Avbildning och återgivning av konstnärliga verk i digitala miljöer

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Avbildning och återgivning av konstnärliga verk i digitala miljöer Alexandra Sackemark Examensarbete i immaterialrätt, 30 hp. Examinator: Stockholm, Vårterminen 2015

2 Sammanfattning Detta examensarbete undersöker hur avbildnings- och återgivningsrätten i URL praktiskt fungerar och kan tillämpas idag. Rättigheterna utgör inskränkningar i den ensamrätt som tillkommer rättighetshavaren och medger att enskilda under vissa omständigheter får framställa exemplar av upphovsrättsligt skyddade konstverk. Examensarbetet avser att redogöra för hur den svenska regleringen på upphovsrättens område normerar och fungerar i dagens alltmer tekniskt orienterade samhälle, där massutnyttjanden kan åstadkommas med enheter och anordningar som är tillgängliga för var och en. Inte sällan sker avbildning numera genom att en enskild person fotograferar av ett skyddat verk med sin mobiltelefon eller liknande anordning, för att sedan dela bilden i ett socialt nätverk. Är detta ett godtagbart förfarande inom ramen för laggivna inskränkningar, eller innebär nyttjanden av internet och tekniska möjligheter ett större ingrepp i ensamrätten än den som avsetts vid författandet av de inskränkande bestämmelserna? Arbetet tar sin utgångspunkt i de aktuella rättsreglerna och därtill angränsande bestämmelser och praxis. Såväl internationell som harmoniserad upphovsrätt och nordiska motsvarigheter undersöks för att användas i en belysande komparation. Inskränkningarna innebär, såsom de tillämpas idag, ett större avsteg från ensamrätten än den initialt avsedda, eller i vart fall något mer eller annat än det som framgår av lagtextens ordalydelse. Det kan noteras att exempelvis det tolkningsunderlag som trestegsregeln i internationella överenskommelser som Bernkonventionen, InfoSocdirektivet och WCT stipulerar svårligen kan medge en så vidlyftig tolkning av bestämmelserna som idag har förespråkats inom vissa kretsar. Fråga är alltså dels om nuvarande bestämmelsers innebörd och rimliga tolkning, dels om en lagändring bör ske för att fånga upp tekniska realiteter på marknaden. Resonemang förs sålunda om hur bestämmelserna kan förstås, nyanseras eller anpassas mot bakgrund av lagmotiven, internationell upphovsrätt, övrig nordisk rätt och det licenssystem som används i praktiken, liksom domstolsavgöranden från senare tid. 2

3 Innehållsförteckning Sammanfattning 2 Innehållsförteckning 3 1. Disposition 5 2. Inledning Ämnesval Syfte Frågeställning Avgränsningar Metod och källmaterial 9 3. Upphovsrätt i allmänhet Inledning Bakgrund Återgivning och avbildning i svensk upphovsrätt Återgivningsrätten i 23 URL Anknytande reglering När är 23 URL tillämplig? Avbildningsrätten i 24 URL Den harmoniserade upphovsrätten Bernkonventionen Trestegsregeln i Bernkonventionen Trestegsregeln i TRIPS, WCT och WPPT Direktiv 2001/29/EG InfoSoc-direktivet Trestegsregeln i InfoSoc-direktivet Inskränkningarna i art. 5.2 InfoSoc-direktivet Nordisk upphovsrätt Inledning Den danska upphovsrätten Den norska upphovsrätten Analys Avbildning och återgivning i korrelation eller kollision? Avbildning och återgivning för privat eller kommersiellt bruk 37 3

4 7.1.2 Inskränkningarnas eventuella samverkan Upphovsrätten som relativ rättighet enligt RF Bestämmelsernas överensstämmelse med trestegsregeln Bestämmelsernas funktionalitet i digitala miljöer Licensavtalens legitimitet i digitala miljöer Avslutande kommentarer Källförteckning 51 4

5 1. Disposition Utredningen tar sin utgångspunkt i den klassiska rättsdogmatiken. Inledningsvis redogörs för val av ämne, syfte, frågeställning och avgränsningar samt metod. Efter detta följer en genomgång av relevant lag och praxis ur den svenska upphovsrätten, för att följa med en motsvarighet av den harmoniserade EU-rättens motsvarighet. För att ge en belysande verkan följer på detta en kort beskrivning av den norska och danska upphovsrätten, för att hjälpa till att klargöra rättsbilden avseende det aktuella fenomenet. Examensarbetet avslutas med en analys av rättsläget samt konklusion som ämnar lämna läsaren med en tydligare bild av hur avbildnings- och återgivningsrätten praktiskt fungerar eller icke fungerar i dagens samhälle, samt förslag till möjliga åtgärder. 5

6 2. Inledning 2.1 Ämnesval Immaterialrätt, oavsett vilken av de många speciella rättigheter som kan komma i fråga på detta rättsområde, syftar till att skydda olika intellektuella prestationer som ensamrätt, en exklusiv förfoganderätt, för en fysisk person eller ett annat rättssubjekt. Rättsområdets ensamrätter, undantag och huvudregler visar på den balans lagstiftaren har sökt skapa mellan de många allmänna och enskilda, ibland motstående, intressen som starkt gör sig gällande på det vida immaterialrättsområdet. På ena sidan står, typiskt sett, rättighetshavarens önskan att själv få bestämma över sitt verk, på den andra det allmännas önskan om tillgänglighet för var och en och fri konkurrens inom ramen för kommersiella verksamheter. 1 Möjligheten att inom upphovsrätten erhålla ensamrätt till sitt verk utgör ett incitament till skapande, kreativitet och utveckling. Ensamrätterna innebär också i grunden ett förbud mot efterbildning. 2 Förbudet verkar dock inte utan undantag och i andra kapitlet i upphovsrättslagen - lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) - har lagstiftaren samlat ett stort antal undantag från den upphovsrättsliga ensamrätten. Två av dessa undantag utgör fokus för detta examensarbete, nämligen de som förekommer i 23 och 24 URL. I 23 URL stipuleras vars och ens rätt att återge konstverk. Återgivning får ske i flera sammanhang enligt lagen, bland annat för privat bruk och vid redogörelse för en dagshändelse. Återgivningsrätten förekommer även på flera andra platser i lagen. 3 Enligt 24 1 p. URL ges var och en rätt att, utan rättighetshavarens samtycke, avbilda ett konstverk som är stadigvarande placerat på eller vid allmän plats utomhus. Denna reglering avser avbildning i planet, åtminstone vid en bokstavsläsning, det vill säga genom teckning, målning eller fotografering. 4 1 Levin, Lärobok i immaterialrätt, 9 uppl., Visby, 2007, s a.a., s I URL upptas återgivning för privat bruk (12 ), kritisk granskning (23 p. 1-2), vid redogörelse av dagshändelse genom ljudradio och TV (25 ). Se en närmare redogörelse i avsnitt 4.2 nedan. 4 Avbildning får även ske vid annonsering av en utställning eller försäljning av konstverk (24 p. 2), och vid icke- digital avbildning av konstverk som ingår i en samling eller katalog (24 p. 3). Se en närmare redogörelse i avsnitt 4.3 nedan. 6

