Kommentar till tentamen den 4 juni 2014

Transkript

1 TERMINSKURS 2 VÅREN 2014 Kommentar till tentamen den 4 juni 2014 I det följande finner ni kommentarer till frågorna vid T2-tentamen den 4 juni Texterna måste alltså läsas som just kommentarer, inte som svar i sig. Än mindre som facit. Texterna är av lite olika karaktär. Kommentaren till Fråga 1 innehåller huvudsakligen utläggningar och kommentarer om den materiella juridiken, samt lite olika reaktioner på tentasvaren. Kommentaren till Fråga 2 innehåller i högre grad reaktioner på svaren, och på vanliga felkällor däri, och lägger därför särskilt fokus på metod vid praktiskt problemlösande (tentateknik). Kommentaren till Fråga 3 innehåller även den, liksom kommentaren till Fråga 1, huvudsakligen utläggningar och kommentarer om den materiella juridiken. Allmänt kan sägas att det inte går att känna igen ett bra svar genom att jämföra vilka stycken som diskuterats, eller vilka slutsatser som anges kunna dras det är vägen dit, resonemangen i tentasvaren, som är grejen. Kommentarerna är skrivna med svaren i tankarna, och försöker ibland på sätt och vis täcka in så många som möjligt (vilket samtidigt innebär att de inte täcker in något svar fullständigt). Uppgiften på en tenta är att visa sin förmåga att hantera ett givet juridiskt problem, och den färdigheten kan inte mätas genom en jämförelse med ett på förhand tänkt svar. Då skulle ju uppgiften vara att komma så nära det som möjligt, vilket vore en mycket orealistisk, och sett till utbildningsmålen tämligen meningslös, uppgift.

2 Kommentar till fråga 1 (15 p) Inledning Läsaren av denna kommentar förutsätts ha läst tentamensfrågan. Uppgiften har varit att besvara ett antal på förhand uttryckligen givna frågor (jfr delfrågorna a) d) nedan). Att inte ha besvarat frågorna (inbegripet besvarande av andra frågor) innebär alltså att den ålagda uppgiften inte fullgjorts. Frågan kan sägas integrera fordrings-, avtals- och kontraktsrättsliga delmoment av terminskursen. Detta upplägg innebär att såväl kunskap, som (metod)färdighet och förståelse prövas. Många tentander tycks i delar ha underskattat frågans potentiella komplexitet och teoretiska djup, tagit en enkel väg och därmed i olika grad förbisett saker. Nedan följer kommentarer och resonemang till respektive fråga, som illustration. Reaktioner på vissa mer eller mindre vanliga tentasvar och svarsmönster finns löpande i texten. Reverserna Berit har i olika omgångar sålt tre stycken olika handlingar till Cesar. Den första ser ut så här: Av uppgiften framgår att de andra handlingarna är likadana, att den andra handlingen är en kopia av den första (och således rimligen identisk till innehållet) och att den tredje är i princip likalydande alltså inte identisk, men väl lik. Man kan spekulera i vad skillnaden skulle bestå i, t ex datumet, eller om det finns ett namnförtydligande, men det tjänar inte mycket till och tentamens inledande anmärkningar avråder också från sådana spekulationer. I brist på andra data får man väl utgå från att den är i allt väsentligt likalydande. De upprättade handlingarnas innebörd bör genom tolkning fastställas och handlingarna bör därefter klassificeras i enlighet med detta innehåll. Vad gäller handlingarnas rent objektiva form kan följande iakttas. Det rör sig enligt handlingarnas respektive rubrik om reverser. Ordet revers används vanligen synonymt med ordet skuldebrev. Även handlingarnas 2 (30)

3 innehåll i övrigt ger vid handen att det rör sig om skuldebrev. Enligt skuldebrevslagens förarbeten (se Mellqvist/Persson, s 110 med hänvisningar) är ett skuldebrev en ensidig, till det yttre fristående, skriftlig utfästelse att erlägga ett penningbelopp. Tolkningsresonemang bör redovisas i tentamenssvaren, men här avstås från sådan redovisning. Handlingarna kan dock prima facie anses uppfylla kriterierna det rör sig om skolboksexempel och skuldebrevslagens bestämmelser är därmed direkt tillämpliga. Många tentander har noterat att lagen är avsedd att ges, och också ges, vidsträckt analogisk tillämplighet, vilket i sak är korrekt men inte utan vidare relevant för uppgiften. Skuldebreven är löpande, vilket följer av att borgenär anges vara Berit eller order, jfr 11 SkbrL ( viss man eller order ). Alla påståenden om att det rör sig om enkla skuldebrev är alltså uppenbart felaktiga. Tillämpning av regler om enkla skuldebrev (dvs samtliga regler i 3 kap SkbrL, t ex 27 SkbrL) likaså. Att skuldebreven är just löpande blir av avgörande betydelse för resonemangen om invändningsrätt nedan. Gäldenär anges uttryckligen vara Anders, alltså inte Anders och Berits arbetsgivare Banken. Det finns inget i uppgiften som tyder på att Banken skulle vara den av parterna avsedda, eller av förvärvaren uppfattade gäldenären. Därmed saknas anledning att diskutera Anders behörighet att genom utfärdande av skuldebreven binda Banken till betalningsutfästelser (till exempel i ljuset av NJA 2001 s 191 I och II). Det finns heller ingenting i uppgiften som tyder på att det rör sig om ett konsument-näringsidkar-förhållande, varför konsumentkreditlagens (2010:1846) skyddsregler, framstår som irrelevanta för uppgiften. 1 På förekommen anledning kan i sammanhanget noteras att vilka regler som är tillämpliga (oftast) avgörs dels av vad det är för typ egendom (en fastighet, häst, immaterialrätt eller ett skuldebrev, etc), men, dels, och viktigare, av vad vilken rättsfråga det handlar om (jfr även kommentaren till Fråga 2 nedan). Att man, till exempel, i något hänseende har att göra med en bil, som är lös egendom, innebär inte per automatik att köplagen är tillämplig. Rör frågan om en av den aktuella bilen påkörd fotgängare har rätt till trafikförsäkringsersättning, är köplagen knappast relevant. Följdriktigt: Att man har att göra med ett skuldebrev innebär inte att man genast, automatiskt och uteslutande ska tillämpa skuldebrevslagen. Det beror på vad det är fråga om. Delfråga a), Cesars rätt att kräva och Anders invändningsrätt Frågan löd: 1 Möjligen har någon haft 28 1 st KkrL i tankarna. Lagrummet stadgar att gäldenären i ett konsumentkreditsförhållande, dvs konsumenten, kan göra gällande alla invändningar mot en förvärvare av fordringen, oavsett dennes goda tro om dem. Detta lagrum är dock irrelevant, oavsett om man bedömer Anders skuldebrev som ogiltiga pga bristande avtalsrekvisit eller som skenavtal (mer om detta nedan), då sådana fall faller utanför definitionen av konsumentkrediter, jfr Mellqvist & Persson, s 159 in fine, m v hänv i not 90. (Det kan f ö ifrågasättas om inte det avslutande ordet innan not 90 på a s borde vara avtalslagen.) 3 (30)

