DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 1 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Meddelad i Stockholm Mål nr KÄRANDE Konsumentombudmannen Box Karlstad SVARANDE Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs, c/o Johan Lundstedt Grynbodgatan 4A Malmö SLUT 1. förbjuder Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs vid vite om en miljon kr att flytta premiepensionsfondinnehav åt konsumenter genom att på Pensionsmyndighetens hemsida logga in genom konsumentens BankID. 2. förbjuder Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs vid vite om en miljon kr att flytta konsumenters premiepensionsfondinnehav från konsumentens befintliga fonder till den av Lundstedt anvisade fonden, utan att konsumenten beställt det. 3. förbjuder Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs vid vite om en miljon kr att vid telefonförsäljning av premiepensionstjänst gentemot konsument, ingå avtal utan att konsumenten skriftligt accepterar bolagets anbud. 4. Patent-och marknadsdomstolen ålägger Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs vid vite om en miljon kr att, vid telefonförsäljning av premiepensionstjänster gentemot konsument, i rimlig tid innan avtal ingås, ge lagstadgad information, Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Rådhuset, måndag fredag Stockholm Scheelegatan 7 E-post: 08:00-16:00 stockholms.tingsratt.patentmarknad@dom.se

2 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT enligt bilaga 1, och tillhandahålla samtliga avtalsvillkor, i handling eller annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. 5. förpliktar Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs att betala marknadsstörningsavgift med kr. 6. förpliktar Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs att ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnader med kr, jämte ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.

3 3 STOCKHOLMS TINGSRÄTT BAKGRUND Målet rör marknadsföring av premiepensionstjänster. Efter att ha mottagit anmälningar mot Lundstedt Fond & Finans AB utfärdade Konsumentverket den 26 november 2015 ett förbuds- och informationsföreläggande mot bolaget. I föreläggandet förbjöds Lundstedt Fond & Finans AB att vid marknadsföring av förmedling av premiepensionstjänster gentemot konsument uppge för konsumenten att bolaget bedriver förvaltning av fonder, när så inte är fallet, att vid marknadsföring av förmedling av premiepensionstjänster gentemot konsument påstå att staten tar ut en särskild avgift för premiepensionen, att påstå eller ge intryck av att den anvisade fonden har en annan utveckling än vad som är fallet, samt att ta ut en avgift om inte konsumenten svarar ja eller nej på bolagets skriftliga avtalsförslag inom ett visst antal dagar. I samma föreläggande ålades Lundstedt Fond & Finans AB att vid telefonförsäljning av förmedling av premiepensionstjänster gentemot konsument, tydligt informera konsumenten om att det är ett samtal från Lundstedt och att samtalets syfte är att konsumenten ska byta till den av bolaget anvisade fonden samt att vid telefonförsäljning av förmedling av premiepensionstjänster gentemot konsument, tydligt informera konsumenten om priset på den marknadsförda tjänsten och dess egentliga innehåll. Lundstedt Fond & Finans AB godkände föreläggandet den 14 december Den 7 juli 2016 väckte Konsumentombudsmannen (härefter KO) talan mot Lundstedt Fond & Finans AB. Den 26 juli 2016 försattes Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs. Konkursförvaltaren har meddelat att konkursboet inte träder in i rättegången. Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs (härefter Lundstedt) har delgivits ansökan om stämning med föreläggande att inkomma med skriftligt svaromål inom viss tid men har inte hörts av.