7 2.2 Syfte De undantag som upptas i URL avgör naturligt även ensamrättens effekter. Syftet med detta examensarbete är att undersöka hur inskränkningarna i URL praktiskt fungerar. Majoriteten av de avbildningar och återgivningar som görs av upphovsrättsligt skyddade verk sker idag med någon form av tekniskt hjälpmedel. Inte sällan följs denna avbildning av en delning eller publicering på ett socialt nätverk eller liknande forum i den globala webbmiljön. Kan det vara så att dessa tekniska avbildningar och återgivningar ändå faller inom uttrycket i planet? Frågan kan tyckas enkel men är praktiskt betydelsefull och svaret, oavsett vilket det bör bli, är av synnerlig vikt framförallt för nyttjanden på internet av konstverk och fotografi. Det kan redan här kort noteras att, enligt en lagkommentar, menas att digitala förfoganden inte innefattas i rätten till avbildning och återgivning, utan att detta istället ska vara att anse som tillgängliggörande för allmänheten. 5 I detta examensarbete ska gränsen mellan olika upphovsrättsliga förfoganden utredas och detta framförallt vad gäller gränsen mellan avbildning och återgivning. Kan det vara så att URL inte är anpassad för dagens digitala hanteringar av upphovsrättsligt skyddade konstverk eller fotografier i nätmiljöerna eller är det så att den på olämpligt vis reglerar sådant som omtalas i 23 och 24 URL? 2.3 Frågeställning Inom ramen för arbetet blir flera olika frågeställningar aktuella. Den övergripande frågan är dock: hur väl normerar den svenska nationella regleringen dagens tekniska möjligheter till avbildning och återgivning?. Det är vidare intressant att undersöka huruvida möjligheten till avbildning och återgivning i digitala miljöer innebär ett överskridande av andra rättigheter som enligt lagen ensamt tillfaller rättighetshavaren. Det faller sig alltså naturligt inom ramen för ämnet att jämföra den svenska regleringen med den inom EU harmoniserade immaterialrätten och huruvida lag- 5 En kommentar som dock inte är helt oemotsäglig, se avsnitt 4 nedan under redogörelsen för respektive lagrum. Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen en kommentar, version , zeteo.se, hämtad

8 ändringar kan vara påkallade eller möjliga för att åstadkomma ett närmande till de samlade europeiska bestämmelserna och besluten på området. En utmaning inom det aktuella ämnet är att det endast finns begränsat med material att tillgå. Frågan har sällan aktualiserats i praxis 6, och det är heller inte ett vida lyft ämne inom doktrinen. Inspiration kommer därför att hämtas från sekundära rättskällor, och internationella motsvarigheter, för att ämna bygga samman en förhoppningsvis klarare bild av rättsläget Avgränsningar Immaterialrätten som sådan är till stor del harmoniserad. Arbetet tar sin avstamp i den nationella upphovsrätten, men en genomgång av relevant internationell rätt och harmoniserad EU-rätt är motiverad varför såväl Bernkonventionen 8 och WIPO Treaties 9 som InfoSoc-direktivet 10 är centrala källor i sammanhanget. Inom ramen för frågeställningen är det intressant att utreda huruvida vår svenska reglering ens överensstämmer med trestegsregeln i Bernkonventionens artikel 9.2, samt InfoSocdirektivets artikel Även inom Norden finns ett nära immaterialrättsligt samarbete som kommer beröras till den del det belyser den aktuella frågeställningen. En avslutande avgränsning är att endast den ensamrätt som tillkommer upphovsrättspersonen (rättighetshavaren) behandlas, och inte de närstående rättigheterna i de fall dessa skulle regleras separat. 6 I skrivande stund har dock en tvist rörande avbildningsrätten fått prövningstillstånd i Högsta domstolen. Se vidare HD:s mål Ö Med sekundära rättskällor avses branschpraxis, digitala källor samt övrig skrift som normalt inte passas in under de traditionella rättskällorna. Se vidare om rättskällornas uppräkning i Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Stockholm, 1996, s. 139 ff. 8 Bernkonventionen från 1886, senast reviderad i Paris World Intellectual Property Organisation är ett FN-organ baserat i Genève som bildades De fördrag som aktualiseras inom arbetet är World Copyright Treaty (WCT) och World Performances and Phonograms Treaty (WPPT), med fokus på den förstnämnda. 10 Direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. 11 Trestegsregeln innebär att en upphovspersons rättigheter endast får inskränkas i vissa särskilda fall, att det inte får utgöra intrång i det normala nyttjandet av verk samt att det inte oskäligt får inkräkta på upphovspersonens legitima intressen. Se vidare nedan avsnitt 5 om den harmoniserade upphovsrätten. Se även Rosén, Medie- och upphovsrätt, Stockholm, 2012, s

9 Avgörande av verkshöjd, originalitet eller vad som kan anses vara ett skyddsvärt verk kommer inte att behandlas inom ramen för frågeställningen, utan arbetet tar sin utgångspunkt då ett upphovsrättsligt skyddat verk redan har tillkommit Metod och källmaterial Den valda metoden har sin grund i den traditionella rättsdogmatiken 13 med utgångspunkt i de hierarkiska rättskällorna, lagstiftning, praxis och doktrin. 14 Examensarbetet har sin utgångspunkt i URL och dess förarbeten samt på området eventuell praxis. Med hänsyn dock till rättsområdets internationella omfång kommer, som av ovan framgått, även harmoniserad rätt att beredas utrymme. Således tillämpas en kompletterande komparativ metod på så vis att likheter och skillnader kommer att bearbetas för att ämna åstadkomma en belysande jämförelse mellan de olika systemen. 15 Denna komparation kommer att avse såväl harmoniserad rätt som till viss del nordisk sådan. 16 Målet med examensarbetet är dock slutligt att åstadkomma ett klargörande enligt svensk rätt, varför komparationen endast avses verka belysande. 12 För en redogörelse av begreppen verkshöjd, originalitet samt vem som kan erhålla upphovsrättsligt skydd rekommenderas Adamsson m.fl., Lagarna inom immaterialrätten en kommentar, 2008, kommentaren till 1, Zeteo.se hämtad Se även SOU 1956:25 s. 67 där det tydligt framkommer att även ett dåligt verk är ett verk och att skyddet således inte är beroende av någon form av värdering. 13 Med traditionell rättsdogmatik avses här definitionen som ges av Nils Jareborg, det vill säga En s.k. traditionell rättsdogmatisk metod innebär att man tar sin utgångspunkt i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatisk litteratur. Se Jareborg i Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT, 2004, s Mer om de hierarkiska rättskällorna finns i Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen studier i förmögenhetsrätt, Visby, 2001, s Se en mer utförlig redogörelse i Bogdan, Komparativ rättskunskap, av Lambertz, SvJT, 2004, s Se vidare för betydelsen av harmoniserad rätt i Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Stockholm, 1996, s