4 a) Utgå ifrån att Cesar, när han köpte handlingarna, inte visste något om Berits förehavanden eller hur hon kommit över handlingarna, och att han heller inte försökte ta reda på något om deras ursprung. Cesar vill i första hand ha betalt av Anders, så snart som möjligt och med så mycket som möjligt. Har Cesar rätt att kräva Anders, på något belopp? När? Cesar vill alltså kräva Anders på så mycket pengar som möjligt, så snart som möjligt. Frågan handlar därmed bland annat om Cesars rätt att kräva Anders, och om Anders möjligheter att framställa invändningar mot Cesars krav. Överraskande många tentander, uppskattningsvis hälften, har underlåtit att svara på den sista frågan, när Cesar kan kräva. Reversen innehåller inte någon förfallotidpunkt. Enligt 5 SkbrL är då Anders skyldig att betala när Cesar kräver betalning, förutsatt att Cesar faktiskt har rätt att kräva, och att Anders inte med verkan kan framställa invändning mot kravet. (Dröjsmålsränta utgår dock först från den dag som infaller trettio dagar efter det att borgenären framställt krav på betalning, se 4 RänteL. Avkastningsränta är, i brist på avtal om sådan, inte aktuellt, jfr 1 2 st och 2 1 st samma lag.) Det är emellertid knappast givet att Cesar är materiellt berättigad att kräva Anders på betalning. Att handlingarna till formen, objektivt, ser ut som skuldebrev innebär inte att de är dvs att de i relevanta rättsliga hänseenden fungerar som sådana. Samtliga handlingar lider vad det verkar av brister i grundläggande rättshandlingskriterier (jfr bland annat Adlercreutz & Gorton, s 129 ff), varför deras giltighet, eller bindande verkan, kan ifrågasättas. Vad gäller den tredje handlingen finns också ogiltighetsaspekter att ta hänsyn till. Den första och andra handlingens mest uppenbara brister är, dels avsaknaden av rättshandlingsvilja, dels att de inte utan vidare kan anses vara utgivna (eller avgivna, det är samma sak). Kravet på rättshandlingsvilja är som bekant en avtalsrättens absoluta grundbultar. Utan vilja, ingen viljeförklaring. Och därmed ingen rättshandling, ingen utfästelse och inget avtal. Att vilja i onerösa avtalsrättsliga sammanhang inte riktigt betyder vilja förändrar inte den saken. Att så är fallet är konsekvensen av tillitsprincipen, som ju följer av 32 1 st AvtL, motsatsvis. För tolkningen av rättshandlingar, vilka kommer till stånd genom viljeförklaringar, 2 innebär tillitsprincipen att vilja betyder ungefär vad en mottagare av en viss viljeförklaring hyser för befogat intryck om avgivarens vilja, på grundval av de för mottagaren synbara omständigheterna. Med andra ord betyder vilja tillit, till att det finns en vilja. Vad avgivaren tänkt sig vid sidan av vad han har uttryckt är inte temat för bedömningen, varför Anders inre vilja, eller motvilja för den delen, inte är relevant. För uppgiften innebär det konkret att, om Berit inte insett att Anders inte avsett att upprätta ett (löpande) skuldebrev 2 Inklusive det Adlercreutz kallar för konkludenta sådana, och passivitet som får verkan som en viljeförklaring (jfr t ex 4 2 st AvtL, 6 2 st AvtL, 9 AvtL, NJA 1962 s 276 och JustR Håstads tillägg i NJA 2006 s 638). 4 (30)

5 och hon heller inte bort inse detta (på grundval av de faktiska ur hennes perspektiv objektivt iakttagbara omständigheterna), så hade Anders i avtalsrättsligt hänseende också upprättat ett sådant. Men, givet att kursdeltagarna enligt uppgiften alla var fullt införstådda med [handlingarnas] karaktär av undervisningsmaterial har Berit uttryckligen varit i faktisk subjektiv ond tro om Anders avsikt med den första handlingen. Denna utgör alltså inte någon bindande utfästelse, och därmed heller inget skuldebrev ( utfästelse är ju enligt SkbrL:s motiv ett skuldebrevskriterium, se ovan). Berit får även anses ha i vart fall bort inse att Anders inte velat binda sig genom den andra handlingen, som Berit, vad det verkar helt utan Anders vetskap och medverkan, tar från Anders kontor. (Om Berits gärning utgör ett brott, och i så fall vilket, det vill säga hur den ska klassificeras straffrättsligt, är inte utan vidare T2-relevant, särskilt inte vad gäller bedömningen av om rättshandlingen är bindande. Att utreda detta har alltså i allt väsentligt varit slöseri med tid och utrymme.) Som utgångspunkt innebär bristen på rättshandlingsvilja att de första två skuldebreven inte binder Anders, i förhållande till Berit. Även utgivandet av dessa handlingar framstår som problematiskt. En del tentander har förfäktat att den första handlingen utgivits till Berit i samband med undervisningstillfället, varför kravet skulle vara uppfyllt. Det kan vara frestande att mot det invända att Anders vid det tillfället inte medvetet företog någon åtgärd för att utge en utfästelse. Han har i och för sig överräckt en handling, men denna skulle endast fungera som pedagogiskt exempel, inte som ett värdepapper i form av en urkund om Anders skuld. Invändningen är dock inte övertygande, då det relevanta för utgivandekriteriet inte är utgivarens avsikt att utge en rättshandling. Principen torde i allmänhet istället vara att den åtgärd, vilken utåt framstår som en viljeförklaring, ska ha tillkommit som ett resultat av en medveten viljeakt hos avgivaren (t ex att utställaren av en skriftlig handling medvetet låter den lämna hans eller hennes besittning). Det krävs alltså att han eller hon medvetet och avsiktligt gjorde det han eller hon gjorde, men inte mer än så. Om han eller hon hade, eller inte hade, en tanke på att det skulle kunna uppfattas som en viljeförklaring är inte utan vidare relevant. Det innebär att den första handlingen bör anses uppfylla kraven på utgivande. Vad däremot gäller den handling Berit tog från Anders tjänsterum är det uppenbart att denna inte utgivits i behörig ordning. Därmed är den, också av denna anledning, inte bindande i förhållandet mellan Berit och Anders. Handlingarna är dock enligt uppgiften överlåtna till Cesar. Som av en händelse innehåller avtalslagen regler vilka, till synes, passar situationen väl, nämligen 34 och 35 AvtL. Det kan noteras att SkbrL:s hänvisningar till dessa bestämmelser, i lagens 15 4 st 3, till 34 och 35 3 Alltså inte 7 st. Notera dels kolon efter må ej mot nye borgenären göras gällande i lagrummets inledande rader, dels att det som kan se ut som 2 4 styckena i 15 inleds med gemen (liten bokstav). Detta markerar att den text som där ryms är moment av första stycket, inte nya stycken. Även det faktum att 2 4 styckena i annat fall skulle sakna rättsföljd framstår 5 (30)