4 4 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Den 1 september 2016 överlämnades målet till. Målet har, sedan parterna getts tillfälle att skriftligen slutföra talan, avgjorts utan huvudförhandling. YRKANDEN KO har yrkat 1. att tingsrätten vid vite förbjuder Lundstedt att flytta premiepensionsfondinnehav åt konsumenter genom att på Pensionsmyndighetens hemsida logga in genom konsumentens BankID. 2. att tingsrätten vid vite förbjuder Lundstedt att flytta konsumenters premiepensionsfondinnehav från konsumentens befintliga fonder till den av Lundstedt anvisade fonden, utan att konsumenten beställt det. 3. att tingsrätten vid vite förbjuder Lundstedt att, vid telefonförsäljning av premiepensionstjänst gentemot konsument, ingå avtal utan att konsumenten skriftligt accepterar bolagets anbud. 4. att tingsrätten vid vite ålägger Lundstedt att, vid telefonförsäljning av premiepensionstjänster gentemot konsument, i rimlig tid innan avtal ingås, ge lagstadgad information, enligt aktbil. 2, och tillhandahålla samtliga avtalsvillkor, i handling eller annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. 5. att tingsrätten förpliktar Lundstedts att utge marknadsstörningsavgift med kr. KO har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

5 5 STOCKHOLMS TINGSRÄTT GRUNDER M.M. Inloggning på Pensionsmyndighetens hemsida genom konsumentens bank-id (yrkande 1) Lundstedt har självt, eller genom anlitat bolag, flyttat konsumentens premiepensionsfondinnehav genom att under pågående säljsamtal förmå konsumenten att logga in med sitt BankID på Pensionsmyndighetens hemsida. Telefonförsäljaren har därefter kapat konsumentens inloggning och flyttat dennes premiepensionsfondinnehav till den av Lundstedt anvisade fonden. En sådan marknadsföringsåtgärd är aggressiv och otillbörlig eftersom den sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Att logga in på konsumentens premiepensionskonto utan konsumentens samtycke, genom att använda dennes BankID är olagligt. Pensionsmyndigheten har polisanmält förfarandet och en förundersökning pågår om bl.a. bedrägeri medelst dataintrång. Av anmälningarna framgår det att konsumenterna i flertalet fall inte ens varit medvetna om att premiepensionsfondinnehavet har flyttats till den av bolaget anvisade fonden eftersom de först senare upptäckt att ett fondbyte med en tillhörande fondavgift skett. Marknadsföringen har sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Flytt av premiepensionsfondinnehav utan föregående beställning (yrkande 2) Utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenter har Lundstedt självt, eller genom anlitat bolag, flyttat konsumenters premiepensionsfondinnehav till den av bolaget anvisade fonden. Konsumenterna har fått erlägga betalning i form av fondavgift för en fond som inte konsumenten valt eller beställt. En sådan marknadsföringsåtgärd är under alla förhållanden otillbörlig.

6 6 STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avtal om premiepensionstjänster utan skriftlig accept (yrkande 3) Lundstedt har vid telefonförsäljning av premiepensionstjänster till konsumenter flyttat konsumentens premiepensionsfondinnehav till den av bolaget anvisade fonden utan att iaktta reglerna om skriftlig anbudsaccept. Ett sådant avtal är ogiltigt. Marknadsföringsåtgärden har sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut Åläggande att lämna information och samtliga avtalsvillkor (yrkande 4) Lundstedt har vid telefonförsäljning av premiepensionstjänster till konsumenter flyttat konsumenternas premiepensionsinnehav till den av bolaget anvisade fonden utan att, innan avtal ingåtts, lämnat någon som helst information eller tillhandahållande av avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren är väsentlig information och ska ges i skriftlig och varaktig form. Att utelämna sådan väsentlig information är vilseledande för konsumenterna och har sannolikt påverkat deras förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsstörningsavgift (yrkande 5) Överträdelserna enligt yrkande 1 och 2 är reglerade under lagrum som är kopplade till sanktionen marknadsstörningsavgift. Överträdelserna har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet och varit av mycket allvarlig art. Även omständigheterna i övrigt, bl.a. att marknadsföringen varit systematisk, skett i stor omfattning och genom telefonförsäljning motiverar att marknadsstörningsavgift döms ut. UTVECKLING AV TALAN Vid tiden för utfärdandet av förbud- och informationsföreläggandet handlade anmälningarna mot Lundstedt i första hand om att bolaget, vid telefonförsäljning av

