497/10 PPU (Mercredi vs. Chaffe) ANALYS FRÅN INHEMSKT BEGREPP TILL KONVENTIONSKONFORM TOLKNING SVENSKA DOMSTOLARS TOLKNING AV HEMVISTBEGREPPET Tidsperspektivet Föräldrarnas hemvist och andra omständigheter av betydelse Brister i domstolarnas resonemang BRYSSEL II-FÖRORDNINGEN EU-intern lagstiftning En europeisk tolkning av hemvistbegreppet HEMVISTBEGREPPET OCH PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA FRAMTIDSUTSIKTER SLUTORD KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING SVENSKT OFFENTLIGT TRYCK INTERNATIONELLT OCH EUROPEISKT OFFENTLIGT TRYCK LITTERATUR OCH ARTIKLAR INTERNETBASERADE KÄLLOR RÄTTSFALLSREGISTER... 78

4 Förkortningar Bryssel II-förordningen EU-stadgan Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02) FB Föräldrabalk (1949:381) Europakonventionen FN Haagkonventionen IVL IÄL Europarådskonventionen 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn Förenta Nationerna 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn Lag (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap UD Utrikesdepartementet

5 1 Inledning 1.1 Bakgrund I en internationaliserad värld där människor i allt större utsträckning flyttar över landgränserna ökar antalet familjebildningar som, genom bosättning eller medborgarskap, har anknytning till flera länder. Därmed blir det också allt vanligare att privaträttsliga tvister på familjerättens område är av internationell karaktär. Lagval, domsrätt, erkännande och verkställighet, samt i visst avseende även juridisk assistans, vad gäller denna typ av rättsförhållanden behandlas inom det rättsområde som brukar kallas internationell familjerätt, ett underämne till den internationella privat- och processrätten (IP-rätt). 1 Denna uppsats kommer att behandla den del av den internationella familjerätten som rör olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn. Olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn, i en IP-rättslig mening, syftar till situationer då en förälder, vårdnadshavare eller annan nära familjemedlem olovligen, det vill säga i strid med någon annans vårdnadsrätt, bortför eller kvarhåller ett barn i ett annat land. 2 I början av år 2009 utkom Riksdagens civilutskott med en uppföljningsrapport om arbetet kring bortförda barn, i vilken man konstaterar en trendmässig ökning av antal ärenden i Sverige. På grund av mörkertalet är det svårt att med säkerhet fastställa exakt hur många barn som varje år förs bort till och från Sverige, men antalet ärenden som hanteras av svenska myndigheter har statistiskt sett ökat de senaste åren. 3 Denna ökning tycks inte vara en unik tendens för Sverige, utan ett globalt fenomen, vilket kan ses som en naturlig konsekvens av ökad individuell rörlighet mellan olika länder. 4 Det har länge arbetats transnationellt för att förebygga och avhjälpa problemen med barn som bortförs över landsgränserna. Gemensamma regler har framarbetats för att bortförda och kvarhållna barn ska kunna återföras och återförenas med den vårdnadshavare, vars rätt har kränkts. Det viktigaste regelverket på området är 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (härefter kallad Haagkonventionen), genom vilken ett stort antal länder förbundit sig att bistå varandra och ge juridisk assistans i samband med återföranden av bortförda och kvarhållna barn. Reglerna har implementerats i svensk lagstiftning genom lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, i dagligt bruk benämnd verkställig- 1 Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s För en mer utförlig beskrivning av termen se kapitel 3. 3 Rapport från Riksdagen 2008/09 RFR 8, s. 36 ff. 4 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 2. 1

6 hetslagen eller IVL. Även gemenskapsinterna regler har framtagits, i form av den direkt tilllämpliga så kallade Bryssel II-förordningen (Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000), för situationer där barn förs från ett EU-land till ett annat. Enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen anses ett bortförande eller kvarhållande olovligt, om det har kränkt någons vårdnadsrätt enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist (enligt konventionstexten habitual residence alt. residence habituelle) omedelbart före bortförandet. Det ankommer på domstolarna eller de administrativa myndigheterna i bortförandelandet att avgöra var barnet hade sitt hemvist, en uppgift som kan vara förenad med viss problematik, särskilt vad gäller barn som ofta flyttar över landsgränserna. I fokus för denna studie står just hemvistbegreppet, hur det ska tolkas inom ramen för de ovan nämnda internationella instrumenten och vilken innebörd detta begrepp har tillskrivits i svensk respektive europeisk rättspraxis. I det följande kommer vid användning av termen olovliga bortföranden även dylika kvarhållanden åsyftas, såvida skillnader begreppen emellan inte behöver belysas. 1.2 Problemformulering Ämnet för denna studie är komplext såtillvida att flera regelverk av internationell respektive nationell natur kan behöva tillämpas parallellt när ett barn bortförs till eller från Sverige. De legala instrumentens tillämplighet skiftar dessutom beroende på vilka länder som berörs av bortförandet i fråga. En central princip inom IP-rätten är att varje civilrättsligt förhållande och tvist med fördel prövas och underkastas lagen i det land till vilken den har starkast anknytning. 5 Anknytningen kan vara avhängig de inblandades medborgarskap (nationalitetsprincipen) eller bosättning (domicilprincipen). Gemensamt för de internationella överenskommelserna vad gäller olovliga bortföranden av barn är att de vilar på principen att en vårdnadstvist lämpligast löses i det land där barnet har sitt hemvist. Meningen är att barnets bästa ska tillgodoses genom att bortförda barn på skyndsamt sätt återförs till sitt hemvistland. För att Haagkonventionen överhuvudtaget ska bli tillämpbar krävs att barnet hade hemvist i en annan konventionsstat omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. Trots den centrala betydelse och svårigheten i att bedöma var ett barn har sitt hemvist ges ingen närmare beskrivning av begreppet i vare sig Haagkonventionen eller Bryssel II-förordningen. Av den inofficiella förklarande rapporten till Haagkonventionen, skriven av den spanska professorn 5 Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, s

