BEVISPROBLEMATIK I FILDELNINGSMÅL. Av Mattias Glaser. Examensarbete 30 poäng i processrätt

Transkript

1 BEVISPROBLEMATIK I FILDELNINGSMÅL Av Mattias Glaser Examensarbete 30 poäng i processrätt Stockholm vårterminen 2011

2 Innehåll Förkortningar och förklaringar 5 1. Inledning Syfte Arbetshypoteser Metod Avgränsning 9 2. Brottet fildelning Vad säger upphovsrättslagen? Angivelsebrott Jurisdiktionsbestämmelser Digital bevisning Begreppet digital bevisning Digital bevisning i fildelningsmål Tvångsmedelsåtgärder Vad är en tvångsmedelsåtgärd? Intrångsundersökning Husrannsakan Val av metod Beslag Särskilt om beslag av datorutrustning Förfarandet vid bevissäkring Insamlande av bevis Undersökning Analys Dokumentation 23 2

3 6. Razzian mot The Pirate Bay Påtryckningar på polis och åklagare? Lagenligheten av tvångsmedelsbesluten Bevissäkringsproblematik Utredarnas kunskap IP-nummer och utrustning Internetoperatörernas gallring av information Vad stadgar datalagringsdirektivet? Sveriges agerande Partssakkunniga under förundersökningar Den svenska bevismodellen Bevisbörda och beviskrav Falsifieringsteorier och alternativa hypoteser Domstolsavgöranden Svea hovrätts dom i mål nr B Några fällande domar Kommentarer Beviskraven Fråga om en presumtionsregel? Tidpunkten för brottet? Prejudicerande utveckling? 43 3

4 10. Framtida utveckling och de lege ferenda? Cyberbrottskonventionen Den svenska tolkningen av konventionen Förslag på nya tvångsmedelsåtgärder Provokativa åtgärder Begreppet provokativa åtgärder Tillämpligheten på fildelningsmål Civilrättsliga sanktioner Informationsföreläggande Förslag till skyldigheter för Internetoperatörer Avslutande kommentarer Sammanfattning Käll- och litteraturförteckning Lagstiftning Litteratur Offentligt tryck Europarättsligt material Konventioner Direktiv Avgöranden från EG-domstolen Rättsfall Tingsrättsavgöranden Hovrättsavgöranden Avgöranden i Högsta domstolen Migrationsdomstolsavgöranden Kammarrättsavgöranden Elektroniskt material 64 4

5 Förkortningar och förklaringar Ds Betänkande i departementsserien. EG-domstolen Europeiska unionens domstol (fram till Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009 hette domstolen Europeiska gemenskapernas domstol). FRA-lagen Den informella benämningen på en rad lagändringar i Sverige som i korthet ger Försvarets radioanstalt (FRA) rätt att bedriva signalspaning på kabelburen trafik, som passerar Sveriges gränser, vilket bland annat innefattar telefon- samt en stor del av Internettrafiken. IP-nummer Ett nummer som används som adress för enskilda datapaket i IPstandarden, den grundläggande standarden för trafik på Internet (Internet Protocol-address på engelska). IP-numret för avsändare och mottagare ingår i varje datapaket och är den enda information nätverksenheter har vad gäller paketets destination. Ipred-lagen Den informella benämningen på en rad lagändringar i Sverige baserade på Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (Intellectual Property Rights Enforcement Directive på engelska, därav den vanliga förkortningen IPRED), även känd som direktivet för civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område. Internetoperatör Teleoperatör som tillhandahåller Internetuppkoppling till privatkunders och organisationers lokaler, även kallad Internetleverantör. Förutom denna telekommunikationstjänst kan operatören även tillhandahålla innehållstjänster som webbhotell, e- post, IP-TV eller IP-telefoni. 5