7 7 STOCKHOLMS TINGSRÄTT premiepensionstjänster, felaktigt påstod sig ringa från eller samarbeta med Pensionsmyndigheten, att bolaget bedrev (aktiv) fondförvaltning, att den av bolaget anvisade fonden hade en betydligt bättre utveckling än som vad var fallet, att byte till den av Lundstedt anvisade fonden skulle vara gratis för konsumenten och att staten tar ut en särskild avgift för premiepensionen. Anmälningarna handlade också om att konsumenten var tvungen att aktivt svara på bolagets avtalsförslag inom ett antal dagar för att inte behöva betala en avgift. Föreläggandet kom därför att handla om förbud och information avseende dessa överträdelser. En anmälan hade vid detta tillfälle inkommit till Konsumentverket om att bolaget uppmanade konsumenter att logga in med sitt BankID varefter bolaget kapade inloggningen och bytte till den av Lundstedt anvisade fonden. KO hade vid tidpunkten för föreläggandet inte tillräcklig information för att vidta åtgärder mot denna marknadsföringsmetod. I januari 2016 framkom att Lundstedt i betydligt större omfattning än som tidigare var känt använde sig av konsumenternas BankID för att göra byte till den av Lundstedt anvisade fonden. Det inkom flera anmälningar till Konsumentverket som beskrev samma förfarande. Uppgifterna kommunicerades med Lundstedt varefter ärendet överlämnades till KO. Konsumentverket har via Pensionsmyndigheten fått kontakt med ytterligare konsumenter vars premiepensionsinnehav flyttats av Lundstedt utan konsumentens medgivande. Av anmälningarna till Konsumentverket och till Pensionsmyndigheten framgår att Lundstedt, eller bolag som Lundstedt anlitat, under telefonsamtal med konsumenter, genomfört fondbyte i konsumenternas premiepensionssparande utan konsumenternas vetskap eller medgivande. I de flesta fall har konsumenterna först senare upptäckt fondbytet. Konsumenterna har inte haft något avtal med Lundstedt angående flytt av fondinnehav, förvaltning eller rådgivning avseende sin premiepension. Konsumenten har därefter fått betala en avgift för en fond som inte konsumenten valt eller beställt. Konsumentens fondinnehav har av telefonförsäljare flyttats till den av Lundstedt anvisade fonden, GFG Fund SICAV Global medium risk fund, fondnummer ,

8 8 STOCKHOLMS TINGSRÄTT (GFG fonden). Fonden förvaltas av Oppenheim från Luxemburg och förmedlas av Lundstedt. Fonden startade i februari 2015 och antalet konsumenter som ofrivilligt blivit fondinnehavare har ökat från cirka stycken i februari 2015 till knappt stycken i början av december Fondens avgift är högst i kategorin, 0,62 procent. Enligt Pensionsmyndighetens hemsida har värdeutvecklingen varit negativ med minus 5,77 procent sedan januari 2016 och minus 13 procent under år I slutet av december 2015 fanns, enligt uppgift från Pensionsmyndigheten, drygt 1,1 miljarder kr i fonden. Pensionsmyndigheten har till Konsumentverket uppgett i huvudsak följande. Den 30 december 2015 kontaktade en konsument Pensionsmyndigheten och berättade att Lundstedt hade genomfört ett fondbyte på hans premiepensionskonto till GFGfonden. Han misstänkte att hans BankID hade blivit kapat. Konsumenten hade blivit uppringd av en säljare på Lundstedt den 28 december 2015 och var först positiv till säljarens förslag om fondbyte. Säljaren bad honom logga in på Pensionsmyndighetens hemsida vilket han gjorde med hjälp av BankID. Han lämnade inte några koder till säljaren. När han var inloggad uppgav säljaren att denne kunde se konsumentens fondinnehav och att bytet till GFG fonden skett. Konsumenten kunde också se att bytet skett. Pensionsmyndigheten startade en utredning av vilken följande framkom. Fondbytet hade beställt från konsumentens konto via webb den 28 december Det fanns två inloggningar på webbsidan samtidigt och den första inloggningen skedde från en annan IP-adress än den andra. Första inloggningens IP-adress var (senare knuten till Lundstedt) och den andra inloggningen var (konsumentens IP-adress). IT-avdelningen kunde se att inloggningen via mobilt BankID hade initierats från men godkänts från Pensionsmyndighetens IT-avdelning har rekonstruerat händelseförloppet och bekräftat att det fungerar enligt följande.

