Aktuella rättsfall. Upphandlingskonferens Förbundsjurist Hampus Allerstrand

Transkript

1 Aktuella rättsfall Upphandlingskonferens Förbundsjurist Hampus Allerstrand

2 Hållpunkter Utformning av förfrågningsunderlaget Kvalificering och utformning av obligatoriska krav Utvärdering och tilldelningsbeslut Ramavtal Avbrytande av upphandling Offentlighet och sekretess

3 Utformning av förfrågningsunderlagen

4 Kammarrätten i Stockholm , mål nr Enköpings kommun upphandlande uppförande av en reningsanläggning till en simhall. Ett av kraven var erfarenhet av liknande uppdrag. Som bevis skulle anbudsgivaren ange minst tre referenser från projektering av liggande trycksandfilter eller liknande uppdrag. Med liknande uppdrag avsågs enligt förfrågningsunderlaget badanläggningar med liggande trycksandfilter där leverantören projekterat anläggningen. Poolwater AB tilldelades kontraktet.

5 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Nya Simtec AB (Bolaget) som saknade erfarenhet av projektering av liggande trycksandfilter, ansökte om överprövning och anförde att kommunens krav avseende referenser var oproportionerligt och konkurrenshämmande. Definitionen av liknande uppdrag var enligt Bolaget orimligt snäv. Det fanns inte heller något skäl till att skilja mellan stående och liggande trycksandfilter. Bolaget hade erfarenhet av stående trycksandfilter och att specifikt kräva erfarenhet av liggande utföranden gick utöver vad som var nödvändigt.

6 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Kommunen bestred bifall till överprövningsansökan och anförde att kravet var förenligt med LOU. Det var upp till varje beställare att själv definiera föremålet för upphandlingen. Skillnaden mellan stående och liggande lösningar var också så pass stora på projekteringsstadiet att det var relevant att skilja dem åt.

7 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Förvaltningsrätten konstaterade att frågan i målet var om kravet på liknanden uppdrag såsom det hade definierats av kommunen stred mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterade att en upphandlande myndighet hade ett betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om vilka krav den vill ange i underlaget. Förvaltningsrättens bedömning var att kommunens definition av liknande uppdrag var ändamålsenlig för den aktuella upphandlingen. Det kunde inte anses konkurrenshämmande eller oproportionerligt att efterfråga erfarenhet av just det som upphandlandes.

8 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Kammarrätten fann, i likhet med förvaltningsrätten, att kommunen hade visat att kravet på referenser avseende erfarenhet av projektering av liggande trycksandfilter var proportionerligt. Ansökan avslogs

9 Kammarrätten i Stockholm , mål nr SKL Kommentus Inköpscentral (SKI) upphandlande bl.a. lunchkort genom ett öppet förfarande enligt LOU. Ett av kraven i upphandlingen var att utländska leverantörer och underleverantörer skulle bifoga bevisning om att företaget betalade sina skatter och socialförsäkringsavgifter samt registreringsbevis. Ett anbud (Evenreds) utvärderades aldrig med motiveringen att anbudet saknade information avseende en utländsk underleverantörs betalda skatter och avgifter samt bevis om registrering.

10 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Bolaget ansökte om överprövning och anförde att utländska leverantörer och underleverantörer behandlas olika jämfört med svenska leverantörer och att de obligatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget därför stred mot likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. Kammarrätten konstaterade att SKI själv (enligt 10 kap 4 LOU) skulle inhämta bevis för svenska anbudsgivare och underleverantörer i fråga om skatter, avgifter och registrering.

11 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Endast om denna kontroll misslyckades skulle svenska leverantörer, på begäran, vara beredda att tillhandahålla uppgifter. Svenska anbudsgivare som anlitat utländska underleverantörer behandlades därför enligt kammarrätten olika än svenska anbudsgivare som inte anlitade utländska underleverantörer.