6 AvtL (och i 27 SkbrL till 34 AvtL), är av karaktären påminnelser, och inte något som förutsätts för tillämpligheten av avtalslagen. Det följer redan av ordalydelsen i AvtL:s bestämmelser. (Prova läsa dessa isolerat. De innehåller ju såväl fullständiga uppsättningar rekvisit som rättsföljder.) Om Cesar förvärvat handlingarna i god tro, om det bristande utgivandet, skulle godtrosförvärvet kunna läka bristen, enligt 35 AvtL. Är skuldebreven upprättade för skens skull (simulerade rättshandlingar) kan en förvärvare i god tro om simulationerna/skenet göra gällande breven enligt deras lydelser, vilket följer av 34 AvtL. Noteras bör vad som enligt respektive lagrum utgör objektet för den goda tron, när denna ska föreligga samt vad som utgör godtroskravets närmare innebörd (graden/arten). Objekten har angivits ovan. Den goda tron ska ha förelegat vid respektive förvärvstillfälle. Vad gäller skenrättshandlingar kan noteras att formuleringen vid förvärvet i 34 AvtL är avsedd att markera att det saknas möjlighet att förlägga tidpunkten för godtrosbedömningen till en senare tidpunkt än förvärvet, jämlikt den så kallade re integra-regeln i 39 2 men AvtL. Som synes ovan ska man enligt frågan utgå från att Cesar inte visste något om hur Berit kommit över handlingarna, och att han heller inte försökte ta reda på något deras ursprung. Detta subjektiv ovetskap i kombination med underlåten undersökning är inte detsamma som att man ska utgå från att Cesar i relevanta avtals- och skuldebrevsrättsliga hänseenden varit i god tro. I 34 och 35 AvtL står endast att förvärvaren ska ha varit i god tro, utan att graden/arten av denna goda tro anges. I båda fallen motsvarar dock godtroskravet det som anges i 15 2 st 4 SkbrL (sakna kännedom och skälig anledning till misstanke om omständighet varå invändningen grundas) och innebär krav av objektiv, normativ art (inte subjektiv, faktisk). Det rör sig alltså om rekvisit motsvarande insåg eller bort inse. Det finns därmed utrymme för att sätta Cesars goda tro ifråga. Då så skett kan i allmänhet sägas att goda (vederhäftiga, korrekta, sammanhängande, stringenta, logiska, etcetera) resonemang som förts utifrån korrekta premisser premierats. Det kan noteras att den undersökningsplikt som följer av NJA 2010 s 467 inte är aktuell här, och någon annan allmän undersökningsplikt finns inte. Enligt kurslitteraturen är det inte givet att 34 AvtL är tillämplig på en situation som den förevarande. Adlercreutz (& Gorton, s 251 f) har hävdat att en handling som upprättats på skämt eller i samband med undervisning inte är allvarligt menad som rättshandling, och således inte skulle ha någon bindande verkan. Tanken synes vara att det i sådana fall helt saknas rättshandlingsrelevant vilja, 5 och att den handlande då som iögonfallande. I modern lagtext hade första stycket förmodligen skrivits i punktform istället, jfr t ex avfattningen av 17 1 st KöpL. 4 Alltså inte 5 st, jfr ovanstående not. 5 Det följer av Adlercreutz resonemang, (jfr även Mellqvist & Persson, s 156 ff) men också (såhär post-tentamen när källtillgången är fri) av hänvisningen till 118 i den inledande allmänna delen av tyska Bürgerliches Gesetzbuch, vilken innehåller en allmän regel med den ungefärliga innebörden att icke allvarligt menade viljeförklaringar, som ges i förväntan om att 6 (30)

7 inte ens i förhållande till godtroende förvärvare av en löpande handling kan bli bunden, då 34 AvtL inte är tillämplig på sådana (underförstått: inte ens analogt). Med andra ord skulle det krävas en simulering, något som skyler över ett egentligen avsett förhållande. Mellqvist & Persson (s 156 ff) har analyserat och kritiserat Adlercreutz uppfattning, och som ett led i detta jämfört den med uppfattningen Vahlén framfört i Avtal och tolkning (1960). I denna del har tentasvar som upptäckt och förhållit sig till denna ganska utmanande problematik, och hur den hanteras i kurslitteraturen, på ett övertygande sätt, i allmänhet varit bättre än de som inte gjort det (Det är alltså, precis som vanligt, bra att förhålla sig kritiskt till rättskällorna och att ställa de olika argumenten mot varandra). Då rättsläget, precis som Mellqvist & Persson skriver, får anses oklart, har det ansetts vara av underordnad betydelse vilken slutsats man kommit till om man hållit med Adlercreutz, Vahlén eller Mellqvist & Persson så länge man upptäckt och förhållit sig kritiskt och självständigt till problemen och källorna och argumenterat väl för sin slutsats. Det har självfallet krävts att man utifrån den slutsats man dragit fortsatt resonemanget på korrekt sätt. De alternativa slutsatser som funnits är att (1) följa Adlercreutz linje, anse 34 AvtL icke-tillämplig, och att Anders därmed kan framställa invändning om att skuldebreven inte var allvarligt menade mot Cesar, oavsett dennes goda tro. Eller att (2) anse att 34 AvtL är tillämplig och att Anders därmed inte kan invända, förutsatt att Cesar befinns vara i relevant god tro. Den tredje handlingen upprättar Berit själv. För att få den underskriven anlitar Berit David. Det rör sig om en tvångssituation. Här bör man hålla tungan rätt i mun och uppmärksamma 15 och 17 SkbrL, och deras respektive hänvisningar till 29 och 28 AvtL. Lagtekniken är viktig, men kontentan är att invändning om s k råntvång enligt 28 AvtL är bestående enligt 17 1 st SkbrL, och sådan får alltså göras gällande mot Cesar oavsett dennes goda tro. Rör det sig om lindrigare tvång är däremot invändningen extingibel, enligt 15 1 st 1 mom SkbrL. Att Anders underskrift framkallats av Davids agerande framstår som fullkomligt oproblematiskt ( blivit i 28, resp rättshandling framkallats genom i 29, är uttryck för ett krav på kausalitet mellan tvånget och rättshandlings företagande). Det bör göras en helhetsbedömning av situationen för att utreda vilken typ av tvång det rör sig om. 6 Av uppgiften framgår följande: a) Att Anders befinner sig i sitt hem. b) Att han har sin familj hemma. avsaknaden av avsikt inte ska missförstås, är nulliteter. ( Eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung, die in der Erwartung abgegeben wird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden, ist nichtig. ). 6 Några tentander har ansett det vara ocker, enligt 31 AvtL. Det framstår ingalunda som övertygande. Andra har ansett 33 AvtL vara tillämplig, vilket den i och för sig skulle kunna vara, men då någon av tvångsreglerna bör tillämpas, och dessa är lex specialis, bör inte 33 tillämpas. 7 (30)