9 9 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 1. Säljaren förmår konsumenten att sätta sig vid datorn och logga in på 2. Strax innan startar säljaren en inloggning på sin dator med kundens personnummer och väljer mobilt BankID som inloggningssätt. Inloggningssessionen är aktiv mellan två till tre minuter innan den löper ut. 3. Under förutsättning att konsumenten har sin BankID-app aktiv på sin dator kommer nu en förfrågan om att logga in på Pensionsmyndigheten.se. (Det behöver således inte vara mobilt BankID, även en vanlig BankID-app installerad på konsumentens dator fungerade). 4. Konsumenten försöker logga in på Pensionsmyndighetens hemsida i tro att han loggar in på sin egen dator. 5. I stället för att konsumenten blir inloggad på sin dator är det säljaren som blir inloggad med konsumentens personuppgifter på säljarens dator. 6. Konsumenten blir inte inloggad, utan tror att inloggningen misslyckats. 7. Konsumenten försöker logga in igen och lyckas. 8. Nu är både konsumenten och säljaren inloggade. Pensionsmyndighetens IT-avdelning har sökt igenom loggarna mellan den 28 och 30 december 2015 och sökt på inloggning från samma IP-adress, Itteknikerna har hittat inloggningar från detta IP-nummer med fondbyte till samma fond för 35 unika personnummer. Således har 35 konsumenter utsatts för samma förfarande under två dygn. Pensionsmyndigheten har varit i kontakt med dessa och fått det bekräftat. Pensionsmyndigheten har härefter gjort en utvidgad sökning för perioden den 1 september 2015 till den 5 januari 2016 och funnit att konsumenter har fått sina fonder flyttade till GFG-fonden från ovannämnda IP-adress. Pensionsmyndigheten har under februari 2016 fått in ytterligare anmälningar från konsumenter som fått sina fonder flyttade till GFG-fonden. Pensionsmyndighetens sökning har visat att mellan den 8 januari till den 24 februari 2016 genomfördes över 300 misstänkta fondbyten varav i vart fall 299 stycken har kunnat kopplas till en IP-adress hos Lundstedt (IP-

10 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 10 adress ). Dessutom har fondbyten för 13 olika personnummer genomförts från IP-adress , vilken även misstänkts tillhöra Lundstedt och ingår i polisens utredning. Pensionsmyndigheten har till KO uppgett att totalt fondbyten skett till GFG fonden sedan den 1 september Av dessa har Pensionsmyndigheten, genom kontroll av IP-adresser, kunnat härleda byten till misstänkta ID-kapningar, dvs. fondbytet har skett från en IP-adress som knutits till Lundstedt med konsumentens personinloggning. Övriga förflyttningar av premiepensionsinnehav till fonden är enligt Pensionsmyndigheten också förflyttningar på inrådan av Lundstedt. Fonden stoppades den 29 december 2015 av Pensionsmyndigheten, men återöppnades den 8 januari Även efter detta datum har alltså misstänkta ID-kapningar skett. Lundstedt har till Konsumentverket invänt att bolaget anlitat ett callcenterbolag, Unipeople AB, för sin verksamhet med telefonförsäljning. Lundstedt har påstått att bolaget endast agerat som rådgivare och gett instruktioner till Unipeople hur deras medarbetare ska arbeta. Vidare har bolaget uppgett att Unipeople avskedat och polisanmält två personer för att dessa uppgett sig ringa från Pensionsmyndigheten. Unipeople är numera försatt i konkurs. Lundstedt har anfört att Konsumentverket vänt sig till fel part. Johan Lundstedt, som är VD och ensam ledamot i Lundstedt, var även VD och ensam ledamot i Unipeople. Bolaget ansvarar för marknadsföringen oavsett om man anlitat ett callcenterbolag eller använder egna säljare. Särskilt om marknadsstörningsavgift (yrkande 5) De överträdelser av marknadsföringslagen som Lundstedt gjort sig skyldig till är så graverande att de i sig utgör grund för att marknadsstörningsavgift ska utgå. Dessutom