12 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Eftersom Bolaget befann sig i en likvärdig konkurrenssituation i förhållande till svenska leverantörer som inte anlitade utländska underleverantörer rörde det sig om en olik behandling av lika situationer. Den olika behandlingen kunde inte anses sakligt motiverad mot bakgrund av 10 kap 4 LOU. Kammarrätten fann därför att de aktuella kraven stred mot principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Dessutom stred förfarande mot proportionalitetsprincipen eftersom det fanns mindre ingripande alternativ i fråga om kontrollen av utländska leverantörer och underleverantörer. SKI har överklagat avgörandet till HFD.

13 Kammarrätten i Stockholm , mål nr Huddinge kommun upphandlande nybyggnation av två cykelparkeringar. Kommunen hade valt att låta MER (Mät- och ersättningsregler Anläggning 10) ingå som en del av förfrågningsunderlaget. Kommunen ställde därför krav på att samtliga poster i en mängdförteckning skulle prissättas. Bakgrunden till skrivningen i MER är att beställaren ska kunna kontrollera och säkerställa att allt är korrekt prissatt enligt förfrågan, att anbudet inte är onormalt lågt i vissa delar och att entreprenören inte under entreprenadtiden debiterar för arbeten som ingår i kontraktssumman.

14 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) En anbudsgivare som av misstag utelämnat 10 av 186 koder uteslöts och begärde överprövning. Anbudsgivaren ansåg inte att kravet på att anbudsgivaren skulle ange pris på samtliga koder fyllde någon funktion eftersom det var anbudssumman som var avgörande. Avvikelsen från kravet var därför enligt leverantören irrelevant och oväsentligt för upphandlingen och stod i strid med proportionalitetsprincipen. Kammarrätten (och förvaltningsrätten) fann att kommunens krav var proportionerligt eftersom mängdförteckningen möjliggjorde kontroll av om det förelåg onormalt låga anbud.

15 Kammarrätten i Stockholm , mål nr Nacka kommun upphandlande drift av skolkök. Ett krav var att ange mängden enkelomättat fett. Då Sodexos anbud inte innehöll uppgift om mängden enkelomättat fett förkastades Sodexos anbud. Sodexo ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta om rättelse. Till stöd för sin talan anförde Sodexo att mängden enkelomättat fett visserligen inte framgick explicit men att det enkelt gick att se om man tog skillnaden mellan den redovisade totala mängden fett och de redovisade mängderna fleromättat samt mättat fett.

16 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Nacka kommun ansåg att kravet var tydligt formulerat och att det inte var kommunens sak att omräkna Sodexos anbud. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten fann att kravet var tydligt formulerat och lättförståeligt. Domstolarna fann också att om Nacka kommun skulle ha beaktat Sodexos anbud skulle det ha inneburit ett avsteg från likabehandlingsprincipen. Att upprätthålla det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet kunde inte heller anses oproportionerligt.

17 Kammarrätten i Stockholm , mål nr (forts) Överklagandet avslogs därför. Högsta förvaltningsdomstolen har dock meddelat PT (Mål nr ). Fråga om det i visst fall är förenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera en leverantörs anbud till följd av en avvikelse från förfrågningsunderlaget.

18 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr Norrbottens läns landsting (landstinget) upphandlade tvätt av arbetskläder genom förenklat förfarande enligt LOU. Berendsen Textil Service antogs som leverantör. Textilia Tvätt och Textilservice AB (Textilia) ansökte om överprövning.

19 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Textilia anförde att prisbilagan i upphandlingen brast i transparens avseende Hyrtvätt, varukorg 2. Textila hade prissatt dagshyran för hela uppsättningen plagg medan Berendsen angav dagshyran för ett plagg.

20 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Landstinget bestred överprövningsansökan och anförde att det tydligt framgick av prisbilagan att det är pris per plagg, person och dag inklusive tvätt som efterfrågades. Förvaltningsrätten ansåg att förfrågningsunderlaget var otydligt och att principen om transparens inte var uppfylld. Förvaltningsrätten fann även att Textilia i vart fall riskerat att lida skada till följd av bristerna och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

21 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Kammarrätten konstaterade först att förfrågningsunderlaget hade kunnat göras tydligare. Men: Även om det i prisbilagan inte bokstavligen är priset per person per plagg per dag som efterfrågades för artiklarna i varukorg 2 måste det dock med hänsyn till bilagans utformning, beräkningsmodellens uppbyggnad och förfrågningsunderlaget i övrigt ha varit uppenbart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att det var detta som efterfrågades. Landstinget hade således inte brutit mot LOU på denna grund och skäl för ingripande saknades.