7 Pérez-Vera, framgår att begreppet habitual residence, till skillnad från begreppet domicile är en fråga om renodlade fakta (min översättning). 6 Denna diffusa bedömningsgrund är till föga vägledning för de nationella domstolarna. Osäkerheten som uppstått kring tolkningen av termen har också lyfts fram som ett problem i åtskilliga rapporter och vetenskapliga skrifter. 7 Det faktum att de nationella domstolarna har lämnats utrymme för egen tolkning av hemvistbegreppet är något som i praktiken kan, och har visat sig, leda till en oenhetlig rättstillämpning konventionsländerna emellan. Svenska domstolar fick exempelvis, i slutet av nittiotalet, utstå relativt kraftig kritik för sin tolkning av termen. Från amerikanskt håll framfördes att svenska domstolars tolkning av hemvistbegreppet inte var förenlig med konventionens habitual residence. 8 En alltför stor välvilja vad gäller att tillerkänna barnet hemvist i tillflyktstaten riskerar att underminera samarbetet mellan konventionsländerna. I doktrinen har bland annat Beaumont och McEleavy betonat att en enhetlig tillämpning av konventionstexter är en förutsättning för internationella instruments funktionalitet och genomslagskraft Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att belysa ovanstående problematik och att utifrån ett IP-rättsligt perspektiv utröna hur det centrala begreppet hemvist ska tolkas i fall av barnbortföranden, mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden. Avsikten är att klargöra och diskutera innebörden av begreppet habitual residence i Haagkonventionen och Bryssel IIförordningen, samt det i verkställighetslagen använda termen hemvist. Hur har hemvistbegreppet behandlats i svensk rättspraxis? Är svenska domstolars tolkning av hemvist förenlig med de internationella överenskommelsernas intentioner? Det finns en riklig internationell, och även relativt omfattande svensk, doktrin rörande regelverket om olovliga bortföranden av barn generellt, men även definitionen av hemvistbegreppet. En stor del av dessa skrifter är dock något ålderstigna. Få verk tar explicit hänsyn till den nya europeiska lagstiftningen på området och EU-domstolens inflytande över tolkningen av begreppet. En ytterligare målsättning med denna uppsats är därför att undersöka i vilken mån Bryssel II-förordningen har betydelse för tolkning av hemvistbegreppet och huruvida förhandsavgöranden från EU-domstolen har, eller borde ha, förändrat svenska domstolars tolkning av termen. 6 Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. s. 445 pt. 66. I den franska utsprungstexten une notion de pur fait och på engelska a question of pure facts. 7 Se bl. a. Rapport från Riksdagen 2008/09 RFR 8 och Schuz, Rhona, Habitual residence of children under the Hague Child Abduction Convention, FLQ 2001]. 8 Schiratzki, Johanna, Int J Law Policy Family (2001) 15 (3), s.8. 9 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s

8 Vidare ämnar jag också belysa hur hemvistbegreppet som anknytningsmoment förhåller sig till principen om barnets bästa. 1.4 Material och metod Den internationella privat- och processrätten är en del av den inhemska rättsordningen och den svenska lagstiftaren bestämmer till största del dess innehåll. De inhemska reglerna kan dock ursprungligen grunda sig på internationella överenskommelser. Vad rör olovliga bortföranden av barn är multilaterala samarbeten en förutsättning för en effektiv ärendehantering och den svenska lagstiftningen bygger på mellanstatliga avtal. Jag använder mig i detta arbete av en rättsdogmatisk metod där jag med utgångspunkt i rättskälleläran söker fastställa det gällande rättsläget. Genom studerande av författning, domstolspraxis, förarbeten och doktrin ämnar jag utröna hur hemvistbegreppet ska tolkas i fall av olovliga internationella barnbortföranden. En begränsning till inhemska rättskällor är emellertid inte tillräcklig. Jag har för avsikt att utreda hur svensk lagstiftning och rättspraxis förhåller sig till de internationella överenskommelser som de bottnar i. Ämnets speciella karaktär har krävt studier av multilaterala instrument och internationella rättskällor. EU:s ökade inflytande över den internationella familjerätten har även bidragit till överstatlig lagstiftning av stor relevans för mitt arbete. Traditionellt är IP-rätt ett ämne där doktrinen har fått en större betydelse än inom andra rättspositivistiska ämnen. 10 Doktrinen har också stor relevans för detta arbete, då förarbetena till IVL till stor del spelat ut sin roll och tillräcklig vägledning inte alltid finns i rättspraxis på området. Det har slagits fast att hemvistbegreppet ska tolkas konventionskonformt. Därför är det av stor vikt att utreda hur begreppet bör definieras inom ramen för Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen. De multilaterala rättsinstrumenten saknar officiella förarbeten. För att tolka Haagkonventionen har jag använt mig av en kvasiofficiell rapport, skriven av professor Pérez-Vera, vilken fått stor betydelse för konventionsländernas tillämpning av regelverket. Vidare har jag till stor del sökt ledning i internationell doktrin. Litteraturen rörande Haagkonventionens tolkning på ett internationellt plan baseras till stor del på de konventionsslutande staternas interna praxis. Som nämnts i föregående kapitel finns en relativt omfattande, framför allt utländsk, doktrin på området. Det viktigaste och mest citerade verket är skrivet av professorerna Beaumont och McEleavy Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, s Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction. 4