11 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 11 tillkommer bl.a. att det skett genom telefonförsäljning, som redan tidigare utgör en försäljningsmetod med lågt konsumentförtroende. Säljarna har genomfört fondbyten åt konsumenterna utan att dessa ens varit medvetna om att så har skett och genom att bereda sig tillgång till konsumenternas personliga inloggningar, vilket bör ses som försvårande omständigheter. Efter Konsumentverkets skriftväxling med bolaget kan det hållas för visst att bolaget och dess företrädare varit väl införstådda med vilka regler som gäller för marknadsföring via telefon. Att försäljningen delvis skett genom ett s.k. callcenterbolag saknar betydelse. Sammanfattningsvis rör det sig om omfattande och systematiska överträdelser av gällande regler bl.a. i svarta listan. Det rör sig om stora summor pengar, snittvärdet på premiepensionsfondinnehavet som flyttats är kr per konsument. Bolaget har genom dess företrädare varit väl insatt i regelverket gällande vad som är otillåten marknadsföring. Marknadsföringen har drabbat en stor mängd konsumenter samt ytterligare försämrat allmänhetens förtroende för telefonförsäljning. Mot denna bakgrund bör marknadsföringsavgiftens storlek hamna relativt högt inom ramen för tio procent av årsomsättnigen. Bolagets omsättning för räkenskapsåret 2014 var kr. Bolaget har inte inkommit med årsredovisning för räkenskapsåret Omsättningen för år 2015 måste därför uppskattas. Med hänsyn till att bolaget synes ha varit betydligt mer aktivt under detta år, och till antalet anmälningar till Pensionsmyndigheten av personer vars fonder flyttats till Lundstedt, uppskattas omsättningen till minst fyra miljoner kr. Med hänsyn till allvaret i överträdelserna och till att marknadsstörningsavgiften maximalt får bestämmas till tio procent av omsättningen är det rimligt att bestämma marknadsstörningsavgiften till kr. BEVISNING KO har åberopat skriftlig bevisning.

12 STOCKHOLMS TINGSRÄTT SKÄL 12 Utgångspunkter för bedömningen En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 marknadsföringslagen (2008:486), MFL, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 MFL får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information För att meddela förbud måste det först fastställas att den aktuella åtgärden utgör marknadsföring enligt lag. Av 3 MFL framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägande att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. i s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142). Med produkter avses enligt samma lagrum också tjänster. Enligt 5 MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av den s.k. lagstridighetsprincipen följer att marknadsföring som strider mot annan lag är att anse som oförenlig med god marknadsföringssed och kan förbjudas med stöd av 5 MFL (se prop. 2007/08:115 s. 77 och bl.a. MD 2002:16, 2003:30, 2004:17 och 2012:8). Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är enligt 6 MFL att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

13 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 13 Vidare får en näringsidkare enligt 7 MFL inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Aggressiv marknadsföring kan innefatta exempelvis trakasserier, tvång eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 5 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter, den s.k. svarta listan, gäller enligt 4 MFL som svensk lag. Av 7 fjärde stycket MFL framgår att sådan aggressiv marknadsföring som anges i punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG alltid är att anse som otillbörlig. Enligt punkt 29 i svarta listan är det vilseledande att Kräva omdelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) utom om produkten är en sådan ersättning som tillhandahållits i överensstämmelse med artikel 7.3 i direktiv 97/7/EG. Vid telefonförsäljning av förvaltningstjänst eller rådgivningstjänst som avser premiepension ska enligt 3 kap. 4 a lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59), DAL, avtal ingås genom att konsumenten skriftligen accepterar näringsidkarens anbud. Ett avtal där detta inte skett är ogiltigt. Enligt samma paragraf, tredje stycket, ska näringsidkaren i rimlig tid innan avtal ingår ge konsumenten all information enligt 3 kap. 3 första stycket DAL samt samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Av informationen ska även innebörden av att konsumenten inte skriftligen accepterar näringsidkarens anbud framgå. Av 10 tredje stycket MFL följer att en näringsidkare inte får utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller annans näringsverksamhet. Enligt 8 MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 MFL att anse som otillbörlig