10 3. Upphovsrätt i allmänhet 3.1 Inledning Det upphovsrättsliga skyddet kan som bekant sägas vara ett incitament för fritt skapande, att uppmuntra till kreativt arbete och investeringar. Skyddet främjar det intellektuella skapandet och säkerställer en effektiv konkurrens och fri rörlighet. Att skydda skapande på detta vis ger dock en naturlig avvägning mellan rättighetshavarens intressen och det allmännas intresse av att få ta del av verken. Det föreligger således en underliggande konflikt mellan olika intressen. Såväl den nationella lagstiftaren som de harmoniserade regleringarna på området avser att balansera denna schism, vilket har visat sig vara ett ständigt pågående arbete Bakgrund Traditionellt sett är den upphovsrättsliga regleringen avsedd att skydda konstnärliga och litterära verk. 17 Till dess uttryck tar den således sikte på den kulturella grenen av samhället. På senare tid har dock upphovsrättens anknytning till det digitaliserade samhället, präglat av informationsteknik och den allt snabbare roterande nöjesindustrin, aktualiserats i stor utsträckning. Det är inte alls ovanligt att utställningar, teateruppsättningar eller musikframträdanden annonseras enbart via internet, något som ställer mycket höga krav på lagstiftaren, framförallt när det gäller att kontrollera ensamrätterna tillgängliggörande för allmänheten och överföring till allmänheten. 18 Gränsen mellan vad som kan anses vara bland annat privat bruk, och alltså ett undantag från ensamrätten i enlighet med 2 kap. URL, och kommersiellt eller professionellt nyttjande, tycks ha blivit naggad i kanterna Med konstnärliga och litterära verk avses all form av alster på det litterära, vetenskapliga och konstnärliga området, oavsett på vilket sätt eller i vilken form de kommer till uttryck. Se vidare Prop. 2004/05:110 s. 40 f. 18 Se ensamrättigheternas uppställning i 2 URL. 19 Levin, Lärobok i immaterialrätt, 2015, s

11 4. Återgivning och avbildning i svensk upphovsrätt URL är ca 50 år gammal, och i mer eller mindre konstant förändring. Detta ter sig dock relativt naturligt med tanke på dess föremåls ständigt utvecklande område. Lagen är uppbyggd på så vis att den inledningsvis redogör för upphovsrättens föremål, med ensamrättens inskränkningar uppställda i det efterföljande andra kapitlet. I tredje kapitlet förklaras rättighetens övergång, och i därpå följande kapitel finns avtalslicenser särskilt förklarade, varpå följer rättighetens giltighetstid, närstående rättigheter, särskilda bestämmelser och tillämplighet samt ansvars- och ersättningsregler. De inskränkningar som upptas i lagens andra kapitel, och som således utgör fokus för detta arbete, är relativt omfattande. Särskilt när dessa undantag sätts i relation till den generella bestämmelsen i 11 URL, som föreskriver att inskränkningar får ske under förutsättning att respekträtten, droit moral, i 3 URL iakttas, samt att verket inte får ändras i större utsträckning än användningen kräver 20 förstås att inskränkningarna i ensamrätten i praktiken kan vara omfattande. Både 23 och 24 URL finns upptagna i lagens andra kapitel, och föreskriver sedermera varsin inskränkning i ensamrätten. Det som i sammanhanget blir intressant är att se om dessa bestämmelser, så som de idag är utformade, öppnar upp för andra förfoganden, som exempelvis exemplarframställning i bland annat 11 a URL. Lagen fick sin hittills största genomgång och förändring i och med införlivandet av InfoSoc-direktivet Utöver direktiv och övrig harmoniserande rätt har praxis en mycket stor betydelse för området. Förhandsavgöranden från EU-domstolen har, liksom inom andra rättsområden, stor påverkan på den rättsliga utvecklingen. InfoSoc-direktivet införlivades i svensk rätt genom proposition 2004/05:110 - Upphovsrätten i informationssamhället. Givet var att direktivets fokus var de förändringar som föreslogs i propositionen men även andra ändringar, utan direkt koppling till direktivet, föreslogs. 22 Inledningsvis i propositionen står att läsa: 20 Formuleringen i 11 URL har i praxis gett upphov till relativt vidlyftig tolkning, se bl.a. NJA 2005 s Alfons Åberg där det framkom att ändring kan ske i relativt hög grad utan att stå i strid med bestämmelsen. 21 För mer information om InfoSoc-direktivet, se avsnitt 5.2 nedan. 22 Prop. 2004/05:110 s. 36 f. 11

12 Upphovsmännens ensamrättigheter klargörs. Direktivet ger upphovsmännen ensamrätt att överföra verk till allmänheten. I detta ingår att verk görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verken från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Huvudexemplet på ett sådant förfogande är att ett verk läggs ut på en webbplats på Internet. 23 Det ter sig naturligt att ett uttalande som detta måste sättas i relation till rätten att framställa kopior för privat bruk samt rätten att återge och avbilda verk, och var gränsen mellan dessa går. Kan det förhålla sig på det viset att en bild, tagen av en privatperson och uppladdad på något av dennes sociala nätverk, kan anses falla under privat bruk eller är det de facto ett överförande eller tillgängliggörande till allmänheten? Det framkommer vidare i inledningen till propositionen att denna form av förfogande varken bör eller önskas falla under privat bruk, utan att denna rätt ämnats inskränkas. 4.1 Återgivningsrätten i 23 URL Rätten att återge upphovsrättsligt skyddade verk finns uppställd i 23 URL. Begreppet återkommer på flera platser i lagen, men är inte tydligt definierat. Förslag har tidigare lagts fram om att införa en begreppsdefinition i början av lagen, men detta har hittills inte genomförts. 24 Till sitt uttryck verkar återgivningsrätten medge såväl exemplarframställning som tillgängliggörande för allmänheten, vilket kan te sig självklart då det annars kan verka omöjligt att just återge ett skyddat verk. I vilken omfattning exemplarframställning och tillgängliggörande får ske verkar dock inte helt klarlagt. Med hänsyn till detta kan det ifrågasättas vad återgivningsrätten rent praktiskt innebär som inskränkning i ensamrätten, framförallt när denna sätts i relation till den nedan behandlade avbildningsrätten. 25 Det framkommer dock tydligt att denna rätt är ämnad att vara en god inskränkning till förmån för rättighetshavaren. Återgivning får ske i anslutning till en text i en vetenskaplig framställning, om denna inte framställts i förvärvssyfte, i anslutning till text i en kritisk framställning som inte 23 Prop. 2004/05:110 s. 1 f. 24 Se t.ex. SOU 2011:32 s a.a., s. 170 f. 12