6 IT Informationsteknologi. JK Justitiekanslern. JO Riksdagens ombudsmän (Justitieombudsmannen) eller Justitieombudsmännens ämbetsberättelse. Kryptering Metod där publika algoritmer och hemliga nycklar används för att göra information svårläslig för alla personer som inte ska kunna läsa den. Logg Löpande information som läggs till så att händelser, till exempel användar- och trafikuppgifter, kan analyseras i efterhand. Prop. Proposition. RB Rättegångsbalken (1942:740). Router Nätverksenhet som kopplar samman flera lokala datornätverk och dirigerar datatrafiken mellan dessa. Server En värddator, ofta en dator som är knutpunkt i ett nätverk. SOU Statens offentliga utredningar. Trojan Datorprogram som installeras på en dator eller datornätverk utan administratörens samtycke och som bland annat kan göra datorn tillgänglig för andra personer. Webbhotell En tjänst som erbjuder digitalt utrymme på Internet för att till exempel förvara filer eller lagra hemsidor. 6

7 1. Inledning Idag påverkas hela samhället av informationsteknikens fortskridande utveckling och rättsväsendet måste anpassa sig till denna utveckling. Drygt en miljon svenskar befattar sig med olaglig fildelning av framförallt film, musik, tv-serier och datorprogram. Vikten av digital bevisning i IT-relaterade brottmål har öppnat upp en ny dimension av olika typer av bevisrättsliga problem. Digital information kan idag på ett enkelt sätt både kopieras i exakta kopior och raderas, vilket försvårar brottsutredningar ur bevissäkringssynpunkt. Viktig information kan komma att förstöras innan polis och åklagare hinner ingripa för att säkra informationen. 1.1 Syfte Syftet med examensarbetet är att belysa och beskriva bevisproblematiken i fildelningsmål, framförallt ur ett utredningsperspektiv. Problemen kring bevissäkring i dessa IT-miljöer har vuxit på senare år, där verkningarna av Ipred- och FRA-lagen är intressanta. Det är inte ovanligt att Internetoperatörer rensar och gallrar bort information från sina kunders Internethistorik så snabbt att polis och åklagare har svårt att säkra tillräcklig bevisning. Ett annat problem som behandlas är debatten som väckts efter en rad JO-anmälningar med anledning av razzian mot The Pirate Bay år I anslutning till ett annat fildelningsmål år 2007 gjordes en JO-anmälan eftersom det inte ansågs tillbörligt att åklagarens partssakkunniga närvarade vid undersökningen av den misstänktes dator för att fastställa vad som är upphovsrättsskyddat och vilket material som företagen åklagaren företräder har rätten till. Vidare förs en diskussion kring det faktum att Svea hovrätt i ett fildelningsmål från år 2006 genom formuleringen i domskälen kan uppfattas ha ställt högre beviskrav än normalt i brottmål och tillmätt falsifieringsteorier och alternativa hypoteser så stor betydelse att åklagaren hamnat i en nästintill omöjlig situation att kunna styrka det påstådda brottet. Hovrättsdomen har också påverkat bedömningarna i flera andra fall. Som ett avslutande avsnitt om framtida utveckling och de lege ferenda, berörs för det första problematiken kring Europarådets Cyberbrottskonvention som Sverige ännu inte ratificerat. För det andra förs ett resonemang kring tillämpligheten av vissa mer eller mindre provokativa åtgärder i fildelningsmål. För det tredje berörs möjligheterna att gå en civilrättslig väg på fildelningsområdet. Dessa tre områden är i skrivande stund under pågående debatt. 7

8 1.2 Arbetshypoteser 1. Utredningar och bevissäkringsarbete i fildelningsmål är mycket tekniskt komplicerat och utbildningsnivån hos åklagare, polis och polisens experter är bristfällig. 2. Tvångsmedelsåtgärderna som genomfördes under razzian mot The Pirate Bay har fått omfattande kritik och lett till en rad JO-anmälningar mot polis och åklagare, vilket innebär att de framtida möjligheterna att genomföra tvångsmedelsåtgärder på fildelningsområdet är snävare. Genom att Sverige ratificerar Europarådets Cyberbrottskonvention och utvecklar alternativ till de befintliga tvångsmedelsåtgärderna, skulle utredningsarbetet i fildelningsmål dock kunna effektiviseras betydligt. 3. Det finns idag inte tillräckliga regler och sanktioner för att motverka att Internetoperatörer gallrar bort information som polis och åklagare behöver och kan komma att behöva i fildelningsmål. Datalagringsdirektivet har inte implementerats och följs inte heller direktivkonformt av Sverige. 4. Polis och åklagare riskerar att bli JO-anmälda varje gång de tar med sig partssakkunniga under förundersökningar. Alternativet, att polis och åklagare inte tillåts ta med sig partssakkunniga under förundersökningar, ställer extremt höga krav på dem bland annat vad gäller teknisk förståelse av digitala bevis. 5. Beviskraven i fildelningsmål är inte i linje med den svenska bevismodellen och domstolarna tillmäter falsifieringsteorier och alternativa hypoteser för stor betydelse. 6. Möjligheten för polis och åklagare att använda sig av provokativa åtgärder i fildelningsmål är liten. 7. Civilrättsliga möjligheter kan till viss del komma att åtgärda problematiken i fildelningsmål. 8