9 Det saknas doktrin som tar ställning till EU-lagstiftningens inflytande på bedömningen av hemvistbegreppet. Till skillnad från vad gäller för Haagkonventionen har man inom ramen för EU möjlighet att, med EU-domstolen som normsättare, proklamera för en enhetlig tolkning av Bryssel II-förordningen. Vad gäller tolkningen av hemvistbegreppet för EU-interna fall spelar primärt EU-domstolens förhandsavgöranden en viktig roll. Viss ledning kan också sökas i den förklarande rapporten som framtagits av konventionen. Jag vill poängtera att den använda doktrinen i många fall är något daterad. Jag har ändå bedömt att skrifterna har relevans för detta arbete. Haagkonventionen framtogs Den litteratur, som skrevs runt sekelskiftet, tar ställning till 20 års rättstillämpning på området och kan därmed anses relativt välgrundad. För att framställningen ska vara ajour har jag tagit hänsyn till dagsaktuell rättspraxis och relativt nyutgiven doktrin på EU-IP:ns område. I slutkapitlet behandlas, inom ramen för en de lege ferenda-diskussion, även den ännu inte ikraftträdda Lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention. Studien innehåller även inslag av komparativ metod. Jämföranden görs mellan hemvistbegreppets tolkning inom respektive rättsligt instrument. Kapitel 6 har helt vigts till en omfattande genomgång av svensk praxis på området. Jag studerar också de av EU-domstolens förhandsavgöranden som relaterar till ämnet för studien. Rättsfallsanalyserna ligger till grund för analysen av huruvida svenska domstolar lever upp till sina åtaganden. 1.5 Avgränsning Detta är en studie inom internationell privat- och processrätt som behandlar de civilrättsliga aspekterna av olovliga bortföranden av barn. Alla straffrättsliga aspekter på barnbortföranden faller därför utanför ämnesområdet för denna uppsats. Vidare ämnar jag endast beröra fall av internationell karaktär. Jag har valt att centrera denna studie kring återförandeärenden. Det är i och för sig mycket intressant att, inom ramen för barnbortföranden, även diskutera erkännande och verkställighetsregler för vårdnadsavgöranden. Ämnet är dock allt för omfattande för att kunna inkluderas i denna framställning. Framställningen rör enbart Haagkonventionen och dess svenska implementering, samt den i vissa fall parallellt tillämpliga Bryssel II förordningen. Övriga internationella överenskommelser med mer begränsat tillämpningsområde, så som de internordiska regleringarna, kan på grund av arbetets omfattning inte behandlas här. Vidare berörs inte heller så kallade 5

10 icke konventionsfall, det vill säga de fall för vilka det saknas tillämpliga multilaterala eller bilaterala överenskommelser. I fokus för arbetet står hemvistbegreppet, dess innehåll och tillämpning. Övriga delar av regelverken behandlas endast översiktligt och i den mån de ökar förståelsen för, och sätter uppsatsämnet i ett sammanhang. Jag kommer åskådliggöra huvudprinciperna för och de grundläggande motiven bakom regelverken. Detta är avgörande för att man ska förstå vilka faktorer och syften hemvistbegreppet måste relateras till. De redovisade rättsfallen berör många intressanta rättsfrågor med anknytning till bortföranden av barn. Endast de för hemvistbedömningen relevanta aspekterna i avgörandena upptas dock inom ramen för detta arbete. Hemvist är ett vanligt anknytningsmoment vid gränsöverskridande familjerättsförhållanden. Här behandlas mer specifikt bestämmandet av barns hemvist i samband med olovliga bortföranden. Jag har helt bortsett från begreppets betydelse på andra områden inom den internationella privat- och processrätten. Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen om barnbortföranden grundar sig på barnets rättigheter och principen om barnets bästa bör vara central vid ett beslut om ett återförande. Jag har därför valt att belysa vissa, för studien relevanta, delar av EU:s rättighetsstadga och FN:s barnkonvention. Min avsikt har dock inte på något vis varit att ge en uttömmande beskrivning av dessa instrument. 1.6 Disposition Studien inleds med en allmän introduktion till de tillämpliga regelverken på området och deras syfte. Jag har genomgående använt mig av en disposition där jag separerat Haagkonventionen från den inhemska lagstiftningen respektive Bryssel II-förordningen för att kunna belysa dem var och en för sig och lättare klarlägga skillnader dem mellan. I kapitel 3 ges en mer djuplodande redogörelse för hur respektive regelverk ska tolkas och användas. Där redogörs för vad ett olovligt bortförande innebär samt vilka skäl det finns att vägra ett återförande av ett barn. Vidare presenteras i vilken mån Bryssel II-förordningen fungerar som ett kompletterande regelverk till Haagkonventionen och hur dessa instrument interagerar och förhåller sig till varandra. Kapitlet läses med fördel för att förstå i vilket sammanhang hemvistbegreppet används och i vilken mån det är av relevans. I kapitel 4 presenteras de viktigaste rättighetsinstrumenten relaterade till barn. Främst berörs den väletablerade principen om barnets bästa och hur den förhåller sig till internationella bortföranden av barn. 6

11 Denna studie fokuserar på hemvistbegreppet och dess tillämpning inom ramen för Haagkonventionen, svensk lagstiftning och Bryssel II-förordningen. Kapitel 5 och 6 är därför helt vigda åt detta begrepp, dess tolkning och dess tillämpning. I kapitel 5 redogörs för hur begreppet tolkats i framför allt i den svenska och internationella doktrinen, medan jag i kapitel 6 analyserar svensk och europeisk rättspraxis som rör tolkningen av begreppet. Arbetet avslutas med en uppsamlande diskussion och analys. Jag anknyter i detta avslutande kapitel till det som anförts tidigare i arbetet och söker ge en helhetsbild av hemvistbegreppet och dess tillämpning av framför allt de svenska domstolarna. 1.7 Begreppsdefinitioner Som klart framgår av kapitel 5 är hemvist och habitual residence inte alltid ekvivalenta uttryck. Utgångspunkten i denna framställning är dock att termerna används synonymt. Åtskillnader mellan uttrycken påpekas uttryckligen. Vidare är orden återförande, återlämnande, överflyttning och överförande liktydiga. Terminologin varierar mellan regelverken, men samma situation åsyftas när begreppen används inom ramen för detta arbete. 7