8 c) Hur David ser ut; sammanfattningsvis utgör han en tämligen skräckinjagande uppenbarelse. d) Att han är kriminellt belastad (men det framgår inte om detta är synbart för Anders). e) Att David kommer tillsammans med ett gäng (att de vanligtvis bär skinnväst talar möjligen för att det rör sig om ett s k MCgäng), f) Att de kommer under kvällstid. g) Att de väntar tills Anders öppnar dörren och därefter raskt välter några fina trädgårdsskulpturer, så att de går i bitar. h) Att David (efter skadegörelsen) säger att det är bäst för alla om Anders bara skrev under handlingen. i) Att Anders uppfattar situationen som mycket obehaglig. j) Att David aldrig hotar Anders rakt ut. Givet j) ovan rör det sig inte om ett klockrent skolboksexempel på en råntvångssituation ( Skriv på annars dödar jag dig! ), eftersom David aldrig uttryckligen hotar Anders med våld å person eller med hot som innebär trängande fara. Anders uppfattar dock uttryckligen situationen som mycket obehaglig, och givet omständigheterna ligger det i sakens natur att det finns goda skäl att uppfatta stämningen som hotfull. Hade det hotade objektet endast varit de trädgårdsskulpturer som utsätts för skadegörelse hade det rört sig om en 29 -situation, men Davids uttalande, som väl får förstås som ett implicit på gränsen till explicit hot, kan mycket väl objektivt förstås som riktat mot personer ( alla ). Och Anders har därmed sannolikt rent objektivt goda skäl att uppleva det hotade som sig själv och sin familj, varför det finns fog för att anse 28 AvtL tillämplig. Om man anser att 28 AvtL är tillämplig finns det utrymme att uppmärksamma reklamationsregeln i 28 2 st (jfr i allmänhet Mellqvist & Persson s 130 f). Uppfattar man David som fullmäktig, låt vara med en i förhållande till avtalsslutande begränsad behörighet, och inte endast som bud, är dock inte 2 st tillämpligt, eftersom rättshandlingen företas mot David (David är kontrahenten, om än inte den genom utfästelsen berättigade). Det finns också utrymme att diskutera tillräknande av mellanmans onda tro. Någon har uppfattat David som fullmäktig, med en behörighet motsvarande att förhandla, men inte att sluta avtal (att binda Berit), och diskuterat om inte den tillräknandeprincip som uttrycks i NJA 1949 s 134 kan tillåtas vara vägledande Davids förhandenvaro och agerande var av allt att döma en nödvändig betingelse för att Anders skulle skriva under skuldebrevet. 7 Anses Berit genom tillräknande vara i 7 Spinner man vidare på det kan man i och för sig fundera på om inte uppdragsavtalet mellan huvudmannen Berit och fullmäktigen David skulle vara ogiltigt, pga en allmän princip om att avtal i strid mot lag och goda seder (pacta turpia; jfr domskälen i RH 2004:41), och om sådan ogiltighet skulle påverka tillräknandefrågan. Spontant synes rättssäkerhets- och ändamålsskäl med kraft tala emot att sådan ogiltighet skulle utesluta tillräknande (jfr allmänt om rättsföljderna av ogiltighet NJA 1997 s 93), och i allmänhet gäller att en huvudman inte bör hamna i en bättre position genom att gömma sig bakom en fullmäktig. 8 (30)

9 ond tro krävs inte reklamation för att undgå bundenhet, se 28 2 st AvtL. Delfråga b), Berits hemulsansvar Frågan löd: b) Om Cesar i någon del saknar rätt att kräva Anders, vad ska han göra då, och vad har han för stöd för sin eventuella rätt? Om Cesar förmodas vara i god tro om skuldebrevens giltighet kan ifrågasättas om inte detta utgör ett fall av motivvillfarelse Cesar har ju i så fall hyst en oriktig uppfattning om verklighetens beskaffenhet. Denna uppfattning utgjorde med all sannolikhet en bestämmande förutsättning för Cesars beslut att köpa skuldebreven av Berit, och det är Berit som framkallat denna felaktiga förutsättning. Därmed skulle förutsättningsläran potentiellt kunna tillämpas. Enligt praxis, i form av NJA 1996 s 400, utgör dock förutsättningsläran ett (subsidiärt) komplement till ogiltighetsreglerna i avtalslagen (och tolkning) och för just denna typ av förutsättningsfall innehåller 30 AvtL en specialregel som synes vara direkt tillämplig. Om inte annat så därför att skuldebrevens tillkomstsätt kan antas vara av betydelse för Cesars rättshandling (den med sikte på att ingå avtal om köp av löpande skuldebrev med Berit), och Berit har förtigit dessa omständigheter. Berit kan därmed, enligt 30 2 st AvtL, presumeras ha framkallat rättshandlingen. Berit bör knappast kunna häva denna presumtion. Cesar och Berits köpeavtal skulle alltså kunna bedömas som ogiltigt, enligt allmänna avtalsrättsliga regler. 8 Eftersom prestationer utväxlats bör en av rättsföljderna av ogiltigheten vara att Cesar får en återkravsfordran på Berit om köpeskillingen på kr/skuldebrev. I allmänhet leder ogiltighet inte till ersättning större än det så kallade negativa kontraktsintesset, vilket innebär att Cesar går miste om sin potentiella vinst om kr/skuldebrev. Eftersom Cesar och Berit ingått avtal (köpeavtalen), låt vara att detta senare kan vara ogiltigt, är utomkontraktuella ansvarsregler inte aktuella. Detta inbegriper allmänna principer om ansvar för culpa in contrahendo. Det kan dock parentetiskt noteras att de senare inte hade lett till högre ersättning än ogiltighet enligt ovan (jfr NJA 1963 s 105). Cesar kan välja att inte påtala ogiltigheten, och istället utkräva ansvar enligt kontraktsrättsliga regler om felansvar, jfr NJA 2007 s 86, där HD uttryckte följande princip: Att köparen inte är bunden av ett köpeavtal, som tillkommit genom svek eller där omständigheterna vid dess tillkomst var sådana att det skulle strida mot tro och heder att med vetskap om dem åberopa rättshandlingen och säljaren måste antas ha haft sådan vetskap, framgår 8 Beroende på hur man formulerar vad Cesar är i villfarelse om, vad som är hans uppfattning eller förutsättning, kommer hans möjligheter att rikta krav mot Berit bero på vilka möjligheter Anders har att med framgång framställa invändningar mot Cesars krav. Är till exempel förutsättningen ett visst skuldebrevs giltighet, och detta blir giltigt genom ett förvärv i god tro, är ju inte förutsättningen felaktig. 9 (30)