14 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 14 om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 29 MFL får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av de särskilda reglerna i marknadsföringslagen som innehåller konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåtgärder som innehåller, däribland 9 MFL och bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. Vilka åtgärder har Lundstedt vidtagit? KO har gjort gällande att Lundstedt, eller genom att anlita annat bolag, under pågående säljsamtal förmått konsumenten att logga in på sitt BankID på Pensionsmyndighetens hemsida, kapat konsumentens inloggning och utan föregående beställning och utan avtal, uppdrag eller medgivande från konsumenten flyttat dennes premiepensionsinnehav till den av Lundstedt anvisade fonden. bedömer att de uppgifter som framgår i de anmälningar som åberopats som bevisning av KO är trovärdiga. Genom anmälningarna är det visat att Lundstedt genom inloggning på konsumentens BankID utan föregående beställning flyttat konsumentens premiepensionsinnehav utan att iaktta reglerna om skriftlig anbudsaccept. Unipeople AB KO har gjort gällande att det är Lundstedt som ansvarar för marknadsföringen oavsett om man anlitat ett callcenterbolag eller använder egna säljare. Enligt artikel 2 b i direktiv 2005/29/EG ska med näringsidkare förstås en fysisk eller juridisk person som, med avseende på de affärsmetoder som omfattas av direktivet,

15 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 15 handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, hantverk, eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning. EU-domstolen har fastställt att direktivet kan tillämpas i en situation då en aktörs affärsmetoder tillämpas av ett annat företag, i aktörens namn eller för vederbörandes räkning. Detta innebär att bestämmelserna i direktiv 2005/29/EG i vissa situationer skulle kunna göras gällande mot aktören och mot företaget när båda enligt definitionen är näringsidkare (se mål C-391/12, RLvs, EU: C:2013:669, punkt 38). En näringsidkare har det primära ansvaret för de åtgärder denne vidtar eller låter vidta för sin räkning. Näringsidkaren kan således inte undgå sitt ansvar genom att lägga ut aktiviteter på uppdrag. Telefonförsäljning kan inte heller i sig anses ha egenskaper som gör att vad säljarna företar sig delvis skulle ligga utom en uppdragsgivares kontroll. Marknadsföringen har utförts i näringsidkarens intresse. Det måste åligga näringsidkaren att tillse att anlitade uppdragstagare inte använder otillbörliga inslag i verksamheten (se Marknadsdomstolens dom, MD 2011:15). Av KO åberopat utdrag från Bolagsverket framgår dessutom att Johan Lundstedt var VD och ensam styrelseledamot i bolaget Unipeople AB. Johan Lundstedt var även VD och ensam ledamot i Lundstedt. Mot den nu angivna bakgrunden ska Lundstedt anses ansvarig för marknadsföringsåtgärderna. Är åtgärderna otillbörliga marknadsföringsåtgärder? Inloggning på Pensionsmyndighetens hemsida genom konsumentens BankID Av anmälningarna i målet framgår att telefonförsäljare har loggat in på konsumentens premiepensionskonto genom att använda dess BankID.