9 1.3 Metod Det som genomsyrar examensarbetet är offentliga tryck, yttranden över dessa och europarättsligt material, eftersom praxis och doktrin inte är alltför omfattande på fildelningsområdet. Stefan Kronqvists Brott och digitala bevis, beslut från JO med anledning av razzian mot The Pirate Bay, de tingsrätts- och hovrättsdomar som finns på fildelningsområdet samt artiklar med anledning av fildelningsdebatten, har dock givits en central plats för att utreda ovanstående problematik. Jag deltog i Juridiska föreningens mentorskapsprogram på Stockholms universitet under hösten 2009 och har sedan dess Fredrik Ingblad, specialiståklagare inom immaterialrätt på Internationella åklagarkammaren i Stockholm, 1 som mentor. Fredrik Ingblad är specialiserad på just fildelningsmål och har under examensarbetets gång fungerat som en extra handledare. Examensarbetet återger därför till stor del de praktiska problem som åklagare i fildelningsmål stöter på idag. 1.4 Avgränsning Den röda tråden i examensarbetet är bevisning och brottsutredning i fildelningsmål och större delen av examensarbetet handlar om förfarandet vid bevissäkring och den problematik som bevissäkringen medför. Av pedagogiska skäl har jag valt att inleda med avsnitt om brottet fildelning, digital bevisning och tvångsmedelsåtgärder. Med detta i grunden är det lättare att ta till sig de kommande avsnitten om förfarandet vid bevissäkring, bevissäkringsproblematik, den svenska bevismodellen och reglerna kring bevisbörda och beviskrav samt domstolsavgöranden. Tanken bakom arbetshypoteserna är att de ska finnas i bakhuvudet genom samtliga avsnitt för att sedan diskuteras i avslutande kommentarer. Vidare är The Pirate Bay är ett medialt uppmärksammat mål och razzian mot The Pirate Bay berörs framförallt i syfte att klargöra regleringen av och problematiken kring tvångsmedelsåtgärder. Det har i övrigt riktats en hel del kritik mot polis och åklagares, ja till och med den svenska statens, hantering av målet. Syftet med examensarbetet är dock inte att spekulera i olika teorier om konspiration som den mediala debatten har väckt, utan fokus ligger på det inledande utredningsarbetet. Reglerna som aktualiseras i utredningar på fildelningsområdet är i behov av förändring och avsnittet om framtida utveckling och de lege ferenda har därför fått stort utrymme i arbetet. Det 1 Se vidare avsnitt 7.1 om specialiståklagare inom immaterialrätt. 9

10 europarättsliga materialet är här av särskild betydelse och framförallt det faktum att Sverige ligger långt efter med implementeringsarbetet. Tilläggas ska att ämnet provokation inte berörs i någon större utsträckning, för att behålla den röda tråden. 10