10 av 30 respektive 33 avtalslagen. Men köparen kan i dessa fall välja att i stället betrakta avtalet som giltigt och utkräva ansvar enligt reglerna om fel. Målet handlade om ansvar för fel i fastighet men som synes är uttalandet mer allmänt hållet och det utgör en del av ett allmänt resonemang, som omfattar även fel i lös egendom. Skuldebrev är lös egendom, eftersom de inte enligt 1 eller 2 kap JB är fast egendom (inte för att Håstad säger att de är det ), och principen gäller alltså även sådana. Skuldebrevslagen innehåller i 9 en regel om Berits ansvar för vissa typer av fel. Regeln ålägger säljare (och pantsättare, jfr 10 ) ett hemulsansvar som innebär att Berit svarar, kontraktsrättsligt, för överlåtet skuldebrevs giltighet (veritasansvar), däremot inte utan särskilt åtagande för dess godhet, dvs för gäldenärens betalningsförmåga (bonitasansvar, jfr även Håstad, Köprätt, s 29 f). Rättsföljden i 9 är endast att säljaren ansvarar ( svare ), vilket i konkreta tillämpningssituationer inte är till mycket ledning. Regeln har därför traditionellt kompletterats med felreglerna i köplagen (och i förekommande fall genom de individuella köpeavtalen, jfr, om enkla fordringar, p 9 10 i NJA 2010 s 467). Att ett överlåtet skuldebrev är ogiltigt är att se som ett rättsligt fel (inte ett faktiskt), varför 41 KöpL är vägen in i de konkreta felpåföljderna. Vad gäller rättsliga fel finns i allmänhet ingen köprättslig undersökningsplikt (Håstad, a a s 151), och en sådan skulle i allt fall rimma tämligen illa med skuldebrevslagens regler (annat än i de fall som träffas av prejudikatet i NJA 2010 s 467). Då Berit har agerat i strid mot tro och heder behöver Cesar heller inte reklamera inom skälig tid, se 41 jämförd med 32 och 33 KöpL. Om Cesar väljer att inte åberopa ogiligheten, och istället utkräver ansvar med stöd av de kontraktsrättsliga felreglerna, kan han få högre ersättning. 41 KöpL hänvisar till 40 samma lag. Eftersom Berits dolösa beteende uppfyller culpakravet i 40 3 st har Cesar rätt till ersättning för all sin skada, det vill säga rätt till ersättning motsvarande sitt positiva kontraktsintresse om kr per skuldebrev, inklusive de kr per skuldebrev Cesar skulle gått med vinst genom att kräva Anders, jfr 67 1 st KöpL. Eftersom ersättning, inbegripet skadestånd, högre än det negativa kontraktsintresset i allmänhet inte är en rättsföljd av en konstaterad ogiltighet kan det alltså vara mer ekonomiskt fördelaktigt för Cesar att välja felregler, istället för att påtala ogiltigheten (det är sannolikt ett av skälen till att HD ställde upp principen i 2007 års fall). 9 Att åberopa allmänna principer om obehörig vinst till grund för ersättningskrav framstår rent allmänt som omotiverat, inte minst därför att det finns direkt tillämpliga lagregler. 9 Den handling varigenom ett sådant val kommer till uttryck är att anse som en (konkludent) eftergift (av Anders rätt till ogiltighetspåföljder), vilken liksom andra rättshandlingar i vissa fall kan ske genom passivitet. Det godtrosskydd allmänna passivitetsregler tillerkänner Anders medkontrahent inskränks dock i betydande grad av att eftergifter är benefika rättshandlingar, och således ska tolkas i enlighet med viljeprincipen. Men det är av ringa betydelse för tentafrågan, eftersom Cesar ännu inte agerat, inte valt. 10 (30)

11 Delfråga c), förfalskning som invändning Frågan löd: c) Hade det gjort någon skillnad, avseende Cesars rätt att kräva Anders, om den handling Berit tog från Anders kontor inte varit undertecknad och Berit löst detta genom att själv skriva dit Anders underskrift? Om Berit förfalskat handlingen hon tog från Anders kontor är denna givetvis inte bindande i förhållandet mellan Berit och Anders (jfr Adlercreutz & Gorton, s 134, som hänför det till en brist i det grundläggande rättshandlingsrekvisitet vilja, det kan dock lika gärna hänföras till en brist i utgivande). Invändning om förfalskning är enligt 17 SkbrL bestående, och Anders kan alltså åberopa förfalskningen gentemot Cesar oberoende av dennes goda tro (om förfalskningen, vid förvärvet). Normalt görs skillnad mellan underskrifts- och innehållsförfalskning. I detta fall skulle det röra sig om det förra. I sådana fall har borgenären, dvs Berit, att visa att handlingen är försedd med en äkta underskrift (jfr Mellqvist & Persson, s 128). Om Anders invänder om att underskriften är förfalskad, kommer Berit knappast kunna visa dess äkthet, och Anders behöver alltså inte betala något till Cesar. Delfråga d), vårdslöshets betydelse, särskilt för utgivandekriteriet Frågan löd: d) Skulle det spela någon roll om det var vårdslöst, eller rent av grovt vårdslöst, av Anders att lämna sitt rum obevakat och olåst på så vis att Berits tillägnande av den handling hon tog där underlättades? Varför då, enligt vilka regler? Det som efterfrågas är om konstaterad culpa, eller grov culpa, som en premiss, skulle spela roll för någon bedömning. Att genomföra en culpaprövning har därför inte varit poänggivande. En första fråga är vad det skulle spela roll för. Många tentander har hävdat att Anders har rätt till skadestånd av Berit, men att Anders vårdslöshet skulle kunna påverka ersättningsberäkningen på så vis att det bör föranleda jämkning pga medvållande, enligt 6 kap 1 2 st SkL. Andra har velat jämka med stöd av 36 AvtL, ofta utan att ange vad som ska jämkas, eller hur det ska jämkas. Bra jämkningsresonemang har varit poänggivande. Rent allmänt kan nog sägas att det ligger närmare till hands att jämka med stöd av 6 kap 1 2 st SkL än att tillgripa 36 AvtL, om grunden för jämkning är den skadelidandes egen culpa. SkL är ju enligt 1 kap 1 tillämplig, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Och då inget av relevans är särskilt föreskrivet i detta fall (70 KöpL skulle möjligen kunna sägas innehålla ett specialfall av medvållande, och är ju i så fall lex specialis, men den är inte tillämplig här) är regeln direkt tillämplig (jfr Hellner & Radetzki, 8 uppl, s 93 f). 11 (30)