13 sker i digital form samt i en tidning eller tidskrift i samband med redogörelse för en dagshändelse om inte verket har skapats för att återges i en sådan publikation. Återgivning ska även ske i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Vad som i sammanhanget avses med god sed är inte helt självklart. Det vore att förenkla för mycket för sig själv att genast ålägga begreppet samma betydelse och innebörd som för respekträtten enligt 3 URL. 26 En tolkning av begreppet är att det ska föreligga ett samband mellan själva händelsen som ska beskrivas och konstverket. 27 I övrigt i den juridiska litteraturen har dock åsikten framförts att det närmast får ankomma på domstolarna att avgöra innebörden av god sed. Då detta veterligen inte har prövats avseende just återgivningsrättens betydelse för begreppet får det i nuläget anses vara oklart vad lagstiftaren närmare har åsyftat. 28 Att omfattningen för återgivning ska motiveras av ändamålet är även det en svårtillgänglig formulering som öppnar för flera tolkningar. Den kan tänkas innebära att konstverk inte får återges i större utsträckning än vad som faktiskt behövs för att lyfta framställningen eller dagshändelsen ur en kritisk eller vetenskaplig vinkel. 29 Denna inställning ställer dock höga krav på den som avser att återge ett konstnärligt verk, för vad innebär det i sin tur att det är behövligt? Är detta en skönsmässig bedömning, öppen för var och en att göra, eller kan det tänkas finnas någon generell gräns som kan passeras då det inte längre är behövligt? Sannolikt är att behovsbedömningen får göras i enlighet med omständigheterna i respektive situation, så att någon generell tolkning av begreppet inte kan göras här. Med hänsyn till ovan gjorda, i någon mån terminologiska, utredning kan noteras att innebörden av återgivningsrätten i 23 URL inte är helt klarlagd. Det finns flera aspekter av bestämmelsen som närmast verkar bestå av skönsmässig tolkning, och för 26 NJA II 1961 s. 60 f. Med god sed avsågs i detta sammanhang att termen dels hade en sanktionsinnebörd, dels att den medverkade till sedvanebildning inom det upphovsrättsliga området genom att skapa ett incitament till namnangivelse av rättighetshavaren. 27 Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, kommentar till 23, version , hämtad , zeteo.se. 28 Se bland annat Rosén, Svensk rättspraxis upphovsrätt och närstående rättigheter , SvJT 2004, s Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, kommentar till 23, version , hämtad , zeteo.se. 13

14 den som vill återge ett konstverk tycks det ställas höga krav på att införliva de något luddiga rekvisiten god sed och motiverat av ändamålet. Gränsdragningen till när det egentligen handlar om exemplarframställning eller överföring till allmänheten framstår i nuläget inte som helt utredd av varken lagstiftaren eller i praxis Anknytande reglering Bestämmelsen i 23 URL ändrades och anpassades i enlighet med införandet av InfoSoc-direktivet 2005 och har kallats citatregelns motsvarighet för konstverkens del. 30 Funktionen av återgivningsrätten i 23 bör dock sättas i relation till både 18 och 20 a URL. 18 URL uppställer rätten att återge mindre delar av litterära och musikaliska verk, samt rätt att återge konstverk i anslutning till text förutsatt att det gått mer än fem år sedan utgivningen. Även här framkommer dock att gränsen är dragen vid förvärvssyfte, och förutsätter istället att framställningen sker i undervisningssyfte a URL, som även den är ett resultat av införlivandet av InfoSoc-direktivet, 32 anger rätten att framställa och sprida exemplar av konstverk 33 genom film eller televisionsprogram eller en annan bild, förutsatt att förfogandet är av underordnad betydelse i förhållande till filmens, bildens eller televisionsprogrammets innehåll. Det sägs även att samma förutsättningar gäller för konstverk, om dessa förekommer i bakgrunden eller som en oväsentlig del av en bild. Detta förutsätter dock att förlagan eller exemplaret har utgivits eller överlåtits av rättighetshavaren. Det relevanta i bestämmelsen är att konstverket ska framkomma i bakgrunden, troligen som en del av en scenografi eller motsvarande. 34 Detta innebär som följd att bestämmelsen inte alls 30 Jämför med citaträtten i 22 URL. Adamsson m.fl., Lagarna inom immaterialrätten en kommentar, Kommentaren till 23, hämtad , zeteo.se. 31 Inskränkningen avseende förvärvssyfte infördes i samband med införlivandet av InfoSoc-direktivet Ett verk som inte har framställts i förvärvssyfte är exempelvis en doktorsavhandling eller motsvarande vetenskaplig framställning som inte har framställts i kommersiellt syfte för att säljas inom eller utom landets gränser. Om verket faktiskt har en betydelse i förvärvssyfte är irrelevant i bedömningen, så länge avsikten har varit att framställa verket i ett sådant syfte. 32 Se art. 5.3 i direktivet. 33 Prop. 2004/05:110 s Med konstverk avses i bestämmelsen även fotografiska verk samt alster av bildkonst. 34 Här kan det tidigare avgörandet NJA 1981 s scenografin vara värt att nämna. Målet handlade om ett fotografi som sedermera användes som omslag till en grammofonskiva. På bilden fanns ett antal 14