11 2. Brottet fildelning 2.1 Vad säger upphovsrättslagen? Den som har skapat ett konstnärligt eller litterärt verk har enligt 1 upphovsrättslagen 2 upphovsrätt till verket. Det gäller även musikaliska verk, filmverk och datorprogram, som främst behandlas i detta arbete. Enligt 12 får var och en framställa ett eller några få exemplar av offentliggjorda verk om det är fråga om privat bruk. En framställning av ett verk får enligt 12 sista stycket dock inte göras när det exemplar som är den egentliga förlagan framställts eller gjorts tillgängligt för allmänheten i strid med 2. Sedan harmoniseringen av infosocdirektivet 3 klargjordes att det inte är lagligt med nedladdning av exempelvis film, musik eller datorprogram för privat bruk. Enligt 12 andra stycket undantas framställning av exemplar av datorprogram och exemplar i digital form av sammanställningar i digital form. Vidare undantas enligt 12 tredje stycket utomstående personer från att framställa exemplar av musikaliska verk eller filmverk. Det tidigare undantaget för nedladdning för privat bruk är alltså inte längre tillämpligt. Även innan harmoniseringen av infosocdirektivet var det således olagligt att sprida upphovsrättsskyddade verk i en omfattning som inte är att hänföra till privat bruk. Det som brukar kallas för uppladdning, där användaren låter andra personer ladda ner upphovsrättsskyddade verk från till exempel en dator eller server, har alltså varit olagligt sedan tidigare. Verkningarna av infosocdirektivet är därför att även nedladdning för privat bruk av upphovsrättsskyddade verk omfattas och är straffbelagt. Bestämmelsen i 53 stadgar att den som vidtar åtgärder som innebär intrång knutna till upphovsrätten i bestämmelserna ovan, döms till böter eller fängelse i högst två år, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. 2.2 Angivelsebrott Fildelningsbrott är ett så kallat angivelsebrott, det vill säga ett brott som har angivelse från målsäganden som ett kriterium för allmänt åtal. Det anses rimligt att målsäganden själv får bestämma om åtal ska väckas eller inte, varför polis inte bedriver någon allmän spaning mot 2 Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället. 11

12 brottsligheten. 4 Det råder delade meningar om vilken innebörd begreppet angivelse har. Begreppet kan tolkas som att målsäganden bara anmäler ett brott, men även specificeras som att målsäganden vid anmälningstillfället uttalat önskar att beivra brottet genom allmänt åtal. Bring är av uppfattningen att angivelsen måste tolkas som en uppmaning till åtal, eftersom det annars inte inträder förutsättningar för straffansvar. Det innebär däremot inte att en misstänkt gärningsman behöver kunna pekas ut för att en angivelse ska anses föreligga. 5 Möjligheten att inleda förundersökning utan angivelse finns dock, men det förutsätter att det är påkallat ur allmän synpunkt. 6 Skulle det innebära fara att avvakta en angivelse, till exempel när man behöver inleda en förundersökning omedelbart för att kunna säkra bevisning, föreligger sådana skäl. Genom att avvakta finns en risk för att bevisning kan förstöras eller att åtgärderna skulle ge ett betydligt sämre resultat. 7 Vid bedömningen av huruvida förundersökning ska inledas utan målsägandens angivelse ska hänsyn tas till brottets svårighetsgrad, sannolikheten att angivelse sker, beskaffenheten av de åtgärder som behöver vidtas samt förhållandena i övrigt. 8 I praktiken är det ytterst ovanligt att förundersökning inleds utan målsägandens angivelse. Det är ofta svårt, eller till och med omöjligt, att bedöma om ett brott har begåtts utan en viljeyttring från rättighetshavaren, vilket oftast sker i form av en polisanmälan Jurisdiktionsbestämmelser Genom Internet finns idag förutsättningar för användare över hela världen att interagera med varandra, vilket försvårar arbetet för nationella kontrollorgan och brottsutredande myndigheter. Det finns ingen gemensam internationell lagstiftning för brott som begås på Internet, utan nationella domstolar tillämpar sina respektive inhemska straff- och straffprocessuella regler. Genom Europarådets Cyberbrottskonvention har man dock försökt att lyfta upp bekämpningen av Internetrelaterade brott till en internationell nivå, även om konventionen fortfarande bygger på att respektive konventionsland harmoniserar sin lagstiftning. De allra flesta Internetrelaterade brott är så kallad distansbrottslighet, innebärande att den brottsliga gärningen begås på en plats, medan effekten av brottet uppstår på en eller flera andra platser. Domstolarnas jurisdiktion 4 Kronqvist, Stefan, Brott och digitala bevis, 2 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, s. 142 (hädanefter Kronqvist). 5 Bring, Thomas, Förundersökning, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2005, s Se 23 kap 1 och 4 a rättegångsbalken. 7 Fitger, Peter, Särtryck ur Rättegångsbalken, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2005, s. 23:11. 8 Se 1 förundersökningskungörelsen (1947:948). 9 Angående detta stycke, se Kronqvist, s