12 2 Tillämpliga internationella och nationella regelverk I det följande ska illustreras vilka internationella och nationella regelverk som blir tillämpliga på barnbortförandeärenden. Framställningen kommer innehålla en kortfattad redogörelse för instrumentens karaktär, tillämpningsområde och syfte. En mer detaljerad redogörelse för hur regelverkens tillämpas konkret finns i kapitel Haagkonventionen och dess syfte Ett flertal internationella instrument har för avsikt att klara upp och minska antalet fall av bortföranden. Som nämnts inledningsvis är Haagkonventionen det mest framgångsrika av dessa instrument såtillvida att den är det internationella instrumentet med störst genomslagskraft och störst geografiskt tillämpningsområde. 12 Innan Sverige ratificerade konventionen fanns endast begränsade möjligheter att få till stånd ett återlämnande av ett till utlandet olovligen bortfört barn. 13 Behovet av internationellt samarbete och regleringar ökade med den allt mer utbredda individuella rörligheten över gränserna och Sverige tillträdde därför Haagkonventionen För att konventionen ska gälla mellan Sverige och en annan stat måste Sverige acceptera denna stats tillträde. Idag har totalt 88 stater, däribland samtliga av EU:s medlemsländer, anslutit sig till Haagkonventionen och den är för Sveriges del giltig i förhållande till 84 av dessa stater. 14 Haagkonventionen är ett rättsligt instrument om samarbete mellan konventionsstaterna och innehåller varken lagvalsregler, domsrättsregler eller regler om verkställighet och erkännande. Konventionen uppställer istället regler enligt vilka konventionsländerna genom en summarisk process ska säkra återförandet av bortförda eller kvarhållna barn (se art 1). 15 I varje stat ska finnas en centralmyndighet som ska bistå med juridisk hjälp och säkerställa att barnen snabbt blir återlämnade. 16 När ett barn förs från sin hemviststat till ett annat land utan tillstånd från en (eller flera) vårdnadshavare är det fråga om ett olovligt bortförande. Vid olovliga kvarhållanden har tillstånd till utresa visserligen getts, men barnet återförs inte till hemvistlandet så som överenskommits. Den vars vårdnadsrätt kränkts genom att dess barn förts utomlands utan tillåtelse kan ansöka om att få barnet återfört till sig. En sådan ansökan görs hos centralmyndigheten i 12 Lowe, Nigel, EU Family Law and Children s Rights, s Prop. 1988/89:8 s Gällande siffror 16 september Sverige har för närvarande ej accepterat Ryssland, Andorra, Guinea och Lesothos inträde. För statusrapport se: Konsulterad 1 november Se art 1(a) Haagkonventionen. Observera att det ej uttrycks i konventionstexten att barnet måste återföras till hemvistlandet. 16 Se kapitel 2. 8

13 den aktuella konventionsstaten. Om centralmyndigheten har skäl att tro att barnet förts till en annan fördragsslutande stat ska den genast skicka över ansökningen till centralmyndigheten i det landet barnet befinner sig (art. 9 Haagkonventionen). Beslut om ett eventuellt återförande fattas sedermera av administrativa eller judiciella myndigheter i detta land. Centralmyndigheterna ska också så långt det är möjligt verka för att få barnet återlämnat på frivillig väg (art. 10 Haagkonventionen). Haagkonventionen bygger på principen om barnets bästa och har som målsättning att skydda barn från de skadliga effekter som internationella bortföranden kan ge upphov till. 17 Instrumentet har dels en reparativ, dels en preventiv funktion. 18 Genom den gemensamma överenskommelse som Haagkonventionen ger uttryck för har man velat lösa den akuta, ofta traumatiska situation, som uppstår i och med att ett barn förs bort från ett land till ett annat. Det har ansetts lämpligt att barnet snabbt återförs till den miljö som det är vant vid och som det har störst social och känslomässig koppling till. Målet är således att återgå till status quo, det faktiska förhållande som förelåg innan bortförandet, genom ett snabbt formellt förfarande. Det föreligger en presumtion för att ett bortfört barn ska återföras. Endast ett fåtal möjligheter till undantag uppställs i konventionen (mer om dessa vägransgrunder finns att läsa nedan i denna framställning, avsnitt 3.3). Lämpligheten i detta strikt summariska förfarande har diskuterats och kritiserats. Mer flexibilitet och hänsyn till barnets bästa har ibland efterfrågats 19 Tanken är att vårdnadstvisten mellan den kvarvarande och den bortförande vårdnadshavaren ska lösas efter återförandet. Trots att Haagkonventionen inte innehåller några domsrättsregler, tillfaller beslutanderätten rörande vårdnaden om barnet ändå myndigheterna i barnets hemvistland. Det kan därför sägas att Haagkonventionen indirekt uppställer ett slags domsrättsregel till förmån för myndigheterna i barnets hemvistland. Dessa anses underförstått vara de mest lämpade och ha de bästa förutsättningarna att avgöra den slutliga frågan om barnets vårdnad. Det är med andra ord inte upp till domstolarna i bortförandelandet att göra en materiell prövning i vårdnadsfrågan. 20 En av Haagkonventionens främsta målsättningar är att den ska verka avskräckande. Denna preventiva funktion kan utläsas i art 1b. Konventionen bygger på idén om ömsesidigt förtroende. Om samtliga stater respekterar vårdnadsregleringarna i de andra staterna, bedömer bortförandena som en kränkning av dessa regleringar och återför de utsatta barnen kommer föräldrar och vårdnadshavare, med vetskapen om att de riskerar att förlora vårdnaden om 17 Se Haagkonventionens ingress. Mer om barnets bästa se kap Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 432 pt Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction s