12 Men. Mer i linje med tentafrågans tematik i övrigt ligger att ifrågasätta om Anders culpa, eller grova culpa, kan påverka rättshandlingskriteriet utgivandes uppfyllnad. Det borde gå före jämkningsdiskussioner. Ovan har angående delfråga a) sagts att principen här i allmänhet torde vara att den åtgärd, vilken utåt framstår som en viljeförklaring, ska ha tillkommit som ett resultat av en medveten viljeakt hos avgivaren, och att det krävs att han eller hon medvetet och avsiktligt gjorde det han eller hon gjorde, men inte mer än så, och att kravet bygger på 35 AvtL. I frågesituationen har Anders inte medvetet och avsiktligt vidtagit någon åtgärd för att utge skuldebrevet, han blir ju tvärtom bestulen på det. Principen i 35 AvtL har dock i doktrinen kritiserats för att vara ge uttryck för en ohöljt viljeteoretisk ståndpunkt (jfr Adlercreutz & Gorton, s 253 f m v hänv), och det har i flera fall ifrågasatts om inte ett omedvetet men culpöst utgivande skulle kunna räcka för bundenhet. Har man läst och förstått det som sägs i kurslitteraturen (väsentligen Adlercreutz & Gorton, s 254 och möjligen Mellqvist & Persson, s 156 ff) och i praxis i form av NJA 1976 s 704 finns det ganska mycket att nysta i, och ganska många argument att hämta, här. Att anse Anders bunden i förhållande till Berit är knappast tillfredsställande, då hon agerar dolöst, är i kvalificerad ond tro om icke-utgivandet, och dessutom förmodligen begår ett brott. Att anse Anders bunden i förhållande till Cesar framstår dock som mindre stötande. HD har i 1976 års fall öppnat för att tillmäta culpa, i kombination med en löftesmottagares goda tro om utgivande, betydelse i bundenhetsfrågor, och det är svårt att se varför en successor skulle vara mindre skyddsvärd än den ursprungliga rättighetshavaren, eller parten. Anders eventuella culpa skulle möjligen även kunna vara av relevans som potentiell skadeståndsgrund (i vart fall gentemot Cesar som godtroende förvärvare), i den mån vårdslösheten möjliggjort eller förenklat Berits förfalskning (jfr Adlercreutz & Gorton, s 219, s 250). Då rättsläget, inte minst avseende vilken betydelse culpa kan tillmätas i utgivandebedömningar, får anses oklart antar diskussionen här lätt lex ferenda-karaktär, snarare än lex lata. Det är dock knappast ett problem, och delfråga d) är tänkt att vara svår, för att ge tillfälle att visa vad man kan. 12 (30)

13 Kommentar till fråga 2 (15 p) Den största utmaningen med denna fråga var, att döma av svaren, att få grepp om problemställningen. Kom ihåg: Börja med frågan! Precis som HD gör. Börja med frågan så att du vet vad du skriver, varför du skriver. Vad är det du ska svara på? Det fanns två hinder här, som ställde till det för många: 1) Frågorna var, så som de var ställda, redan ganska specificerade och då skulle man ju kunna tro att det inte fanns något behov av att avgöra vilka problemen egentligen var. 2) Det var givet att det rörde sig om ett köp näringsidkare emellan, och det fick många att mer eller mindre omgående hamna i KöpL, utan att fråga sig om det var någon poäng med att tillämpa KöpL. Man verkar ha tänkt efter mönstret: Det här ett köp, köp regleras i KöpL, då är det där jag ska vara. Är man alltför snabb med att följa sina instinkter här (Man måste vara lugn, trots pressen. Visa kyla.) och börjar beta av paragraferna i KöpL, för att svara på de övergripande frågorna Kontraktsbrott? (det skulle vara fel, då) och Påföljder? (alla möjliga, potentiellt sett), så får man omedelbart problem. För frågan var inte vilka påföljder som skulle kunna göras gällande, huruvida köparen kan häva, om det finns rätt till omleverans eller avhjälpande etc. Frågorna gällde alla huruvida det finns möjlighet att nå framgång med vissa krav, som alla gällde ersättning, direkt eller indirekt hänförlig till skador som, antagligen, orsakats av att motorn svek helt, i ett kritiskt läge. Då saknas åtminstone uppenbar anledning att utreda t.ex. hävningsfrågan. Eller hur? Ett tecken på att man är ute och cyklar om man tragglar KöpL här är att man får göra många av bedömningarna i luften. Vi har ingenting att gå på vad gäller till exempel reklamationsfrågan. Och det beror på att det inte är där problemet ligger. Ersättning för kostnader hänförliga till skador av olika slag Då börjar vi tänka skadeståndsrättsligt, låt vara i en kontraktsrättslig kontext. I fråga a) är det fråga om köp, i fråga b) om ett anställningsavtal eller uppdragsavtal. Vi befinner oss på gränsen mellan skadeståndsrätt och kontraktsrätt och vi måste hålla tungan rätt i mun. Och det är detta som menas när det tjatas om att man måste ha problemet klart för sig. Vilka rättsliga svårigheter ger scenariot upphov till? Var är vi? Vad ska vi ta oss till? Till att börja med kan konstateras att inga tvingande regler föreligger. Det första man bör göra är då INTE att börja undersöka dispositiv rätts tillämplighet utan att fråga sig huruvida de inblandade avtalat någonting som kan vara relevant för det problem vi har framför oss. 13 (30)

14 Frågan gäller ersättningsmöjligheter vid skada och som av en händelse råkar den klausul som vi har tillgång till i uppgiften handla om just exakt det. Klausul 24.7 har överskriften Säljarens skadeståndsansvar och innebär enligt sin lydelse att säljaren svarar för vissa skador upp till ett visst belopp (en garanti), samtidigt som säljaren inte svarar för annat (en friskrivning). Då skulle det kunna vara en god idé att fråga sig om den faktiskt inträffade skadan i fråga a) (men inte i fråga b), eftersom Beckberg inte är avtalspart (principen om avtalets subjektiva begränsning) omfattas av ansvaret enligt klausulen eller ej. För Beckbergs del däremot får vi tillsynes i första hand leta efter en utomobligatorisk grund. Situationen kan åskådliggöras på följande vis: Så, den övergripande frågan här är om skadestånd ska utgå eller inte och vi försöker i ett första steg att hantera den genom avtalstolkning. Vi får jobba med det vi har. Vi vet något om klausulens placering i avtalet (24.7), om rubrikerna (överrubrik: Säljarens skadeståndsansvar, underrubrik: Garanti ), vi känner lydelsen, godset och kontraktssumman. På ytan verkar det som att säljaren svarar strikt ( Säljaren svarar för skada ) upp till det angivna beloppet. Frågan är om vi har att göra med en sådan skada som beskrivs i klausulen eller inte. Klausulen täcker skador med anledning av fel i godset. Fråga: Är skadan på borren en sådan? Denna fråga har två led. Det gäller dels vad som avses med fel i godset, dels vad som ligger i kravet på att skadan ska vara en skada med anledning av ett sådant fel. Det första ledet är mindre problematiskt än det andra. Man bör tämligen omgående landa i att klausulens feldefinition får läsas mot 14 (30)