22 Kvalificering och utformning av obligatoriska krav

23 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr Bolaget Vatten & Avfall i Malung-Sälen (VAMAS) upphandlande avfallshämtning i Malung-Sälens kommun. Förfrågningsunderlaget ställde bl.a. krav på att anbudsgivaren skulle ha teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens och erfarenhet att utföra uppdraget.

24 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts)

25 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Sita Sverige AB tilldelades kontraktet trots att uppgift om ungefärlig årsomsättning inte bifogades. Sita angav i sitt anbud Vi redovisar naturligtvis omsättning till beställaren om så önskas. Däremot så önskar vi inte ha med det i anbudet. VAMAS fann att det framgick av övriga uppgifter som SITA lämnat att SITA uppfyllde kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Att framhärda kravet på ungefärlig årsomsättning var enligt VAMAS inte proportionerligt Renonord ansökte om överprövning och yrkade att domstolarna skulle upphäva VAMAS tilldelningsbeslut och besluta att rättelse fick ske genom ny anbudsutvärdering varvid anbudet från SITA inte fick prövas.

26 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten fann att de uppgifter som anbudsgivaren hade lämnat fick anses utgöra tillräckligt underlag för att anbudsgivaren hade den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som skulle styrkas med förteckningen. Överklagandet avslogs därför. Högsta förvaltningsdomstolen har dock meddelat PT (Mål nr ).

27 Utvärdering och tilldelningsbeslut

28 Kammarrätten i Sundsvalls , mål nr Sundvalls kommun (och deltagande parter) genomförde upphandling av laboratorietjänster. Upphandlingen genomfördes med förhandlat förfarande enligt LUF och det anbud med lägst pris skulle antas. Två anbud inkom Eurofins och ALcontrol och anbudens totalsumma skiljde sig kraftigt åt. Eurofins anbud var 25 procent lägre än anbudet från ALcontrol. Bägge anbudsgivarna ansågs helt likvärdiga och priset var det enda som återstod att förhandla om.

29 Kammarrätten i Sundsvalls , mål nr (forts) Kommunens förhandlingsgrupp kom fram till att försöka förhandla ned Eurofins avtal med tio procent och ALcontrols med 30 procent. Alcontrol fick beskedet att för att kunna gå vidare i förhandlingen måste den totala prisbilden ner med minst 30 procent. Efter att förhandlingar genomförts med båda anbudsgivarna inkom dessa med reviderade prisbilagor, av vilka framgick att Eurofins sänkt sitt pris med 5,93 procent till kr och att ALcontrol sänkt sitt pris med 30,43 procent till kr. Kommunen beslutade att anta anbudet från ALcontrol. Eurofins ansökte om överprövning och begärde att upphandlingen skulle rättas genom att ALcontrols anbud skulle förkastas.

30 Kammarrätten i Sundsvalls , mål nr (forts) Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten fann att kommunen gjort fel när det vid förhandlingen angett att ALcontrol måste minska den totala prisbilden med minst 30 procent. Genom informationen hade kommunen enligt domstolarna tydligt angett hur mycket ALcontrol behövde sänka sitt anbudspris för att kunna vinna upphandlingen. HFD har meddelat PT och frågan är där om en förhandlad upphandling enligt LUF får omfatta endast de lämnade anbudens pris. (Mål nr ).

31 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr Skellefteå kommun genomförde upphandling av en marksaneringsentreprenad. Urvalsförfarande enligt LOU tillämpades. I förfrågningsunderlaget föreskrevs att anbudet skulle lämnas av behörig person. Sex anbud inkom, varav fem godkändes. Bolaget RGS 90 som rangordnades som nummer 2 begärde överprövning och anförde bl.a. att vinnande anbud inte ingivits av behörig person.