13 bestäms utifrån territorialbestämmelser där de största problemen är var brottet anses begånget och vilken anknytning brottet förutsätts ha till den stat i vars domstol brottmålet behandlas. För brott som begås inom Norden är ländernas strafflagar jämförelsevis enhetliga vad gäller att bestämma gärningsorten. Ett brott anses begånget både på den ort där den brottsliga handlingen företogs, handlingsorten, och på den ort där effekten av brottet uppkom, effektorten. Handlingsorten i fildelningsmål kräver att en aktiv handling utförts, till exempel att användaren ger kommandon eller liknande med tangentbord, mus eller andra kontrolldon till den aktuella datorn. Avgörande är alltså där kroppsrörelserna utförs, där användaren befinner sig. Effektortens principer är också förhållandevis enhetliga inom Norden, men skiljer sig däremot mer vid en internationell jämförelse. I 2 kap 4 brottsbalken används uttrycket där brottet fullbordades, vilket i allmänhet betyder den omedelbara verkan av handlingen. Genom Cyberbrottskonventionen kan många jurisdiktionsproblem lösas, förutsatt att konventionen ratificeras och implementeras av de undertecknande länderna. Sverige har undertecknat konventionen, men ännu inte ratificerat den. 10 Viktigt att poängtera är att det i praktiken sällan förekommer att brottsutredningar misslyckas på grund av jurisdiktionsproblem. Däremot, vilket är frekvent återkommande på fildelningsområdet, är det vanligt att förundersökningar måste läggas ned på grund av bristande bevisning. Kravet på dubbel straffbarhet kan här ha en avgörande betydelse, eftersom bevisning kan komma att behöva samlas in i ett annat land där det inte föreligger ömsesidig kriminalisering av brottet Se vidare avsnitt 10.1 om Cyberbrottskonventionen. 11 Angående detta stycke, se Kronqvist, s. 45ff. 13

14 3. Digital bevisning 3.1 Begreppet digital bevisning Med digital bevisning förstås i grova drag allt bevismaterial från digitala tekniska miljöer, eller bevisning som bearbetas och presenteras med hjälp av digital teknik. Den internationella definitionen av digital bevisning innefattar endast information eller data från digitala tekniska miljöer som lagras eller förmedlas av en elektronisk utrustning, det vill säga från datorer eller andra tekniska system som styrs av eller innehåller datatrafik. Det finns dock ingen officiell och allmänt vedertagen definition av digitala bevis i Sverige. För närvarande tillämpas följande definition i samband med specialistutbildning av poliser och åklagare: Med digitala eller elektroniska bevis avses information eller data som lagras i eller förmedlas av en elektronisk utrustning. Definitionen är således i linje med den internationella definitionen. Eftersom det saknas en enhetlig definition för hela rättsväsendet, är det svårt att skilja mellan egentlig digital bevisning och sammanställningar och material som presenteras med hjälp av digital teknik Digital bevisning i fildelningsmål I Internetrelaterade brottsutredningar brukar bevisning delas in i två huvudtyper. Identifikationsbevisning innebär spårning och identifiering av en dator som utnyttjats för brott samt av de personer som misstänks för brott. Informationsbevisning tar sikte på säkring och lagring av information som finns on-line på Internet. Informationsbevisning omfattar både information som i sig utgör brott och information som styrker en misstanke om brott. I fildelningsmål krävs både identifikations- och informationsbevisning, främst för att styrka misstanke om brott i ett inledande skede. Bevisningen på Internet måste dock oftast i ett senare skede kompletteras och jämföras med digital bevisning genom husrannsakan och beslag av misstänkta personers datorer. 13 För att hämta och säkra digitala bevis i fildelningsmål krävs en bred kunskap hos polis och åklagare. Inhämtning av bevis på Internet och på beslagtagna datorer medför en rad tekniskt komplicerade åtgärder då det ofta rör sig om stora informationsmängder. Det kanske svåraste är 12 Angående detta stycke, se a.a., s.17f. 13 Angående detta stycke, se a.a., s. 44f. 14