16 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 16 Begreppet marknadsföring är ett mycket vidsträckt begrepp som omfattar en stor mängd företeelser. Enligt måste också en sådan inloggning på konsuments premiepensionskonto genom att använda konsumentens BankID anses omfattas av begreppet. På av KO angivna skäl är marknadsföringen att anse som lagstridig. Den har vidare sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den ska därför förbjudas jämlikt 23 MFL. Flytt av premiepensionsfondinnehav utan föregående beställning Att kräva betalning för tjänster som inte beställts utgör en svartlistad affärsmetod enligt punkt 29 i bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG. Flytt av premiepensionsinnehav utan att konsumenten beställt det med efterföljande krav på betalning får anses omfattas av punkt 29 i bilaga 1 till direktivet. Åtgärden utgör därmed otillbörlig marknadsföring. Den ska därför förbjudas. Avtal om premiepensionstjänstet utan skriftlig accept Av de åberopade anmälningarna framgår att konsumenten inte lämnat någon skriftlig accept till Lundstedts anbud. Avtalen är därmed ogiltiga. Marknadsföringsåtgärden har sannolikt påverkat konsumentens förmåga att träffa ett välgrundat affärsbeslut. Åtgärden utgör därmed otillbörlig marknadsföring. Den ska därför förbjudas. Åläggande att lämna information och samtliga avtalsvillkor Utredningen i målet visar att Lundstedt inte lämnat lagstadgad information och samtliga avtalsvillkor.

17 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 17 För att en vilseledande åtgärd ska betraktas som otillbörlig förutsätts enligt 8 MFL att den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Att information enligt 3 kap. 3 första stycket DAL och avtalsvillkoren utelämnats har sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska därför anses utgöra otillbörlig marknadsföring. Lundstedt ska därför åläggas att lämna sådan information. Vitesförbud Enligt 26 MFL ska förbud förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Förbud ska fylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering (NJA 2000 s. 435). Vitesförbud ska vidare ta sikte på den överträdelse som begåtts och alltså enbart omfatta de faktiska överträdelserna av marknadsföringslagen (Svea hovrätts dom den 5 november 2015 i mål nr T med hänvisning till NJA 2007 s. 431). KO:s yrkanden får anses uppfylla kraven på entydighet och konkretisering. finner att vitet kan bestämmas till en miljon kr. Marknadsstörningsavgift KO har yrkat att Lundstedt Fond & Finans AB i konkurs ska förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med kr. KO har bevisbördan för att den marknadsföring som påstås har överträtt marknadsföringslagen har ägt rum. KO har även bevisbördan för att uppsåt eller oaktsamhet föreligger samt för att den otillbörliga marknadsföringen har stört

18 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 18 marknadens funktion. KO har också bevisbördan för de omständigheter som åberopas för beräkning av marknadsstörningsavgift. Överträdelser som beror på att någon annan har handlat uppsåtligen eller vårdslöst på näringsidkarens vägnar kan föranleda marknadsstöringsavgift (prop. 1994/95:123 s. 104). Genom utredningen är visat att Konsumentverket skriftväxlat med Lundstedt och att bolaget därför känt till vilka regler som gäller för marknadsföring via telefon. Det är därmed visat att överträdelserna har begåtts uppsåtligen. Mot bakgrund av att Lundstedt genomfört fondbyten åt konsumenterna utan att dessa varit medvetna om detta och att det skett genom att Lundstedt berett sig tillgång till konsumenternas personliga inloggningar är det uppenbart att överträdelserna har stört marknadens funktion. Lundstedt ska därför förpliktas utge marknadsstörningsavgift. Marknadsstörningsavgift ska bestämmas till lägst kr och högst fem miljoner kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår. Om öveträdelsen skett under näringsidkarens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning saknas eller är bristfälliga får årsomsättningen uppskattas. anser att KO:s uppskattning av årsomsättningen är rimlig. Marknadsstörningsavgiften ska med hänsyn till allvaret i de överträdelser som begåtts bestämmas till tio procent av den uppskattade omsättningen, dvs. till kr. Rättegångskostnader Lundstedt har förlorat målet och ska därför ersätta KO för dess rättegångskostnader.

