Öresund Advokat AB Baltzarsgatan 30, Malmö telefon:

Transkript

1 Marknadsdomstolen Endast via E-post Malmö den 21 november 2014 Mål nr. C23/14 Parter: Svensk Mjölk Ekonomisk förening./. Oatly AB Öresund Advokat AB Baltzarsgatan 30, Malmö telefon:

2 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING PROCESSUELLA FRÅGOR Frågan om Svensk Mjölks talerätt Förbudsyrkandena SVENSK MJÖLK OCH DESS MEDLEMMARS SJÄLVBILD Marknadskommunikation Kon som fetisch En pastoral framtoning i reell kontrast Naturens egna naturliga naturprodukt Utomstående syn BRANSCHPRAXIS AVSEENDE KOMMUNIKATION Livsmedelsverket rekommenderar, exempel på användning Otillåtna hälsopåståenden, exempel på användning Jämförande reklam, exempel på användning Allmänt lovprisande och förskönande beskrivningar, exempel på användning Naturprodukter, exempel på användning Misskreditering, exempel på användning Oberoende forskning, exempel på användning RÄTTSLIGA GRUNDER FÖR BESTRIDANDET Det kontextuella sammanhanget till Oatlys kommunikation Transaktionstest Yrkande Yrkandena 1.1 d) och

3 5.5 Yrkandet Yrkande Yrkande Yrkande Yrkande BEVISNING Skriftlig bevisning BILAGOR

4 Oatly AB ( Oatly ) vill med anledning av Svensk Mjölk Ekonomisk förenings ( Svensk Mjölk ) ansökan om stämning avge följande svaromål. 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING 1.1 Oatly yrkar i första hand att Svensk Mjölks talan i dess helhet avvisas. 1.2 För det fall Marknadsdomstolen inte finner skäl att avvisa talan bestrider Oatly talan i dess helhet. 1.3 Oatly yrkar ersättning för sina rättegångskostnader med belopp som senare kommer att anges. 2 PROCESSUELLA FRÅGOR 2.1 Frågan om Svensk Mjölks talerätt Oatly vidhåller att Svensk Mjölk inte har talerätt i målet varmed målet ska avvisas. Oatly hänvisar till vad som anförts i yttrandet av den 15 oktober 2014, se aktbil. 51, samt nedan. Marknadsdomstolen har i beslutet daterat den 21 oktober 2014, aktbil 92, funnit att utredningen visar att Svensk Mjölk ska anses ha talerätt i enlighet med marknadsföringslagen ( MFL ). För det fall Marknadsdomstolens beslut ska uppfattas som ett slutligt beslut i frågan så vill Oatly framhålla att beslutet fattades innan Oatly beretts en reell möjlighet att yttra sig över innehållet i Svensk Mjölks inlaga av den 20 oktober 2014, aktbil. 88, eller i övrigt att slutföra sin talan i talerättsfrågan. Marknadsdomstolen synes också i sitt beslut ha fäst avseende vid innehållet i Svensk Mjölks inlaga. Enligt Oatly är det fråga om ett sådant beslut under rättegång som inte vinner rättskraft och alltså kan omprövas. Några egentliga skäl för att begära omprövning behöver då inte anges, men som nyss nämnts är ett sådant skäl att Oatly inte har getts möjlighet att slutfört sin talan. Vad gäller talerättsproblematiken så synes Marknadsdomstolen inte ha tagit ställning till Oatlys grund för att Svensk Mjölk skulle sakna talerätt vad avser att föreningen numera inte bedriver någon verksamhet. Medlemmarnas branschverksamhet bedrivs nu under beteckningen LRF Mjölk ingående i Lantbrukarnas Riksförbund, förening u.p.a. (LRF), org. nr Svensk Mjölks synpunkt att LRF Mjölk inte är en egen juridisk person är egendomlig. Den rättspraxis som Marknadsdomstolen hänvisat till i sitt beslut säger just att LRF hade kunnat föra talan även om den föreningen har flera syften än vad som ryms inom avdelningen LRF Mjölks verksamhet. Det finns därmed inget formellt hinder mot att använda den förening man nu verkar inom som part i målet. 1 28