15 att informationen måste hämtas skyndsamt eftersom den annars riskerar att försvinna eller bli svåråtkomlig. 14 Även mobiltelefoner, faxar, digitalkameror, vissa personsökare och en rad andra föremål kan vara datorer, om de innehåller en processor med ett lagringsmedium. Eftersom det ofta rör sig om stora informationsmängder i fildelningsmål är dessa medier dock oftast inte av stor relevans Angående detta stycke, se a.a., s Angående detta stycke, se Angerfeldt, Bengt, Lathund Husrannsakan & Beslag i IT-miljö, utbildningskompendium, version BTH , s. 5 (hädanefter Angerfeldt). 15

16 4. Tvångsmedelsåtgärder 4.1 Vad är en tvångsmedelsåtgärd? Tvångsmedel har inte någon definition i RB, men innebär enligt Polisrättsutredningen 16 direkta ingripanden mot en person eller egendom som är ett led i myndighetsutövning och som dessutom utgör någon form av intrång i en persons rättssfär. 17 För att betraktas som tvångsmedel bör åtgärderna syfta till att åstadkomma ett konkret resultat som måste medföra synbara eller kännbara verkningar för den som berörs. 18 Genom tvångsmedelsåtgärderna husrannsakan och beslag regleras de brottsutredande myndigheternas befogenheter att säkra bevisning. Husrannsakan och beslag av digital information på Internet eller i andra digitala miljöer är dock inte reglerat i den svenska lagstiftningen. I tvångsmedelsbegreppet innefattas inte insamling av information, oavsett om det rör sig om muntlig eller skriftlig information. Polisen kan därför genom identifikations- och informationsbevisning genom egna iakttagelser samla in information på Internet utan att behöva fundera kring rättslig grund för tvångsmedelsanvändning. Öppet åtkomlig information och publika tjänster, det vill säga information som finns allmänt tillgänglig på Internet och inte skyddas av exempelvis lösenord, kan fritt samlas in. Enligt Cyberbrottskonventionen kan sådan allmänt tillgänglig informationen samlas in även från andra länder utan att tillstånd behöver inhämtas. 19 Insamlingen får däremot inte gå så långt att polisen följer efter en misstänkt på Internet, utan återhållsamhet måste iakttas när den personliga integriteten aktualiseras. Eftersom polisens rätt att samla in information inte är reglerad i lag, uppstår ibland oklarheter huruvida tvångsmedelsåtgärder måste vidtas eller inte. Tvångsmedel får dock aldrig användas i ett spaningsskede, utan endast i samband med förundersökning Intrångsundersökning Det finns en särskild typ av tvångsåtgärd för att säkerställa bevisning om intrång i upphovsrätt, så kallad intrångsundersökning. Enligt 56 a upphovsrättslagen får domstolen besluta att en undersökning får göras hos någon som skäligen kan antas ha gjort eller medverkat till ett intrång 16 SOU 1995:47 Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen. Polisrättsutredningens slutbetänkande. 17 A.a., s A.a., s Se vidare avsnitt 10.1 om Cyberbrottskonventionen. 20 Angående detta stycke, se Kronqvist, s. 75f. 16