15 blir tillämplig om filmen eller televisionsprogrammet är av biografisk karaktär och således handlar om en konstnär eller dennes verk. Bestämmelsen innebär vidare en rätt att såväl framställa exemplar, framföra dessa offentligt (det vill säga tillgängliggörande från samma plats som den där allmänheten är) samt överföring till allmänheten innebärandes att verket blir tillgängligt på distans från en annan plats än där den enskilda befinner sig a medger således en större inskränkning i ensamrätten än den som framkommer enligt såväl 18, 23 som 24 URL, just eftersom överföring till allmänheten på digital väg är tillåtet. Viktigt i sammanhanget är dock att regeln inte innebär en fullständig frihet för detta förfogande, eftersom överföringen endast får ske i samband med själva filmen eller televisionsprogrammet. Inskränkningen får således till effekt att stillbilder eller liknande från exempelvis filmen, där konstverket framkommer, inte helt fritt får överföras till allmänheten. 36 Det kan antas att oväsentlighetskravet för bestämmelsen är högt ställt här, och att kravet tillsammans med formuleringen underordnad betydelse får till verkan att den frihet för digital överföring som är tillåten i praktiken är mycket inskränkt. I sammanhanget kan NJA 2010 s tumnagelsmålet verka belysande. Fallet handlade visserligen om fotografiska bilder enligt 49 a URL och inte direkt om konstverk, men utredningen kom till slut att avgöras utifrån betydelsen av begreppet oväsentlig del. HD uttalade här att huruvida ett fotografi (eller även ett konstverk kan antas, då hänvisning i målet skedde till 20 a URL) utgör en oväsentlig del av en annan bild får avgöras efter en helhetsbedömning samt att: De exempel som lämnats i förarbetena tyder på att en restriktiv tillämpning har varit avsedd och att det är de rent bagatellartade fallen som omfattas av inskränkningen i upphovsmannens rätt. 37 personer avbildade på en scen. HD ansåg att exemplarframställning hade skett av den scenografi som syntes i bakgrunden. Det var således intrång i rättighetshavarens ensamrätt till exemplarframställning. Av vikt i sammanhanget är att domstolarna redan tidigt visat en aversion mot avbildning, även om denna framkommer i bakgrunden. 35 Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, kommentar till 20 a, version , hämtad , zeteo.se. 36 Prop. 2004/05:110 s. 392 f. 37 I sammanhanget har HD:s uttalande i NJA 2010 s. 135 valts framför de uttalanden som framförs i NJA II 1961 s då dessa är av betydligt mer generell karaktär till vilken avfattningen av 20 a URL överensstämmer till huvudsaklig del. 15

16 Med formuleringen rent bagatellartade fallen kan förstås att återgivningen av bilden eller konstverket inte på något vis får sticka ut i det större sammanhanget där återgivningen sker. HD bedömde även i det aktuella målet att den återgivna bilden, som återfanns på en annan webbplats än den till vilken tillåtelse hade inhämtats, inte kunde anses utgöra en oväsentlig del av bilden. Kravet kan utifrån denna bedömning således anses vara högt ställt. För 18 URL gäller att respekträtten enligt 3 URL ska iakttas (det vill säga att upphovsrättspersonen ska anges) och verket får inte ändras på sådant vis att det kränker dennes litterära eller konstnärliga anseende eller egenart. När det istället gäller 20 a URL uppställs inte detta krav, under förutsättning som ovan, att verket utgör en underordnad och oväsentlig del av en film eller televisionsprogram, och får endast framställas, visas eller spridas i samband med själva filmen eller televisionsprogrammet och alltså inte genom stillbilder eller liknande. Vidare gäller för 20 a URL att verket eller exemplaret i sig ska vara utgivet med rättighetshavarens medgivande. Bestämmelsen tar endast sikte på konstverk, det vill säga alster av bildkonst samt tredimensionella alster och även, högst sannolikt, fotografiska verk. 38 Inskränkningen att ett konstverk får anges i bakgrunden av en bild eller som en oväsentlig del av en sådan avser till exempel annonser eller inredningsreportage, där konstverket inte på något vis är i centrum När är 23 URL tillämplig? När det gäller återgivningsrätten i 23 URL föreskrivs att upphovsrättspersonen inte behöver anges, så länge exemplaret som återges är lovligt. 40 Av en lagkommentar framkommer att all form av återgivning är tillåten, såväl analog som digital. 41 Mer ingående gäller för första punkten i lagrummet att återgivning får ske i en vetenskaplig framställning, dvs. i anslutning till texten för att verka belysande på något vis. 38 Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, kommentar till 20 a, version , hämtad , zeteo.se. Bestämmelsen omfattar inte manuskript, kartor eller liknande verk av beskrivande art. För fotografiska bilder gäller som bekant 49 a URL istället. Gränsdragningen mellan fotografiska verk och fotografiska bilder är inte fokus för detta arbete, men det har uttalats att det för konstnärliga verk förutsätts högre verkshöjd, någon form av konstnärlig ambition. Skillnaden är dock inte helt klarlagd. 39 Det klassiska exemplet på när ett konstverk utgör en oväsentlig del av bild är att en jubilar fotograferas och att ett konstnärligt verk finns uppsatt på väggen bakom. 40 Att verket är lovligt innebär att detta har blivit tillgängliggjort för allmänheten av upphovspersonen. 41 Adamsson m.fl., Lagarna inom immaterialrätten en kommentar, Kommentaren till 23, hämtad , zeteo.se. Se även Prop. 2004/05:110 s

17 Syftet måste vara vetenskapligt, men vad som är vetenskapligt framkommer inte tydligt i varken lagtext eller förarbeten, utan det kan antas att mer eller mindre alla ämnen kan omfattas så länge syftet kan påvisas vara det stipulerade. 42 Vidare sägs att det är texten som är det huvudsakliga, och att verket ska återges just i anslutning till denna. Det enda undantaget som upptas är populärvetenskapliga verk där ensamrätten fortfarande verkar fullt ut. 43 För dessa verk ska rättighetshavarens tillåtelse inhämtas för att de ska få användas. Enligt andra punkten får återgivning ske i samband med en kritisk framställning. Även här är det texten som är det huvudsakliga, och denna kan avse mer eller mindre vad som helst. Framställningen kan ske såväl skriftligt som i ett televisionsprogram. Här föreligger dock en gränsdragning mellan punkt två och tre i lagrummet. En kritisk framställning enligt punkt två får inte framställas i digital form utan endast analogt. Om däremot den kritiska framställningen behandlar en dagshändelse blir istället punkt tre aktuell, och enligt denna föreligger inget hinder för en digital framställning. 44 Punkt tre i 23 URL upptar i sin tur rätten till återgivning av konstverk i tidningar eller tidskrifter i samband med redogörelser för dagshändelser. 45 Regeln har till syfte att främja informationsfriheten och är vidare i sin tillämpning än de tidigare två inskränkningarna, eftersom denna tar sikte på all sorts dagshändelser såväl konstutställningar som krigsreportage omfattas av återgivningsrätten. Avseende hur rapporteringen av dagshändelserna rent praktiskt får ske uttalas i prop. 2004:05/110 att: hur inskränkningen förhåller sig till nyhetsrapportering via Internet kan konstateras att bestämmelsen inte har någon uttrycklig begränsning till enbart tidningar och tidskrifter i analog form. 42 Prop. 1992/93:214 s. 116, se även art. 5.3.a InfoSoc-direktivet. 43 Se framfört förslag i Prop. 1992/93:214 s. 96, 116, samt Prop. 2004/05:110 s Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, Kommentar till 23, version , hämtad , zeteo.se. 45 Med tidning eller tidskrift avses periodiska skrifter i enlighet med tryckfrihetsförordningens (1949:105) (TF) 1 kap. 7. Det framkommer dock att betydelsen av begreppet periodisk skrift medvetet inte getts någon hänvisning till TF i URL. Detta då URL inte uppställer de formella kraven på en periodisk skrift som framkommer i TF. Enligt Prop. 2004/05:110 s. 218 omfattas inskränkningen vidare inte av icke-periodiska skrifter, som böcker och liknande trycksaker. 17