19 STOCKHOLMS TINGSRÄTT 19 KO har yrkat ersättning för rättegångskostnad med kr avseende nedlagt arbete om 35 timmar. KO tillämpar rättshjälpstaxan vilket motsvarar kr per timme. KO har därvid beaktat att ersättning för rättegångskostnader inte kan utgå för den del av målet som avser marknadsstörningsavgiften. finner att den yrkade ersättningen är skälig. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 401). Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 17 februari Prövningstillstånd krävs. Mirja Högström

20 Bilaga 1 STOCKHOLMS TINGSRATT Registrering och kassan Ink Akt... ~ ~ ~.~~. ~. ~~ Aktbil.... " Lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59) 3 kap. 3 Information innan ett avtal ingås l rimlig tid innan ett avtal ingås ska näringsidkaren ge information om STOCKHOLMS TINGSRÄTT Avdelning 5 INKOM: MÅLNR: AKTBIL: 2 1. sitt namn och organisationsnummer, sin adress, sitt telefonnummer eller sin e postadress och sin huvudsakliga verksamhet samt motsvarande uppgifter beträffande en mellanman som näringsidkaren anlitar, inklusive uppgift om dennes relation till näringsidkaren, 2. ansvarig tillsynsmyndighet, om verksamheten kräver tillstånd, 3. den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper, 4. den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets pris, inbegripet arvoden, skatter och avgifter, 5. att det med avtalet kan följa skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne, 6. de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser, inklusive uppgift om att den tidigare värdeutvecklingen och avkastningen inte ger någon säker vägledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkastningen, 7. sättet för betalning och för fullgörande, 8. vad som gäller om ångerrätt enligt denna lag, inklusive uppgift om vad konsumenten enligt 11 kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten, 9. kostnaden för att ett medel för distanskommunikation används, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa, 1 O. den tid under vilken erbjudandet gäller, 11. avtalets kortaste löptid, om avtalet avser en fortlöpande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst, 12. vad som gäller om uppsägning av avtalet i förtid eller ensidigt, 13. vilket lands lag om marknadsföring som har följts, 14. avtalsvillkor om vilket lands lag som ska tillämpas på avtalet och om vilken domstol som är behörig, 15. på vilket språk avtalsvillkoren och informationen tillhandahålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommunicera under avtalstiden, 16. hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol, och 17. vilka garantifonder eller liknande ersättningssystem som finns.

21 Informationen ska ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Näringsidkaren ska ta särskild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. l rimlig tid innan ett avtal ingås ska näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren ska ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Om avtalet ska ingås genom ett medel för distanskommunikation som inte tillåter att informationen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet, ska näringsidkaren ge konsumenten informationen i denna form snarast efter det att avtalet har ingåtts. Om avtalet avser en betaltjänst enligt lagen (201 0:751) om betaltjänster gäller inte första stycket 1-4, 11, 12 och

22 Bilaga 2 ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE I TVISTEMÅL DV 401 PMD Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga s dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till. Överklagandet prövas av Patent- och marknadsöverdomstolen. Överklagandet ska ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i domen. Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får också motparten överklaga domen (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till Patentoch marknadsdomstolen och det måste ha kommit in till inom en vecka från den i domen angivna sista dagen för överklagande. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte någon möjlighet till anslutningsöverklagande. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Patent- och marknadsöverdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Patent- och marknadsöverdomstolen lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som Patent- och marknadsdomstolen har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står Patentoch marknadsdomstolens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Patent- och marknadsöverdomstolen varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om 1. den dom som överklagas med angivande av samt dag och nummer för domen, 2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna benämns klagande respektive motpart, 3. den ändring av s dom som klaganden vill få till stånd, 4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende s domskäl enligt klagandens mening är oriktiga, 5. de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas, samt 6. de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis. Har en omständighet eller ett bevis som åberopas i Patent- och marknadsöverdomstolen inte lagts fram tidigare, ska klaganden förklara anledningen till varför omständigheten eller beviset inte åberopats i tingsrätten. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Klaganden ska också ange om han eller hon vill att motparten ska infinna sig personligen vid huvudförhandling i Patent- och marknadsöverdomstolen. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Ytterligare upplysningar lämnas av Patent- och marknadsdomstolen. Adress och telefonnummer finns på första sidan av domen.

23 Om ni tidigare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar avgörandet dit.