17 eller överträdelse enligt 53, för att bevisning som kan antas ha betydelse för utredningen ska kunna säkras. En proportionalitetsbedömning måste göras och ett beslut om intrångsundersökning har stora likheter med ett domstolsbeslut om husrannsakan. Reglerna infördes för att förbättra möjligheterna att säkra bevisning om upphovsrättsintrång även i de situationer där det inte blir fråga om en brottsutredning. Enligt 56 b meddelas ett beslut om intrångsundersökning av domstol på ansökan av en rättighetsinnehavare, som enligt 56 c måste ställa säkerhet hos domstolen för den skada som kan tillfogas motparten. Om inte motparten godkänner säkerheten, prövas den av domstolen, som även kan befria sökanden från att ställa säkerhet. Domstolen kan också, på yrkande av rättighetsinnehavaren, vid vite förbjuda den som begår ett intrång eller överträdelse, att fortsätta med åtgärden enligt 53 c, och besluta om att egendom ska ändras eller förstöras enligt 55. Beslut om intrångsundersökning verkställs enligt 56 f av Kronofogdemyndigheten. Vid en intrångsundersökning kan däremot ingenting tas i beslag och i tekniskt komplicerade fildelningsmål, blir tvångsmedelsåtgärderna husrannsakan och beslag närmast en förutsättning för att kunna säkra bevisning Husrannsakan Husrannsakan i digitala miljöer skiljer sig på flera sätt från traditionell husrannsakan. I enlighet med 28 kap 3 RB krävs alltid beslut om husrannsakan för att polis ska få tillgång till den lokal där en persondator, datorserver eller annat datatekniskt hjälpmedel där den digitala informationen finns lagrad. Genomförandet saknar dock rättslig reglering och kan ske på flera olika sätt. Datorer kan tas i beslag för att undersökas i polisens lokaler, informationen kan totalkopieras, speglas, på platsen för husrannsakan eller kopieras selektivt, allt beroende på brottets beskaffenhet och miljön för husrannsakan. 22 Det vanligaste i fildelningsmål är att datorer och servrar beslagtas, men proportionalitetsavvägningar måste dock alltid ske. Skulle man komma fram till att bevissäkringen av proportionalitetsskäl inte kan ske på annat sätt än genom total eller selektiv spegelkopiering på plats, inträder vissa utredningssvårigheter. För att polis och åklagare ska ha en rimlig chans att tekniskt och utredningsmässigt genomföra åtgärden, förutsätts att sakkunniga medverkar. Det kan vara fråga om personal från ett företag eller organisation i vars lokal husrannsakan genomförs, eller sakkunniga från det företag som angivit brottet. Att 21 Angående detta stycke, se Ds 2005:6 Brott och brottsutredning i IT-miljö. Europarådets konvention om ITrelaterad brottslighet med tilläggsprotokoll, s Se vidare avsnitt om val av metod vid husrannsakan. 17

18 använda sakkunniga under bevissäkringen har medfört en rad problem och frågeställningar och berörs särskilt i avsnitt Proportionalitetsavvägningar försvåras också av säkerhetslösningar med framförallt kryptering av information som komplicerar möjligheten att läsa och tolka informationen. Därför måste krypteringsproblematiken ibland tillåtas att gå före proportionalitetsavvägningen vid valet av bevissäkringsmetod för att en utredning överhuvudtaget ska vara möjlig att genomföra Val av metod Metoderna för genomförandet av husrannsakan har en rad för- och nackdelar gentemot varandra. Fördelarna med att ta utrustning i beslag är att åtgärden är relativt enkel, behovet av experter på plats är mindre och analys kan ske i en kontrollerad miljö. Nackdelarna är att det finns en risk att utrustningen skadas, men även att annan verksamhet och tredje man skadas av beslaget. Beslagsmetoden bör väljas när utrustningen eller informationen på utrustningen är av huvudintresse, när kopierings- och speglingsförutsättningar saknas och när pågående brottslig verksamhet måste stoppas. Metoden att spegla all utrustning på plats bör användas när informationen utgör bevis, vanligtvis där ägaren av utrustningen inte är misstänkt för något brott och ett beslag således skulle innebära att intrånget inte står i rimlig proportion till brottet som utreds. Fördelarna med spegling är att risken för att skada utrustningen och annan verksamhet minskar. Analys kan även här ske i en kontrollerad miljö. Nackdelarna med spegling är desto fler. Behovet av experter och avancerad speglingsutrustning är stort, åtgärden är tidskrävande, risken finns att man missar bevis och förverkandesvårigheter inträder. Den tredje metoden, att kopiera information selektivt, bör också väljas när informationen utgör bevis, men där verksamheten är omfattande och inte får påverkas i någon större utsträckning. Att välja spegling av all information i en sådan situation skulle innebära att intrånget inte står i rimlig proportion till brottet som utreds. Fördelarna med selektiv kopiering är att åtgärden är relativt praktisk och snabb, det finns ofta ett stort urval av experter på plats och man undviker onödig överskottsinformation. Nackdelarna är, precis som för speglingsmetoden, att risken är stor att man missar bevis och metoden kan ge problem med förverkande. Skulle det bli aktuellt med förverkande av utrustning med innehåll som har speglats eller kopierats selektivt, krävs det att 23 Angående detta stycke, se Kronqvist, s. 78f. 24 Angående detta stycke, se a.a., s