14 sitt/sina barn, bli mindre benägna att ta risken att flytta utomlands. Medvetenheten om instrumentet och dess effekt bör leda till ett minskat antal olovliga bortföranden. 2.2 Svenska verkställighetslagen Haagkonventionen är en folkrättslig överenskommelse som, i enlighet med den i Sverige rådande dualistiska synen på traktaträtten, saknar direkt tillämplighet i Sverige. Haagkonventionens regler har i stället införlivats i det svenska normsystemet genom så kallad transformation, d.v.s. genom en omskrivning till svensk författningstext. Detta resulterade i den ovan nämnda verkställighetslagen. Genom verkställighetslagen införlivades även Europarådskonventionen av den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn. Europakonventionen uppställer erkännande och verkställighetsregler för vårdnadsavgöranden, oberoende av om det rör sig om ett olovligt bortförande eller ej. Reglerna som bygger på Haagkonventionen tillämpas dock enbart för fall av bortförande, men även i fall där det sakna domstolsavgörande kring vårdnadsfrågan. I förarbetena uttrycks att det största värdet med konventionerna är deras centralmyndighetsfunktion, utifrån antagandet att stöd och medverkan från centralmyndigheten leder till fler frivilliga återföranden och att vetskapen om deras internationella samarbete i sig kan ha en preventiv effekt. 21 Av verkställighetsförordningen framgår att UD utsetts till centralmyndighet i Sverige. Under årens lopp har ändringar i IVL gjorts för att effektivisera förfarandet och bättre uppfylla de bakomliggande konventionernas syften. Bland annat har Stockholms tingsrätt utsett till behörig specialdomstol för överförandeärenden, med förhoppning om att domarna ska få en mer specialiserad kompetens. 22 En dylik behörighetskoncentration har visserligen inte uppställts som krav, men har likväl framhållits i kommissionens handledning till Bryssel II-förordningen Bryssel II-förordningen och dess syfte Den nya Bryssel II-förordningen (på engelska ofta kallad Brussels II bis) började tillämpas den 1 mars 2005 och ersatte då den äldre Bryssel II-förordningen från I egenskap av 21 Prop. 1988/89:8, s Lag (2006:462) om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Se. 13 IVL. 23 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s

15 EU-förordning är den överordnad inhemsk lag och tillämpas i förhållande till övriga EUländer, med undantag för Danmark. 24 Förordningen har ett brett tillämpningsområde och innefattar behörighets-, erkännandeoch verkställighetsregler i både äktenskapsmål och mål om föräldraansvar. Den nya förordningen innehåller, till skillnad från den gamla, särskilda regler om olovliga bortföranden av barn. Den äldre förordningen omfattade mål om föräldraansvar i den mån de var avhängiga ett äktenskapsmål. För att garantera att alla barn behandlas lika omfattar den nya förordningen istället alla avgöranden om föräldraansvar. 25 EU:s regleringsintresse och beslutskompetens vad gäller gränsöverskridande familjerätt har motiverats med att det skulle stärka det ekonomiska samarbetet. Den fria rörligheten över gränserna och den inre marknadens funktionalitet torde stärkas när rättsordningarna i de olika medlemsländerna närmar sig varandra. I ingresspunkt 1 i Bryssel II-förordningen framhävs den fria rörligheten för personer som motiv till civilrättsligt samarbete. Genom införande av gemensamma IP-regler på familjerättens område anses bland annat förutsebarheten och tillförsikten om att man får behålla förvärvade rättigheter stärkas, varvid fysiska personers rörlighet över nationsgränserna underlättas. 26 Frågan om man skulle skapa specifika EU-interna regler vad gäller olovliga bortföranden av barn var emellertid omstridd. Förespråkarna ansåg att Haagkonventionen inte var tillräckligt effektiv och att nationella domstolar tenderade att allt för lättvindigt neka återförande av barnen och bedöma sig själva som behöriga att besluta i vårdnadsfrågan. Kritikerna ansåg tvärtom att Haagkonventionen var tillräckligt effektiv och att specifika EU-interna regler därmed var överflödiga. Förhandlingarna ledde fram till en kompromiss om parallell tillämpning av Haagkonventionen jämte Bryssel II-förordningen. 27 I Bryssel II-förordningen stadgas således att Haagkonventionen även i fortsättningen ska tillämpas mellan medlemsstaterna och förordningens artiklar hänvisar i stora delar till Haagkonventionen. Ansökan om återförande av ett barn ska därmed ske på samma sätt, med hjälp av centralmyndigheterna. Förordningen får dock företräde framför konventionens regler när den anses tillämplig. Liksom Haagkonvention syftar förordningen till att avskräcka från bortförande av barn och, om det ändå skulle inträffa, säkerställa att barnet omedelbart kan återlämnas till sin ursprungsmedlemsstat Se ingresspunkt 31 i Bryssel II-förordningen. 25 Se ingresspunkt 5 i Bryssel II-förordningen. 26 Jänterä-Jareborg, Maarit, En harmoniserad familjerätt för Europa?, s Lowe, Nigel, EU Family Law and Children s Rights, s Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s

16 Haagkonventionen tillåter endast att de till konventionen anslutna staterna ingår avtal som avviker från konventionen om dessa utvidgar möjligheterna till att överflytta barn (art. 36 Haagkonventionen ). I och med att Bryssel II-förordningen ställer upp kompletterande regler till Haagkonventionen och målsättningen vid införandet var att skapa ett än mer effektivt system för att motverka och lösa konflikter vad gäller olovliga bortföranden i EU-interna situationer, har antagandet av förordningen inneburit en sådan utvidgad möjlighet till överflyttning av barn. 29 Bryssel II-förordningen stärker bland annat presumtionen för återförande genom att begränsa medlemsstaternas möjligheter att vägra överflyttning av olovligen bortförda barn. Mer om detta finns att läsa nedan i avsnitt Lowe, Nigel, EU Family Law and Children s Rights, s