15 bakgrund av tillämplig dispositiv rätt och snabbt når man slutsatsen att det då blir fråga om att ta ledning av KöpL:s felbegrepp. Nu är vi i KöpL. Av rätt anledning och i ett mycket bestämt syfte. Kärnan i felbegreppet hittar vi i 17. (Man ska inte blanda ihop 17 1 st och 18. Och man ska inte ta miste på karaktären hos 19 den paragrafen har inte med saken att göra.) Man kan finna att det är fråga om fel, kanske med hänvisning till 17 2 st 2 p, men det problem som man då måste klara av att hantera ligger i tolkningen av rekvisitet måste ha insett. Jo, det är mycket troligt att det särskilda ändamål som Drillman tagit sikte på diskuterades under förhandlingarna, som var långa, men rekvisitet måste ha insett avser i princip faktisk vetskap, med viss bevislättnad (Adlercreutz och Gorton, 13 uppl s 44), och frågan är om inte underlaget är så magert att vi inte når upp till den stora sannolikhetsövervikt som krävs. Det är förvisso inte uteslutet. Hur man än landar bör man ta ställning till det andra ledet i tolkningen, dvs hur man ska förstå klausulens krav på koppling mellan skada och fel. Problemet ligger här i skadans natur. Vi fick en hint av Industrimotorer. De gjorde ju gällande att säljarens ansvar enligt gällande rätt inte omfattar skador av detta slag och det är ju så, enligt 67 1 st 2 p KöpL, att den lagens ersättningsbestämmelser inte omfattar ersättning för förlust som köparen tillfogas genom skada på annat än den sålda varan. Produktskada ersätts inte enligt traditionella kontraktsrättsliga principer. Nä, men omfattar klausul 24.7 sådan skada? Enligt den ersätts ju all skada med anledning av fel i godset. Alltså också produktskada? Vi får nu följande fråga: Var avsikten med klausul 24.7 att utvidga säljarens ansvar jämfört med det som gäller enligt bakgrundsrätten, eller avsåg man någonting mindre, t ex blott att införa en beloppsbegränsning? Och märk: Handlar klausulen överhuvudtaget inte om produktskada, så säger den kanske inte heller att säljaren inte svarar för det fall att vi hamnar utanför garantin (t.ex. därför att det inte var fråga om fel). Är ni med? Här kan inom parentes tilläggas att det saknas anledning att anse klausul 24.7 oskälig (36 AvtL) särskilt med hänvisning till beloppsbegränsningen sedd ur köparens perspektiv. Den är mycket generös. I NL01 t.ex. ligger motsvarande begränsning på 15 % av köpeskillingen (produktansvar uteslutet, såvida det inte är fråga om grov culpa), och redan det torde vara skäligt. Skulle tolkningsresonemanget utfalla i att frågan om kravets berättigande inte besvaras av klausul 24.7, får vi leta efter ansvarsgrunder i den utomobligatoriska rätten. De grunder som kommer ifråga är underförstådd garanti (inordnas i Hellner Radetzki, på s 321, under utomobligatoriskt ansvar, men är ju strängt taget per definition inomobligatoriskt), strikt ansvar och culpa. PAL är inte tillämplig, i fråga a), eftersom det rör sig om sakskada och en industrimotor inte kan sägas vara avsedd för enskilt ändamål (se 1 2 st). Culpa är det mest realistiska 15 (30)

16 alternativet, så här får man göra en culpabedömning, enligt konstens alla regler. I en culpaprövning hamnar vi antagligen också i fråga b). Man bör dock pröva PAL:s tillämplighet. PAL är tillämplig i fall av personskada som orsakats av produkt, ja, men bara om skadan orsakats på grund av en säkerhetsbrist och det är något av ett problem i sammanhanget. Det test som ställs upp i 3 PAL är objektivt och det ger begränsat utrymme för att ta hänsyn till individuella förutsättningar. Får man alltså beakta det förhållandet att Drillman använde motorn dåligt inkapslad i en fuktig miljö? Det är kanske svårt att konstatera att en säkerhetsbrist föreligger utan att ta till spekulationer. Ja, det borde ha stått i instruktionerna att motorn är fuktkänslig. Men hur vet vi att det inte gjorde det? Är det mer sannolikt att Industrimotorer utelämnat en sådan central upplysning än att Drillman struntat i att läsa på? Vi vet inte. Och då gäller huvudregeln att man får stå sin egen skada. Alltför många svarande vill att det ska bli ersättning och tvingar in omständigheterna under rekvisiten. Det är inte OK. Balans! Industrimotorers rätt ska bevakas med samma objektivitet som Beckbergs. Skulle PAL vara tillämplig svarar Industrimotorer antagligen enligt 6. Det är svårare att hålla Drillman ansvarig på denna grund. Oavsett hur man ställer sig till PAL:s tillämplighet bör man undersöka huruvida culpa föreligger på Industrimotorers sida, respektive på Drillmans; antingen direkt enligt 2:1 SkL eller strikt via 3:1. (Vi har ingen anledning att anse Beckberg medvållande.) Ett problem här är igen att vi inte vet hur mycket Industrimotorer visste om de förhållanden under vilka motorn skulle användas. Drillman har å sin sida god kännedom om förhållandena i gruvan, men frågan är vad man kan kräva av dem när det gäller motorns egenskaper. Problemet här, och motsvarande problem finns vid felbedömningen enligt KöpL, är att vare sig Industrimotorer eller Drillman har hela bilden. En kan motorn, en kan gruvor. Faran uppstår när dessa fält sammanfaller. Hur ska ansvaret då fördelas? I det läget är det inte säkert att vi kan identifiera ett tydligt ansvarssubjekt, och då får vi gå på huvudregeln: att man får bära sin egen skada. Det är enklare att anse culpa föreligga på Drillmans sida än på Industrimotorers. De är närmare många av farokällorna allt som hänger samman med att arbeta med tunga maskiner under jord, och de är övervakningsgarant i förhållande till Beckberg. Vad slutligen gäller regressfrågan så beror utfallet mycket på vad man kommit fram till i det föregående. Är såväl Drillman som Industrimotorer ansvarssubjekt kommer man in på solidariskt ansvar och på fördelningen av detta. Svarar Industrimotorer inte direkt i förhållande till Beckberg är den senares skada en tredjemansskada, som man kan diskutera utifrån utomobligatoriska principer, i relation till reglerna om ersättning av skada i KöpL och i relation till ansvaret enligt klausulen (30)

17 Det kan räcka. Märk att ovanstående inte är utformat som ett svar, utan utgör en diskussion av hur man borde lägga upp sitt svar. För att få poäng måste man också göra det som här inte gjorts, nämligen genomföra de materiella bedömningarna, med goda argument och bra teknik. Valet av utformning syftar till att understryka en viktig poäng. Mycket hänger på hur man tar sig problemet. Det visar vad man förstår och inte förstår och det avgör hur det konkreta svaret kommer att gestalta sig. Rådet är alltså: Ta det lugnt, skissa upp problemet, vrid och vänd på det istället för att rusa in i t ex KöpL. 17 (30)