18 Vad bestämmelsen närmare kan anses omfatta får som hittills avgöras av rättspraxis. 46 Av detta uttalande kan frågan ställas vilken verkan som just inskränkning i ensamrätten denna bestämmelse avseende rapportering av dagshändelser över huvud taget har, eftersom återgivningen får ske i alla forum så länge det faller in under begreppet dagshändelse. En kritisk framställning kan mycket väl vara en dagshändelse, men denna får då inte publiceras i en tidnings nätversion, eftersom kritiska framställningar inte får framföras i digital form. Hur denna gränsdragning mellan kritisk framställning och dagshändelse faktiskt görs framstår dock som oklar. Så länge återgivningen sker i enlighet med vad som ovan redogjorts för, som ingående under begreppen god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet, tycks återgivningen kunna ske i relativt stor skala, såväl analogt som digitalt. 4.2 Avbildningsrätten i 24 URL Det andra lagrummet som aktualiseras inom ramen för frågeställningen är 24 URL, avbildningsrätten. Även denna bestämmelse fick sin nuvarande utformning i samband med införlivandet av InfoSoc-direktivet. Bestämmelsen är uppdelad i tre olika punkter och tar sikte på avbildning som sker i planet. Med avbildning i planet menas att verket reproduceras genom målning, teckning eller fotografering. Formuleringen innebär att det rent motsatsvis framstår som att avbildning inte får ske i digital form. 47 Det finns dock motsatta åsikter som menar att, då digital avbildning inte är direkt undantagen i bestämmelsen, det måste anses vara tillåtet. Här framkommer även ståndpunkten att avbildningsrätten genom sitt författande medger viss form av tillgängliggörande till allmänheten, som exempelvis spridning. 48 Vid en ytlig jämförelse med övriga nordiska regleringar framkommer att våra grannländer har valt att avgränsa avbildningsrätten på så vis att konstverk som framträder som det huvudsakliga motivet vid en avbildning inte omfattas av bestämmelsen. 49 Det kan ifrågasättas varför den svenska 46 Prop. 2004/05:110 s a.a., s. 224 f. Se även Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, Kommentar till 24, hämtad , zeteo.se, där det uttryckligen sägs att avbildningsrätten inte innefattar det fall att en bild läggs ut på internet. 48 Se bl.a. Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s Westman menar att det indirekt framgår av bestämmelsen att digital avbildning är tillåten och att den uppräknade avgränsningen annars hade varit meningslös. 49 Mer om nordisk upphovsrätt upptas nedan i avsnitt 6. 18

19 bestämmelsen avviker på denna punkt, men då frågan tidigare har lyfts vid utredningar och i doktrin har denna version av avbildningsrätten avvisats, ofta med motiveringen att bestämmelsen genom en sådan ändring skulle bli rent praktiskt svår att tillämpa. 50 Avbildningsrätten tar sikte på konstverk och byggnader, varav de senare fritt får avbildas. 51 Konstverk däremot får avbildas om de är stadigvarande placerade på eller vid allmän plats utomhus, om syftet är att annonsera en utställning eller försäljning, dock endast i den utsträckning som behövs, eller om konstverken ingår i en samling eller katalog. Att ett konstverk är placerat stadigvarande på eller vid allmän plats utomhus innebär att verket finns på torg, i parker eller dylikt. Det räcker inte att konstverket är placerat där tillfälligt. Avbildningsrätten blir inte heller tillämplig på konstverk som är placerade inomhus, även om det är en allmänt tillgänglig plats, som en kyrka eller liknande. 52 Däremot gäller att byggnader får avbildas fritt såväl ut- som invändigt. 53 Att byggnader fritt får avbildas såväl ut- som invändigt torde innebära att, för det fall ett konstverk skulle framkomma på en sådan avbildning, bestämmelsen i 23 URL om återgivning istället skulle aktualiseras avseende konstverket. Det kan tänkas att avbildningen i detta fall avser själva byggnaden, och att det reproducerade konstverket istället får passas in under återgivningsrätten med alla förutsättningar och villkor detta medför. Det framstår dock som osannolikt att påkalla avbildningsrätten för byggnader för att legitimera en reproduktion av ett konstverk som framkommer i större omfattning än vad som är förenligt med god sed eller som motiveras av ändamålet enligt återgivningsrätten. Den andra punkten tar sikte på annonseringsförfarandet, om det så gäller för en utställning, försäljning, auktion eller liknande. Annonseringen får ske genom meddelande eller i en katalog. Värt att notera är att annonseringsförfarandet endast är tillämpligt på konstverk som de facto är till salu eller som ställs ut, och endast i den 50 Prop. 1992/93:214 s. 100 och Westman, Avbildning av konstverk och byggnader på internet, NIR, 2013, s Denna fria avbildningsrätt träffar dock endast byggnader som faktiskt blivit uppförda och omfattar således inte t.ex. ritningar eller modeller av byggnader. Prop. 2004/05:110 s Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, Kommentar till 24, hämtad , zeteo.se. 53 Prop. 2004/05:110 s