17 3 Tillämpning av regelverken I följande kapitel ska redogöras för när och hur de i det föregående kapitlet presenterade regelverken Haagkonventionen, Bryssel II-förordningen och IVL, ska tillämpas. Kapitlet inleds med en redogörelse för vilka kriterium som måste vara uppfyllda för att respektive regelverk ska bli tillämpligt. Därefter kommer att klargöras under vilka förutsättningar ett återförande kan förhindras och i vilken mån Bryssel II-förordningen fungerar som ett kompletterande regelverk till Haagkonventionen. 3.1 Olovliga bortföranden av barn en definition Definition i Haagkonventionen och verkställighetslagen Haagkonventionen är enbart tillämplig på barn som ännu inte uppnått en ålder av 16 år. 30 Bortföranden av äldre barn omfattas inte av konventionen med motiveringen att det är svårt att verkställa överflyttningsbeslut mot så pass gamla barns vilja. 31 Definitionen av ett olovligt bortförande framgår av konventionens tredje artikel. Artikeln utgör en nyckelbestämmelse såtillvida att uppfyllandet av dess kriterier är en förutsättning för konventionens tillämplighet. En stat är endast förpliktigad att återföra ett barn om bortförandet enligt artikel 3 är att betrakta som olovligt. 32 I svensk översättning lyder artikeln som följer: Ett bortförande eller kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt om a) det strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och b) denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Rätten till vårdnad enligt a kan i första hand uppkomma på grund av lag eller genom ett judiciellt eller administrativt avgörande, men även genom en överenskommelse som har rättslig verkan enligt lagen i den ifrågavarande staten. För det första krävs att barnet hade hemvist i en konventionsstat före bortförandet. Hemvistkriteriet kommer diskuteras ingående senare i detta arbete. För att ett återförande ska bli aktuellt krävs också att någons (en person, en institution eller något annat organ) rätt till vårdnad 30 Art. 4 Haagkonventionen och 2 IVL. 31 Prop 1988/89: 8, s Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s.444, pt

18 om barnet har kränkts. Den vars rätt kränkts behöver nödvändigtvis inte vara barnets förälder. För enkelhetens skull kommer jag dock i fortsättningen av denna framställning att utgå från att vårdnaden innehas av en fysisk person. Som bekant ska bedömningen av om en vårdnadsrätt föreligger avgöras enligt barnets hemvistlands lag. Definitionen av begreppet hemvist är därför central även här. Vårdnadsrätten kan grundas direkt på lag alternativt på ett judiciellt eller administrativt avgörande. Dessutom kan avtal eller överenskommelser om vårdnaden anses giltiga, såtillvida att det detta tilllåts i den nationella rätten. Rätten till vårdnad, som i konventionstexten benämns rights of custody, innefattar i konventionens hänseende de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo. 33 I IVL har begreppet översatts till rätten att ta vårdnaden om barnet. Den legaldefinition som uppställt i Haagkonventionen har inte intagits i IVL, troligen för att man ansåg att det svenska vårdnadsbegreppet stod i överensstämmelse med konventionens definition av rights of custody. I Sverige är det barnets vårdnadshavare som vanligen innehar rätten att ta vårdnaden om barnet och bestämma var det ska bo. Ett barns förmyndare, med ansvar för dess ekonomiska förhållanden, eller den som getts umgängesrätt, anses däremot inte ha rätt att ta vårdnad om barnet i IVL:s mening. 34 Enligt vissa andra konventionsslutande länders rättsordningar finns möjlighet för exempelvis en umgängesförälder att förhindra att barnet flyttar utomlands genom att lägga in sitt veto. Det har i litteraturen förts en diskussion kring om ett brytande av en sådan non-removal clause kan anses kränka rätten till vårdnad i den mening som avses i artikel 3. Frågan är komplex och något direkt svar kan inte ges. 35 Det krävs enligt art 3(1)(b) att vårdnaden faktiskt utövades för att bortförandet ska anses som olovligt. Motsvarande bestämmelse återfinns i den senare delen av 12 st. 2 IVL. Det presumeras att någon som innehar vårdnaden om ett barn också faktiskt utövar vårdnaden. 36 Kriteriet torde inte tolkas särskilt strikt. 37 I den svenska propositionen framgår exempelvis att vårdnadshavaren inte behöver bo tillsammans med barnet. 38 Enligt Beaumont och McEleavy är det tillräckligt att sökande lägger fram en prima facie-bevisning om det faktiska vårdnadsutövandet för att kriteriet i art 3(1)(b) ska anses uppfyllt. Även då det konstaterats att ett olovligt bortförande ägt rum enligt ovan har den bortförande personen möjlighet att förhindra ett 33 Se art. 5(a) Haagkonventionen. 34 Prop 1988/89:8, s Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s. 75 ff. 36 Prop 1988/89:8, s Örtenhed, Kristina, Bostättningsanknytningar i gränsöverskridande familjerättsförhållanden, s Prop 1988/89:8, s

19 återförande genom att åberopa den vägransgrund som finns i 13(1)(a). Där står stadgat att domstolen inte behöver återföra barnet om den vars vårdnadsrätt kränkts faktiskt inte utövade vårdnaden (1)(a) kan tyckas uttrycka samma sak som art. 3(1)(a). Faktum är dock att bevisbördan genom denna artikel överförs på bortföraren och att denne måste uppfylla ett högre beviskrav. En paragraf med motsvarande innehåll som i art 13(1)(a) saknas i den svenska lagen, något som kritiserats av bland annat Göransson Definition i Bryssel II-förordningen Bryssel II-förordningen innehåller en egen definition av vad som är ett olovligt bortförande. Regeln återfinns i art 2.11 och har följande lydelse: olovligt bortförande eller kvarhållande av barn: ett bortförande eller ett kvarhållande av ett barn a) som strider mot den vårdnad som har anförtrotts en person genom dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan enligt lagen i den medlemsstat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet, och b) under förutsättning att denna vårdnad verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Vårdnaden skall anses utövas gemensamt när en av personerna med föräldraansvar, enligt en dom eller på grund av lag, inte får besluta var barnet skall bo utan medgivande från en annan person med föräldraansvar. I Bryssel II-förordningen uttrycks klart att en person som har vetorätt om barnets bosättning ska bedömas ha vårdnad om barnet, vilket framstår som den mest flagranta skillnaden i förhållande till Haagkonventionens definition. Som nämnt ovan får detta konsekvenser för svensk lagstiftnings vidkommande, eftersom umgängesrättsinnehavare etc. inte har tillgång till några legala metoder för att hindra en vårdnadshavare från att ändra bostadsort. Det är därmed av vikt att svenska domstolar beaktar detta när man har att bedöma vårdnadsrätten enligt barnets hemvistlands lag. Haagkonventionen tillämpas bara på barn under 16 år. En dylik åldersgräns uppställs inte i Bryssel II-förordningen, men torde ändå gälla då förordningen generellt hänvisar till Haagkonventionen. 39 Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s Göransson, Karin, SvJT 2002 s. 458, s. 463 f. 15