32 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Personen som undertecknat det vinnande anbudet var Vd för det vinnande bolaget (Ekotec). Vd:n hade av enligt inlämnat registreringsbevis firmateckningsrätt för löpande förvaltningsåtgärder. Det vinnande bolaget hade under 2012 en omsättning uppgående till ca 72 miljoner kr. Anbudssumman uppgick till närmare 40 miljoner kr och motsvarade alltså över hälften av bolagets årsomsättning. Enligt RGS 90 kunde det mot bakgrund härav inte anses rymma inom den löpande förvaltningen att underteckna det för målet aktuella anbudet.

33 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Mot bakgrund av: att kommunen undersökt och även erhållit bevis på behörighet, att Ecotec under åren haft en årsomsättning motsvarande närmare 420 miljoner kr samt att det var fråga om en längre kontraktstid ansåg förvaltningsrätten att Vd:n hade behörighet när han undertecknade anbudet.

34 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Kommunen ingav i kammarrätten en fullmakt som hade undertecknats av behöriga ställföreträdare för bolaget redan Fullmakten innehöll ett befullmäktigande för VDn att för bolagets räkning självständigt och oinskränkt underteckna och avge anbud i samband med offentliga upphandlingar med ett anbudsvärde upp till kr. Mot bakgrund bl.a. härav avslog kammarrätten överklagandet.

35 Ramavtal

36 Kammarrätten i Göteborg , mål nr Hässleholms kommun upphandlade ramavtal avseende fastighetstekniska arbeten. Leverantörer rangordnades efter lägsta prisavtalstid 4 år. I underlaget angavs att kommunen vid varje tolvmånadersperiod skulle konkurrensutsätta leverantörernas priser och göra en ny rangordning utifrån lägsta utvärderingspris.

37 Kammarrätten i Göteborg , mål nr (forts) Kammarrätten fann att kommunens förfarande att inhämta nya prisuppgifter och på grundval av dessa besluta om en ny rangordning har avsett en förändring av själva ramavtalet för att fastställa nya villkor för senare tilldelning av kontrakt. Ett sådant förfarande är enligt kammarrättens mening att likställa med att ingå ett nytt ramavtal och då gäller bestämmelserna i 5 kap 1 LOU enligt vilken bestämmelserna om offentlig upphandling ska tillämpas.

38 Kammarrätten i Göteborg , mål nr (forts) Det förhållandet att det ursprungliga ramavtalet innehöll villkor som tog sikte på hur framtida ramavtal ska utformas kan inte leda till att det nya ramavtalet inte kan angripas genom ogiltighetstalan. Inte heller den omständigheten att det avtalade villkoret kunnat angripas i den ursprungliga upphandlingen kan hindra en prövning om ogiltighet.

39 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr Trafikverket genomförde en upphandling av ramavtal med flera leverantörer för konsulttjänster av geodetisk mätteknik i fem regioner. Enligt förfrågningsunderlaget framgick att två anbud per region skulle antas. Vidare framgick att avrop från ramavtal skulle ske genom rangordning under kr och förnyad konkurrensutsättning över kr och under kr.

40 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) En leverantör som rangordnades som nummer 1 för uppdrag under kr och som inte tilldelats något kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning avseende Specialist, expertstöd mätteknik i tre regioner ansökte om överprövning och yrkade att de aktuella avtalen skulle förklaras ogiltiga. Kontraktsvärdet för avropade tjänsterna uppgick till ca kr. Som stöd för talan anförde bolaget att Trafikverket hade valt att kalla de faktiska uppdragen för deluppdrag för att på så sätt undvika att avropa dem inom ramen för den rangordnande delen av ramavtalet.

41 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Konsekvensen av den aktuella upphandlingen blev enligt bolaget att bolaget gick miste om kontrakt som bolaget borde ha tilldelats via den rangordnade delen av ramavtalet. Förvaltningsrätten konstaterade att det saknades uttryckliga bestämmelser om vad som skulle utgöra uppdrag och vad som måste avropas separat.