18 Kommentar till fråga 3 (10 p) Inledning Den statistik som bildar bakgrund till frågan är helt autentisk, och aktuell. Frågan är alltså helt och hållet verklighetsbaserad, även om upplägget med din medverkan i ett radioprogram och din vän Anna Svensson naturligtvis är helt fiktiv. Det går ganska lätt att se att frågan kan hanteras med diskrimineringslagens regler. Enligt dess systematik måste ett antal lagrum kombineras för att man skall kunna avgöra om en viss påföljd träder in eller inte. I vilken ordning man behandlar lagrumen och dess rekvisit är inte avgörande i sig, man kan alltså mycket väl tänka sig andra vägar än den som följs i kommentaren. Den delas vidare upp i två delar, rekryteringen respektive lönesättningen, men ett fullgott svar behöver inte alls vara disponerat på samma sätt. Rekryteringen Förbudens tillämplighet En svårighet att hantera är att arbetsgivaren inte gjort något. Ingen har omplacerats, sagts upp eller behandlats illa på annat sätt. Reglerna passar nog ofta annars bäst i sådana situationer, men de kan tillämpas ändå. Frågan blir istället om arbetsgivaren borde ha gjort något, och (vilket ju är det som prövningen verkligen inriktas på) om underlåtenheten är rättsligt relevant. Förbuden mot diskriminering är tillämpliga i ett antal uppräknade situationer, däribland när någon söker eller gör en förfrågan om arbete. Vi vet att Anna Svensson sökt arbete på revisionsbyrån, så förbudet är i och för sig tillämpligt. I 2 kap. 2 DiskL ges dock ett antal undantag, enligt vilka förbuden inte hindrar vad som annars skulle vara diskriminering. Det mest intressanta skulle i så fall antagligen vara punkten 4, en särbehandling på grund av ålder, om den har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det berättigade syftet som man kan hämta från delägarens utläggning skulle antagligen vara intresset av att äldre inte ska stängas ute från arbetsmarknaden. Om man accepterar det som ett berättigat intresse i och för sig (se till exempel Arbetsdomstolens diskussion i AD 2001 nr 37) blir frågan om medlet är lämpligt och nödvändigt. Det kan sägas att det enda egentliga medlet för att uppnå intresset skulle vara just att anställa äldre, och saken skulle därmed vara 18 (30)

19 klar. Då har man nog gjort det lite enkelt för sig, dock. Man bör i vart fall diskutera vad det innebär att det till synes bara är kvinnliga revisorer 40+ som särbehandlas, men för diskrimineringsgrunden kön finns ingen möjlighet till proportionerliga undantag, om det inte är fråga om indirekt diskriminering. Det är det väl knappast såsom historien då utvecklar sig, eftersom ju särbehandlingen sker på grund av ålder ( 40+ ) och kön ( kvinnliga. Det finns inget förment neutralt i den normen (eller kriteriet), om det ens är en sådan. Utrymmet för att tillämpa undantaget i 2 kap. 2 4 DiskL. torde alltså vara ganska begränsat i scenariot, ens om man tar delägarens utsaga om revisionsbyråns bevekelsegrunder för sant. Hans fortsättning, som utmynnar i att [k]ortare eller längre perioder av frånvaro skapar inte bara extrakostnader och ökad belastning på den övriga personalen till följd av övertid, det påverkar också möjligheterna att driva verksamheten på ett så kundorienterat sätt som möjligt vilket i sin tur är viktigt i konkurrensen med andra revisionsbyråer antyder kanske att det syfte som vi skall lägga till grund för prövningen inte är det han inledningsvis påstår. Istället verkar intresset snarare handla om konkurrensen med andra revisionsbyråer, vilket ju är lika med ett helt kommersiellt intresse som ligger i att driva en (kommersiell) verksamhet. Om det vore ett berättigat intresse i diskrimineringslagens mening skulle förbudet mot åldersdiskriminering bli helt innehållslöst, så något mer måste rimligen krävas. Definitionen av diskriminering Därmed är dock inte sagt att Anna (eller någon annan, uppgiften förutsätter inte att man utgår från henne eller en viss person, hon är bara med som en möjlighet) är utsatt för diskriminering, i vart fall inte i diskrimineringslagens mening. Att förbudet mot diskriminering är tillämpligt (och att inget undantag från förbudet i sin tur är tillämpligt) säger inget om huruvida någon definition av diskriminering är uppfylld. Man behöver inte utreda vilken typ av diskriminering Anna skulle ha utsatts för i och för sig, om det inte finns något särskilt syfte med det (se till exempel strax ovan). Anna kan vara både direkt och indirekt diskriminerad samtidigt, och för den delen också trakasserad och sexuellt trakasserad (även om det verkar mer långsökt i scenariot). Däremot är det en god idé att innan man börjar utreda rekvisiten funderar lite över om den ena eller andra vägen verkar mest framkomlig, vilket beror på vad man betraktar som problemet. Att man anställer kvinnor 40+ är som sagt knappast förment neutralt, men om man istället fokuserar på att man helst inte anställer den som kan förväntas 19 (30)

20 vara frånvarande kortare eller längre perioder träffar i och för sig kvinnor och män i alla åldrar, men kriteriet kommer (enligt vad vi vet av statistiken) främst att drabba kvinnor i vissa åldrar. Med den förstnämnda formuleringen har man att göra med direkt diskriminering, med den andra indirekt. Enligt bevisbörderegeln i 6 kap. 3 DiskL har den som anser sig diskriminerad att göra diskriminering antagligt, varefter motparten, för att undgå en dom, måste visa att diskriminering inte förekommit. Om man alltså tänker sig att föra Annas talan måste man då visa att hon är missgynnad. Det är hon antagligen redan genom att inte ha givits samma chans som äldre kvinnor eller jämnåriga män, om det är så. Om man istället tänker sig att missgynnandet måste bestå i att hon inte fått jobb blir det svårare, eftersom man då själv måste ge sig in på att visa att hon borde fått jobbet, istället för att låta arbetsgivaren försöka motbevisa diskriminering genom att visa att Anna ändå inte skulle fått jobb (den motbevisningen kommer i princip att inrikta sig på orsakssambandet). För Annas del räcker det i princip med att hon har tillräckliga kvalifikationer för arbetet (se Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s 97). Om hon har det är hon i en jämförbar situation. Enligt EU-rättslig praxis utgör negativ särbehandling på grund av graviditet direkt diskriminering, och det är inte tillåtet att neka någon anställning på grund av negativa ekonomiska konsekvenser under graviditet (se EG-domstolen i mål c-109/00 Tele Danmark). Sådana kostnader får arbetsgivaren ta, eftersom diskrimineringsförbuden annars skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. Vi har inte tillgång till någon praxis som uttryckligen ger stöd för att använda samma argumentation när det inte finns någon drabbad gravid arbetssökande, men effektivitetsargument kan tala i den riktningen. Ännu starkare blir det om man kombinerar med mål c-54/07 Firma Feryn, i vilket EGdomstolen slog fast att ett offentligt uttalande som starkt kan avskräcka visas arbetstagare (tillhöriga grupper som skuddas av diskrimineringsreglerna) från att anmäla sitt intresse till en viss tjänst utgör direkt diskriminering. I det fallet rörde uttalandena etniskt ursprung, men man kan åtminstone fundera på om de inte borde kunna användas lika väl på vårt scenario, som ju för övrigt också rymmer uttalanden om etniskt ursprung. Den som är kvinna, i barnafödande ålder och av utländsk härkomst avskräcks särskilt från att göra förfrågan om arbete på revisionsbyrån, kan man tycka. Vi har att göra med vad som ibland kallas intersektionalitet, flera eller multipla diskrimineringsgrunder, och som är ett intressant diskrimineringsrättsligt problem (men det skall vi inte gå djupare in på nu). 20 (30)