20 Märk väl att det i artikel 2.11 anges att vårdnaden ska ha anförtrotts en person. Med all sannolikhet kan vårdnaden dock även ha anförtrotts en institution, trots att detta, beklagligt nog, inte införts i författningstexten (jämför art i Bryssel II-förordningen) Återlämnande en presumtion I artikel 12 i Haagkonventionen uppställs en presumtionsregel enligt vilken beslut om ett omedelbart återförande ska fattas om det förflutit mindre än ett år från dagen för det olovliga bortförandet till den dag då förfarandet om återförande inleddes. Om det gått mer än ett år från bortförandet när förfarandet inleds ska barnet återföras så vida det inte har funnit sig till rätta i sin nya miljö. Motsvarande reglering återfinns i 12 pt. 1 IVL. Tanken bakom regleringen är att det när barnet kommit till rätta i sin nya miljö ibland kan orsaka mer lidande att återföra det till ursprungsstaten. 42 Det framgår inte tydligt om denna vägransgrund är fakultativ eller inte. Om art. 12 i Haagkonventionen tolkas motsatsvis ska ett barn som funnit sig till rätta i det nya landet inte återföras. Man kan också tänka sig en lösning där ett återförande får vägras för det fall barnet funnit sig till rätta. Art. 12 har implementerats i den svenska lagstiftningen i enlighet med den senare lösningen, se 12 IVL. Som nämnts räknas ettårsfristen i princip från och med dagen för bortförandet eller kvarhållandet och bryts den dag ansökan inkommer. Således är det inte dagen för domstolens beslut som är relevant. 43 Regeln är, även efter Bryssel II-förordningens införande, tillämplig för EU-interna fall och fortsatt presumtion för återlämnande råder. 44 En redogörelse för när ett barn anses ha funnit sig tillrätta och hur det förhåller sig till byte av hemvist återfinns nedan i avsnitt Skäl att vägra återlämnande Vid införlivandet av Haagkonventionen i svensk rätt underströks vikten av att de konventionsslutande staterna ges möjlighet att vägra att sända tillbaka ett barn, om ett återsändande inte skulle anses vara förenligt med barnets bästa. 45 Haagkonventionen grundar sig på tanken att ett snabbt återförande generellt är det förfarande som är mest lämpligt när ett barn förts utomlands, men det säger sig självt att ett snabbt återförande inte alltid är det som är bäst för barnet. Det finns därför möjlighet att, på olika grunder, hindra ett överförande, trots att det fastslagits att bortförandet av barnet varit olovligt enligt ovan. Dessa vägransgrunder bör till- 41 Lindqvist,, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s Prop. 1988/89:8, s Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s Prop. 1988/89:8, s

21 lämpas restriktivt. Pérez-Vera understryker i sin rapport att konventionen annars riskerar att urholkas och bli a dead letter. 46 Det är också viktigt att hålla i minnet att en tillämpning av vägransgrunderna inte får innebära att domstolen tar ställning i vårdnadsfrågan. Som redan nämnts i avsnitt kan ett återförande förhindras när den sökande inte faktiskt utövade vårdnaden om barnet. Detsamma gäller om sökanden gett sitt samtycke eller i efterhand godkänt bortförandet. 47 Vidare kan återförande vägras om barnet motsätter sig detta. En förutsättning för att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja är att det uppnått sådan ålder och mognad att det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt. 48 Det är osäkert vid vilken ålder barnets åsikt ska tillmätas avgörande betydelse. Ett tolv år gammal pojkes viljeyttring ansågs inte utgöra ett så övervägt och välgrundat ställningstagande att den kunde tillmätas avgörande betydelse i RÅ 2002 ref. 1. I NJA 2008 s. 963 tog domstolen inte heller hänsyn till en 10-årig pojkes vilja med motiveringen att det inte framkommit att han var mer mogen än normalt för sin ålder. Den vägransgrund som har haft störst praktiskt betydelse återfinns i art 13(b) Haagkonventionen och 12 pt. 2 IVL. Där stadgas att överföring får vägras om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar. Vanligen åberopas att det skulle föreligga risk för barnet att skadas psykiskt. 49 Enligt Jänterä-Jareborg tillämpades vägransgrunderna, och då främst art 13(b), allt för vidlyftigt när konventionen började tillämpas. Numera är det dock allt mer sällan som domstolarna väljer att göra en ingående prövning av vägransgrunderna. 50 Slutligen får en återföring av barn även vägras om överföringen inte skulle anses tillåtet enligt de grundläggande principer för skyddet av de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som uppställs i den stat där överflyttningen begärs Bryssel II-förordningen Ett kompletterande regelverk Bryssel II-förordningen ställer upp regler som kompletterar Haagkonventionen. Majoriteten av dessa regler återfinns i art. 11 i förordningen. Reglerna är inte fristående utan bygger vidare på Haagkonventionens stadganden. Konventionen ställer ökade krav på en kort handläggningstid för barnbortförandeärenden. Enligt Haagkonventionen kan beslutande myndighet i den anmodande staten bli uppma- 46 Pérez-Vera, Elisa, Explanatory Report, s. 434, pt Se art. 13 I Haagkonventionen. 48 Se art. 13 Haagkonventionen resp. IVL 12 3 pt Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on international Child Abduction, s Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s Se art. 20 Haagkonventionen respektive 12 pt.4 IVL. 17