42 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Enligt förvaltningsrätten gick det mot bakgrund av vad som framkommit i målet inte att fastställa hur avropade uppdrag skulle ha uppdelats och därmed kunde något värde för de olika delarna inte fastställas. Dock framstod det enligt förvaltningsrätten som mycket sannolikt att delar av det avropade uppdraget skulle ha utgjort tjänster understigande kr. Utförandet av sådana tjänster skulle då ha tillkommit bolaget och därmed ansåg förvaltningsrätten det visat att bolaget lidit skada och avtalen för de tre regionerna förklarades ogiltiga.

43 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Domen överklagades till kammarrätten av de två bolag som berördes av avtalen som förklarats ogiltiga. Som grund för överklagandet anfördes bl.a. att prövningen inte kunde innefatta mer än en prövning av om avtalet kommit till stånd med iakttagande av förfaranderegler som följer av LOU och som preciserats i avtalet. Prövningen av ramavtalet kunde inte heller tolkas så att uppdraget skulle delas upp i syfte att de skulle kunna sorteras in i den rangordnade delen i stället för att konkurrensutsättas genom förnyad konkurrensutsättning.

44 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Kammarrätten konstaterade att vid prövning av en ogiltighetstalan som riktar sig mot avtal som slutits efter en förnyad konkurrensutsättning har domstolen i första hand att bedöma om avtalet har tillkommit i enlighet med de förfaranderegler som finns i lagen och i ramavtalet. Förvaltningsrättens åtgärd att b.la. utifrån avsikten hos ramavtalets parter utröna innebörden av ramavtalets materiella villkor ansågs därför enligt kammarrätten alltför långtgående i ett mål om ogiltighetstalan mot ett avtal som slutits efter förnyad konkurrensutsättning.

45 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Enligt kammarrättens bedömning måste det vara upp till upphandlande myndighet att utifrån sina behov närmare fastställa föremålet för upphandlingen. Kammarrätten noterade att Trafikverket i underlaget angett ett specialistbehov i storleksordningen timmar per region och år och att kontraktsvärdet för respektive uppdrag översteg kr. Kammarrätten bedömde därför att förutsättningarna för valet av förfarande framgick i underlaget och att Trafikverket också följt dessa förutsättningar.

46 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr (forts) Enligt kammarrätten visade inte utredningen i målet att den förnyade konkurrensutsättningen hade genomförts i strid mot ramavtalets bestämmelser för när förnyad konkurrensutsättning fick ske eller att avtalet inte hade tillkommit i enlighet med de förfaranderegler som finns i 5 kap 7 LOU. Ansökan om avtalets ogiltighet avslogs därmed och de avtal som Trafikverket tecknat skulle inte anses ogiltiga.

47 Avbrytande av upphandling

48 Kammarrätten i Göteborg , mål nr En region upphandlade bröd. Regionen avbröt upphandlingen efter tilldelningsbeslutet. Avbrytandebeslutet var mycket kortfattat motiverat. Ett bageri begärde överprövning av avbrytandebeslutet.

49 Kammarrätten i Göteborg , mål nr (forts) I kammarrätten ingav Region Skåne nya uppskattade årsvolymer. Kammarrätten konstaterade att uppgifterna skiljde sig avsevärt från det som ursprungligen angetts i förfrågningsunderlaget. På grund av detta fanns det risk för att potentiella anbudsgivare kan ha avstått från att lämna anbud i det konkurrenssökande skedet. Enligt kammarrätten hade inte Regionen kunnat ändra till de nya volymerna i förfrågningsunderlaget utan att bryta mot de grundläggande principerna. Kommunen har därför haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.

50 Offentlighet och sekretess

51 Kammarrätten i Sundsvall , mål nr Landstinget i Dalarnas län upphandlande helikoptrar. En privatperson önskade få del av prisuppgifter. Bolaget hade begärt att prisuppgifter skulle sekretessbeläggas eftersom Bolaget för tillfället deltog ett antal nationella upphandlingar gällande anskaffning av helikoptrar och att röjande av uppgifterna allvarligt skulle skada bolagets affärsförhållande samt möjlighet att konkurrera. Landstinget fann att omständigheterna var sådana att det mot bakgrund av vad Bolaget sa fanns särskild skäl att anta att Bolaget skulle lida skada om uppgifterna i avtalet röjdes. Kammarrätten fastställde kommunens beslut.