20 utsträckning som behövs för att främja ändamålet. En katalog med förteckning över konstverk som inte är utställda utan endast finns förvarade faller således utanför bestämmelsen. 54 Genom denna upptagna begränsning till annonseringsförfarandet upprätthåller avbildningsrätten en funktion som inskränkning i spridningsrätten. Annonseringen får som bekant endast göras i den mån det är motiverat av ändamålet, och får inte spridas i fler upplagor än vad som behövs för att uppfylla syftet. Det har uttalats att annonseringen endast ska verka för att uppfylla informationsbehovet avseende utställningen eller motsvarande. 55 Tredje punkten i bestämmelsen avser samlingar, det vill säga andra samlingar än de som åsyftas i punkten två, typiskt sett en sammanställning som används internt för sökningsändamål eller liknande. Om samlingen finns tillgänglig för allmänheten blir i stället punkten två aktuell, något som får betydelse för huruvida avbildningen får ske digitalt eller inte, då endast punkten tre avseende samlingar uttryckligen undantar digitala avbildningar. 56 Det har framhållits att behov funnits av att förtydliga innebörden av begreppet avbilda, men att detta innebär en rätt att såväl framställa exemplar som att sprida dessa får anses stå klart med hänvisning till lagrummets formulering. Det framstår som att bestämmelsen skulle vara högst intetsägande om till exempel annonseringsförfarandet inte kunde anses innebära en rätt att de facto sprida exemplar av konstverket för att informera om en utställning, auktion eller liknande. Sammantaget kan uttryckas att 24 URL, trots sin begränsning i ordalydelsen till i planet, verkar godkänna viss digital avbildning av konstverk, om detta sker genom det begränsade annonseringsförfarandet eller om de är stadigvarande placerade på allmän plats utomhus. Som framkommit inledningsvis är det tveksamt om detta efterlevs fullt ut, då det kan antas att konstverk såväl inom- som utomhus avbildas både i planet och digitalt, och därefter även sprids och tillgängliggörs för allmänheten. Har det blivit så att lagrummet faktiskt innebär en lucka i ensamrätten? 54 Se dock 16 URL som särskilt reglerar kataloger och förteckningar för bevarandeändamål. 55 SOU 2011:32 s. 171 f. 56 Se vidare Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, Kommentar till 24, version , hämtad , zeteo.se. 20

21 5. Den harmoniserade upphovsrätten Såväl upphovsrätten som immaterialrätten i stort är till övervägande del harmoniserad och baserad på ett flertal konventioner och direktiv. Det finns ett stort intresse inom EU att harmonisera upphovsrätten för att kunna reglera äganderätten och rätten till fri rörlighet, såsom berördes inledningsvis. Framförallt relationen mellan upphovsrätten som äganderätt i förhållande till fri rörlighet har varit önskvärt att balansera. 57 Det brukar sägas att immaterialrätten inte har några geografiska gränser, varför såväl ett unionsmässigt som ett internationellt samarbete är påkallat för att skydda rättighetshavarnas intressen samt tillgodose ett effektivt nyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk. Det hade medfört ett mycket osäkert rättsläge för rättighetshavare om den nationella lagstiftningen var det ensamma verktyget inom området. Upphovsrätten som äganderätt etablerades tidigt, och två av de stora konventionerna på området härstammar redan från 1800-talet; Pariskonventionen från 1883 och Bernkonventionen från Då Pariskonventionen tar sikte på industriella rättigheter i stort är det Bernkonventionen med dess fokus på att skydda upphovspersonens rättigheter som får fokus inom ramen för detta arbete. 58 De som ratificerat Bernkonventionen (och även Pariskonventionen) blir medlemmar av en union, vilket innebär att WIPO 59 i Genève administrerar efterlevandet av de båda konventionerna Bernkonventionen Bernkonventionen reviderades senast i Paris 1971, och vilar på tre grundläggande principer; principen om nationell behandling, principen om minimiskydd och principen om att det upphovsrättsliga skyddet uppkommer automatiskt. Principen om nationell behandling tar sikte på att en rättighetshavare i ett medlemsland ska bli berättigad i princip samma skyddsnivå som nationella rättighetshavare i ett annat medlemsland. Den nästföljande, principen om minimiskydd, innebär att konventionen föreskriver den lägsta nivå för skydd som medlemsländernas nationella lagstiftning ska upprätthålla. Detta betyder att medlemsländerna är fria att uppställa en högre skyddsnivå för rättighetshavarna, men att de inte under några omständigheter får erbjuda dessa ett lägre skydd än det som föreskrivs i Bernkonventionen. Att skyddet 57 Se bland annat skäl 3 till Direktiv 2001/29/EG (InfoSoc-direktivet). 58 Se Prop. 2004/05:110 s World Intellectual Property Organisation. 60 Art. 1 Bernkonventionen. 21

22 ska uppstå automatiskt innebär att det ställs krav på medlemsländerna att ingen form av formell ansökan eller förfarande får vara förknippat med erhållandet av upphovsrättsligt skydd, utan att detta uppkommer i samband med och tillsammans med verket. 61 Bernkonventionen föreskriver vissa situationer då så kallade fria nyttjanden 62 av upphovsrättsligt skyddade verk är tillåtna. Bland dessa kan nämnas undervisningsändamål, rätt att citera samt vid rapportering av aktuella dagshändelser. 63 Dessa bestämmelser finner även korrelation i vår nationella reglering, i 2 kap. URL, vari ovan behandlade ingår. 64 Inom ramen för detta examensarbete är det dock inte relevant att göra en grundlig genomgång av samtliga inskränkningar i ensamrätten, eller att komparera den svenska regleringen med Bernkonventionen i sin fullständighet. Däremot kommer en mer ingående jämförelse 65 mellan dessa fria nyttjanden i URL att göras i förhållande till Bernkonventionen, framför allt avseende rätten till exemplarframställning i art. 9.2, den så kallade trestegsregeln. 66 Även om det inte finns en uttrycklig motsvarighet till art. 9.2 i den svenska upphovsrättslagstiftningen har det uttryckts att trestegsregeln ska anses vara en allmän tolkningsregel, tillsammans med dess motsvarighet i art. 5.5 i InfoSoc-direktivet. 67 Frågan om den svenska lagstiftningens överensstämmelse med trestegsregeln har aktualiserats bland annat i samband med det så kallade Scientologfallet, om än med en annan vinkling än den aktuella frågeställningen. Den så benämnda Scientologbibeln hade lämnats in till riksdagens kammarkansli, Justitiedepartementet, Justitiekanslern och den administrativa delen av Stockholms tingsrätt. Enligt offentlighetsprincipen 61 Se vidare Bernitz m.fl. Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, Visby, 2013, s. 12 f. Se även TRIPS-avtalet från 1994 som föreskriver säkerställandet av såväl Bernkonventionen och dess grundprinciper som avtalet i sig och som uppställer en sammanhängande skyddsordning genom att föreskriva mest-gynnad-nationsbehandling. I TRIPS-avtalet föreskrivs även ett tvistlösningssystem inom ramen för WTO för att garantera konventionens och avtalets efterlevnad. Systemet kan endast användas mellan stater, och framförallt industriländer har valt att föra talan. 62 Eng. fair use eller fair dealings. 63 Se art bis Bernkonventionen. 64 Relationen mellan URL och Bernkonventionen, framförallt med trestegsregeln i art. 9.2, redogörs för mer ingående i Levin, Lärobok i immaterialrätt, 2015, s Se även den nationella redogörelsen i avsnitt 4 ovan. 65 Se avsnitt nedan. 66 Se vidare SOU 2001:3 s Denna regel har dock vid tillämpning även kallats för trestegstestet, då annan reglerings korrelation med regeln skall testas. Således kommer även terminologin i detta arbete att skifta, beroende på vilken del av regeln respektive testet som skall undersökas. 67 SOU 2001:3 s. 136 f. Se även vidare utredning om trestegsregelns position som tolkningsregel nedan. 22