19 utrustningen beslagtas för att inte riskera att brottsligt material lämnas kvar i den misstänktes besittning Beslag Beslag av utrustning som innehåller digital information får ske i enlighet med bestämmelserna i 27 kap RB. Enligt 27 kap 1 krävs att det föreligger en misstanke om brott för att utrustning ska få tas i beslag. Misstanken behöver dock inte rikta sig mot någon person utan det räcker med utrustningen i sig. Det saknar således betydelse vem som äger utrustningen eller har den i besittning. Utöver det särskilda stadgandet i 27 kap 3 gällande beslag av postförsändelser med mera, som kräver att det för brottet är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver, finns i övrigt inga krav på att brottet måste vara av en viss svårighetsgrad. Därmed kan reglerna om beslag tillämpas på samtliga typer av brott. 26 Formuleringen i 27 kap 1 att beslagsföremålet skäligen kan antagas ha betydelse antingen för utredning om brott, vara berövat någon genom brott eller förverkat på grund av brott, anses kunna likställas med kravet på skälig misstanke. Kravet på skälig anledning förutsätter att det finns konkreta omständigheter av viss styrka som tyder på att föremålet har betydelse för utredningen och anses utgöra en lämplig avvägning mellan effektivitets- och integritetsintressena. 27 Enligt 27 kap 1 tredje stycket måste, precis som reglerna om husrannsakan i 28 kap stadgar, proportionalitetsprincipen beaktas och beslut om beslag får endast fattas om skälen för åtgärden uppväger det intrång och men som åtgärden kan medföra. Utrustning som blir föremål för beslag påträffas oftast i samband med genomförandet av husrannsakan, varför huvudregeln i 27 kap 4 första stycket ger den person som genomför åtgärden rätten att ta utrustningen i beslag. I annat fall krävs beslut av förundersökningsledaren eller åklagaren. Föreligger fara i dröjsmål kan beslutsrätten även gälla en polis, men i de fall där varken förundersökningsledaren eller åklagaren har fattat beslutet om beslag, ska dessa underrättas snarast så att de kan pröva beslaget. Enligt 27 kap 5 ges rätten en möjlighet att förordna om beslag. Möjligheten gäller om föremålet uppvisas i rätten eller om det annars finns tillgängligt för beslag. Krävs det en husrannsakan för 25 Angående detta stycke, se Angerfeldt, s Se dock resonemanget i avsnitt om beslag i datormiljö. 27 SOU 1995:47, s. 357f. 19

20 att leta efter föremålet ska rätten istället förordna om husrannsakan, eftersom det alltså krävs att föremålet finns tillgängligt för att förordna om beslag. Det går således inte att besluta om att till exempel en dator ska tas i beslag innan föremålet påträffats genom en husrannsakan, men det kan anges i beslutet om husrannsakan att datorer ska eftersökas. Omfattningen av beslagen måste avgöras i varje enskilt fall men bör av praktiska skäl i fildelningsmål alltid begränsas till det som har absolut utredningsrelevans. Det är inte tids- eller processekonomiskt möjligt att gå igenom hela den lagrade informationen. I fildelningsmål syftar beslagen oftast till att säkra digitalt lagrade uppgifter som är av betydelse för utredningen. Det kan dock i vissa fall bli aktuellt med förverkande av utrustning om den har brottsligt innehåll. På grund av att kopior kan framställas i oändligt antal försvåras dock förverkandemöjligheterna Särskilt om beslag av datorutrustning Som nämnts ovan under avsnitt 4.3.1, finns en risk att personer som inte omfattas av brottsmisstanken kan drabbas av en beslagsåtgärd. Andra verksamheter och tredje man kan komma att påverkas negativt. JK har i ett beslut från år 2001 uttalat att särskild försiktighet alltid ska iakttas vid beslag av datorutrustning och att alternativa metoder där man kan uppnå samma resultat som vid beslag, alltid ska övervägas. Beslagsåtgärden kan komma att påverka centrala delar i ett företags datornätverk och därmed bli av särskilt ingripande natur, i synnerhet om utrustningen tillhör någon annan än den misstänkte. 29 Fildelningsmål är dock ofta av den karaktären att beslag är oundvikligt. Problematiken behandlas ytterligare i avsnitt 8 om razzian mot The Pirate Bay. 28 Angående detta stycke, se Kronqvist, s JK beslut , Dnr