22 nad att redogöra för orsakerna till dröjsmålet om den inte har fattat ett avgörande inom sex veckor. Denna sexveckorsfrist är absolut i Bryssel II-fall och beslut ska meddelas inom denna tid, såvida det inte på grund av exceptionella omständigheter är omöjligt. 52 Potentiellt skulle detta stadgande kunna leda till att Bryssel II-ärenden behandlas mer skyndsamt på bekostnad av de rena konventionsärendena. Lämpligheten i detta kan givetvis diskuteras. Jänterä- Jareborg menar att en prioritering av EU-interna ärenden kan få olyckliga konsekvenser för bortförda barn från andra länder. 53 Förordningen betonar också vikten av att barnet hörs under förfarandet. 54 Även den sökande måste få möjlighet att yttra sig. Domstolen får inte vägra ett återförande om denne lämnas ohörd. 55 Den kanske viktigaste skillnaden i förhållande till Haagkonventionen är att förordningen begränsar EU-medlemsstaternas möjlighet att nyttja den vägransgrund som uppställs i Haagkonventionen art. 13(b). Domstolarna i medlemsstaterna kan inte vägra att återlämna ett barn på grundval av att det finns allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa, om det styrkts att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. På så vis stärks presumtionen för att barnet ska återlämnas. Om domstolen ändå, med art. 13(b) som grund, beslutar att vägra ett återförande, ska domstolen översända en kopia av sitt beslut till domstolen i den stat där barnet hade hemvist Regelverkens inbördes förhållande IVL tillämpas då ett barn bortförts till Sverige, om barnet hade sitt hemvist i en till Haagkonventionen ansluten stat omedelbart innan vårdnadsrätten kränktes. Om den konventionsslutande staten även är en EU-medlemsstat ska Bryssel II-förordningen tillämpas. Som nämnts ovan föreskrivs det i Bryssel II-förordningen att Haagkonventionen ska fortsätta gälla mellan medlemsstaterna (se art. 62) men att Bryssel II-förordningen har företräde framför Haagkonventionen i EU-interna ärenden (se art. 60(1)(e)). Eftersom den svenska lagstiftaren, traditionsenligt, har använt sig av transformationsmodellen för att införliva ursprungskonventionen i svensk lag, står inte författningstexten i IVL i ordagrann överensstämmelse med Haagkonventionen. Bryssel II-förordningen hänvisar däremot direkt till Haagkonventionens artiklar. Denna lagtekniska uppbyggnad kan, med rätta, upplevas som svårhanterlig och det står inte helt klart vilken relation de olika regelverken har till varandra. 52 Se art Bryssel II-förordningen. 53 Jänterä-Jareborg, Maarit, SvJT 2005 s Se art.11.2 Bryssel II-förordningen. 55 Se art Bryssel II-förordningen. 56 Se art och 11.6 Bryssel II-förordningen. 18

23 Genom att den i Sverige direkt tillämpliga Bryssel II-förordningen hänvisar till regleringen i Haagkonventionen, bör konventionens artiklar, åtminstone i EU-interna fall, anses utgöra direkt gällande rätt i Sverige. Haagkonventionens artikellydelse borde därför få företräde framför IVL:s paragrafer, om en konflikt dem emellan skulle uppdagas. Ett exempel på detta ges i NJA 2012 s. 269, som Högsta Domstolen avgjorde i april I målet anfördes att barn olovligen kvarhållits i Sverige och skulle överföras till Tjeckien. I målet använde domstolen sig av art. 5 i Haagkonventionen, vilken uppställer en legaldefinition av begreppet rights of custody, för att avgöra vem som hade vårdnaden om barnen. Med stöd av art. 13(a), enligt vilken samtycke eller godtagande i efterhand från sökandes sida är en giltig vägransgrund, beslutade domstolen slutligen att inte återföra barnen. Som redogjorts för i avsnitt saknar dessa artiklar motsvarighet i svensk lag, men blir alltså direkt tillämpliga i och med Bryssel II-förordningens hänvisningar. Olika uppfattningar finns kring huruvida det är Haagkonventionens (art. 3(a)) eller Bryssel II-förordningens (art. 2.11) definition av olovligt bortförande av barn som ska tillämpas för EU-interna ärenden. I kommissionens handledning för tillämpningen av Bryssel IIförordningen anges att domstolarna ska bedöma om ett bortförande har ägt rum på det sätt som anges i förordningen artikel I doktrinen gör Lindqvist tolkningen att Bryssel IIförordningens definition därför måste anses få företräde framför Haagkonventionens för alla fall av barnbortföranden i EU-interna situationer. 58 McEleavy gör en annan tolkning och anser att legaldefinitionen, enligt artikelns ordalydelse, bara ska används i denna förordning. Haagkonventionens definition skulle därför vara fortsatt gällande vid ansökan om återlämnande medan Bryssel II-förordningens definition skulle vara tillämplig vid bedömning om domsrätt föreligger enligt artikel 10 i Bryssel II-förordningen. EU-domstolen har ännu inte uttalat sig om i vilken utsträckning Bryssel IIförordningens definition ska användas. Frågan är principiellt viktig för denna framställning, då EU-domstolen, för det fall den anser sig behörig att tolka definitionen av olovligt bortförande av barn i medlemsstaternas Haagärenden, även skulle tolka det viktiga hemvistbegreppet. Enligt min mening bör hänsyn tas till befintliga förhandsavgöranden från EU-domstolen vad gäller tolkningen av hemvistbegreppet vid barnbortförandefall, trots att den hittills endast tolkat begreppet inom ramen för artikel 8 och 10 i Bryssel II-förordningen. En annan ordning skulle medföra två olika hemvistbegrepp att förhålla sig till, vilket enligt min uppfattning vore 57 Handledning för tillämpningen av den nya Bryssel II-förordningen, s Lindqvist, Maja, Olovligt bortförande av barn inom EU, s