23 innebar detta att skriften blev en allmän handling i enlighet med TF:s innebörd, inkommen till myndighet, som på så vis kunde lämnas ut till enskilda som så begärde. Diskussion förelåg om huruvida skriften skulle kunna anses omfattad av sekretess, vilket Scientologirörelsen strängt framhöll, men Regeringsrätten ansåg offentlighetsprincipen trumfa i detta fall, varför skriften skulle lämnas ut på begäran. 68 Detta i sin tur påkallade uppmärksamhet från USA som menade att den svenska offentlighetsprincipen möjliggör för enskilda att tillskansa sig upphovsrättsligt skyddade verk som inte tidigare blivit offentliggjorda. Detta examensarbete tar dock inte sikte på huruvida verk blivit korrekt offentliggjorda, då det ligger inom de aktuella lagrummens formulering att konstverken blivit offentliggjorda eller placerade på allmän plats. Däremot verkar rättsfallet belysande till den del det kan spekuleras i URL:s, och även offentlighetsprincipens, generella överensstämmelse med Bernkonventionen och andra internationella överenskommelser, samt att kritik mot Sverige avseende denna långt gående nyttjanderätt för enskilda har framförts av andra konventionsstater Trestegsregeln i Bernkonventionen Trestegsregeln uppmärksammades för första gången som en reaktion mot den generella inskränkningen i ensamrätten, rätten till exemplarframställning. Under en konventionskonferens i Stockholm 1967 diskuterades flertalet lösningar på hur denna rättighet inte skulle inkräkta för mycket på rättighetshavarens ensamrätt. Det var eftersträvansvärt att finna en lösning som samtliga länder kunde skriva under på, och som tillät undantag från ensamrätten utan att ingripa i konventionsstaternas nationella regleringar. Den slutliga kompromissen blev trestegsregeln i art Trestegsregeln, som i Bernkonventionen endast tar sikte på exemplarframställning, har till sin huvudsakliga utformning tagits in i flera andra konventioner och överenskommelser, 68 RÅ 1998 ref Se även regeringens redogörelse för tillhandahållande av ej offentliggjorda verk som ett hinder för den svenska efterlevnaden av Bernkonventionen art Redogörelsen tar visserligen sikte på 2 kap. TF:s kongruens med trestegsregeln, men regeringen landar dock i att den svenska regleringen får anses överensstämma med denna, om än eventuellt inte vid en tvist. Regeringens uppfattning är dock att offentlighetsprincipen ska ges företräde framför upphovsrätten, samt att de ekonomiska aspekterna av detta företräde har tillgodosetts genom 2 kap. 2 6 p. TF. Se SOU 2000:3 s. 282 ff. 70 Det visade sig att flera av civil law- länderna ville se en utförlig lista på undantag, medan t.ex. Indien ville se en tvångslicens som lösning. Se vidare Geiger, Gervais & Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, s. 4 f. 23

24 t.ex. TRIPS-avtalet, WCT och WPPT, med vissa mindre språkliga ändringar och fokuspunkter. 71 Vid införlivandet av Bernkonventionen i svensk rätt valdes dock att inte införa art. 9.2 i sin helhet, utan denna ansågs utgöra, som ovan nämnts, en tolkningsregel som beaktades vid en genomgång av de redan befintliga inskränkningarna i 2 kap. URL. Då denna genomgång gjordes bedömdes att de svenska inskränkningarna var i överensstämmelse med trestegsregeln, och inga större ingrepp i anledning av denna ansågs påkallade. Regeln innebär att tre olika kriterier ska vara uppfyllda för att en inskränkning i ensamrätten ska vara tillåten; det får endast ske i vissa särskilda fall, det får inte utgöra ett intrång i det normala nyttjandet av verket och det får inte heller inkräkta på upphovspersonens legitima intressen. Vilka situationer dessa kriterier tar sikte på är dock inte självklart, då formuleringen är mycket öppen och lämnar stort utrymme för skönsmässig tolkning, vilket också har förståtts vara själva syftet. Några av de undantag som har godkänts inom ramen för regeln är dock citaträtten, reproduktion för privat bruk och undervisningsändamål. Hur ska då denna regel tolkas? Det är vid tolkning av denna regel som begreppet trestegstestet istället tycks aktualiseras, då kriterierna ska granskas mot annat, exempelvis nationell reglering. Är dessa tre steg att beakta var för sig eller ska de ses tillsammans, kumulativt? Om detta tycks det råda delade meningar, då vissa ser regeln i en rent normativ kontext, innebärandes att de olika stegen tolkas utifrån vad de rent krasst uttrycker var för sig, medan andra ser regeln som en analytisk helhet. 72 Mot denna teoretiska bakgrund har diskussion förts om huruvida stegen är uppställda i rätt ordning, eller om de bör byta plats med varandra. Vidare finns även de som inte har betraktat regeln som just en tolkningsregel, utan istället väljer att betrakta den som endast en vägledning för den nationella regleringen. Med hänsyn tagen till de olika åsikterna om de tre stegens individualitet eller kumulation tycks en relativt gemensam uppfattning vara att de alla bör beaktas var för sig, men att de slutligen utgör en enhet. 71 Se närmare om TRIPS, WCT och InfoSoc:s versioner av trestegsregeln i avsnitt och Geiger, Gervais & Senftleben, The Three-Step Test Revisited: How to Use the Test s Flexibility in National Copyright Law, s