5 Grunden till Oatlys inställning om utevaron av verksamhet är att Svensk Mjölk själv påstår så när föreningen får formulera sig själv, se bilaga 1 till Oatlys inlaga den 15 oktober 2014, aktbil. 55. I Svensk Mjölks inlaga av den 20 oktober 2014, aktbil. 88 hävdas att bara delar av verksamheten övergått. Vilka delar som skulle kvarstå anges inte. Inte heller åberopas någon dokumentation som styrker att vad Svensk Mjölk själva gör gällande på sin hemsida om att verksamheten stängs, aktbil. 56, och att verksamheten tagits över i själva verket är fel. Vid sökning på eniro.se på Svensk Mjölk Ekonomisk förening så ger det ett telefonnummer, och en adress Vattugatan 17 i Stockholm, Bilaga 1. Ringer man vilket Oatly gjort detta telefonnummer lämnar en telefonsvarare besked om att numret inte används och man uppmanas att kontrollera att man slagit rätt nummer. Vid sökning på allabolag.se på Svensk Mjölk Ekonomisk förening så ger det ett registrerat telefonnummer till föreningen, och en adress Vattugatan 17 i Stockholm, Bilaga 2. Ringer man vilket Oatly gjort ett flertal gånger under flera dagar detta telefonnummer erhåller man endast en upptagetton. Vid besök på adressen kan vidare konstateras att Svensk Mjölk inte finns upptagen bland hyresgästerna på fastigheten, Bilaga 3, samt att personal på grannföretag i trappuppgången vid förfrågan uppger att Svensk Mjölk avflyttade för länge sedan. För länge sedan bör vara någon gång runt årsskiftet 2012/2013 då Svensk Mjölk upphörde med sin verksamet. I samband med detta gav man ut skriften Kunskapskällan i kedjan från ko till köksbord En historia om Svensk Mjölk, Bilaga 4. I förordet till skriften, vari man samlar några minnen för eftervärlden beskrivs organisationen av branschen framöver. Med LRF Mjölk påbörjar vi ett nytt och djupare samarbete med bondekooperationen i syfte att ge jordbruket en starkare röst i den svenska debatten. Den här skriften summerar helt kort perioden Svensk Mjölk. Under rubriken Behov av förändring, med underrubriken LRF Mjölk konstateras: Svensk Mjölk upphörde vid årsskiftet 2012/2013 och verksamheten delades upp mellan LRF Mjölk och Växa Sverige. Den beskrivning av Svensk Mjölks kvarvarande verksamhet som presenteras i aktbil. 88, vilken Oatly inte beretts tillfälle att yttra sig över, bär inte sannolikhetens prägel i något avseende utom möjligtvis ett. Svensk Mjölk hävdar i punkt 10.3 i ytrandet att driva förevarande mål i Marknadsdomstolen tillhör tvärtom ett av Svensk Mjölks grundläggande syften. Det förefaller mot bakgrund av ovanstående observationer vara Svensk Mjölks enda kvarvarande syfte. Svensk Mjölk är i alla här väsentliga avseenden att jämställa med ett vilandeförklarat bolag, vilka av Marknadsdomstolen i praxis har ansetts sakna talerätt. Det centrala rekvisitet för talerätt som lagstiftaren satt upp bör, för att villkoret ska uppfattas som en meningsfull och funktionell partskvalificering, uppfattas så att en sammanslutning av 2 28

6 näringsidkare ska ha en reell verksamhet och därmed ett reellt eget intresse. Det kan alltså inte vara tillräckligt att föreningen har stadgar och att den tidigare bedrivit verksamhet som i och för sig medfört talerätt. Det avvecklade Svensk Mjölk fungerar i innevarande mål endast som ett s.k. processbolag. Det förekommer såvitt Oatly har kunnat klargöra inte heller någon företrädare för Svensk Mjölk. All kommunikation rörande målet hanteras av LRF Mjölk i allmänhet och chefen för LRF Mjölk, Jonas Carlberg i synnerhet. 2.2 Förbudsyrkandena Utformningen av yrkandena Svensk Mjölk för talan om förbud för en större mängd formuleringar i Oatlys marknadsföring. Talan är uppdelad i sju stycken yrkanden varvid ett antal innehåller ett flertal punkter (punkterna ). Till varje yrkande har det begärts ett vite om 2 miljoner kronor, eller sammanlagt 14 miljoner kronor för hela talan. Yrkandena är i några fall uppbyggda så att en sammanhållen löpande text från Oatly har delats upp i flera olika påståenden, vilka ifrågasätts var för sig. I något fall ingår ett sådant utbrutet påstående i en underpunkt tillsammans med andra påståenden (dvs. omslutet av ett vitesyrkande), medan en annan del av den i Oatlys kommunikation sammanhållna texten ingår i en annan underpunkt som träffas av ett annat vitesyrkande. Uppbyggnaden av förbudsyrkandena på sätt som Svensk Mjölk gör medför att vissa underpunkter, såvitt Oatly kan förstå, överlappar varandra, t.ex. yrkandena 1.1 d) ställt mot 1.2. En överträdelse av Oatly av ett eventuellt meddelat förbud i enlighet med yrkandena såsom formulerade av Svensk Mjölk, skulle medföra att dubbla viten skulle kunna utlösas baserat på samma påstående. Svensk Mjölks utformning av sina yrkanden är dessutom mycket oklar. Förbudstalan framstår, försiktigt uttryckt, som vildvuxen och svåröverskådlig. Någon röd tråd går inte att finna. Detta sagt mot bakgrund av att Oatly är väl införstådd med hur den egna marknadsföringen är utformad och borde ha goda förutsättningar att identifiera en röd tråd, om någon sådan fanns. Det som i grunden är avgörande i detta sammanhang är att ett vitessanktionerat förbud, om ett sådant trots allt skulle ställas upp är välavvägt, detta eftersom det är ett oeftergivligt krav som rättsordningen ställer. För resonemanget bör också påpekas att Svensk Mjölks talan endast delvis kan komma att bifallas, vilket i så fall innebär att det blir än mer svåröverskådligt hur förbudet påverkar Oatly. Oatly menar att det kan vara befogat att påståendet om ospecifika hälsopåståenden (yrkandet 1.5) är föremål för en särskild prövning och vitesprövning. Det är i målet fråga om 3 28

7 en annan underliggande lagstiftning som bär upp den prövningen. Återstående bör behandlas under en andra punkt och omslutas av ett vitesyrkande. Enligt Oatly är det angeläget att, i första hand, Svensk Mjölk omformulerar sin förbudstalan med dessa synpunkter för ögonen. I vart fall bör svensk Mjölk kommentera uppbyggnaden i sitt nästa yttrande för att göra en eventuell systematik begriplig. Oatly hemställer att domstolen förelägger Svensk Mjölk att klargöra sin talan i enlighet med ovan. Yrkandena enligt punkterna 1.4 och 1.5 är dessutom båda opreciserade. Detta utvecklas närmare under de rättsliga grunderna för bestridandet för respektive punkt Vitesbeloppets storlek Som Oatly har anfört i tidigare inlagor finns ingen grund för att vitesbeloppet ska fastställas till ett högre belopp än kr. Detta än mer i beaktan av vad som redovisats i föregående avsnitt. Oatly vill vidare framhäva att Svensk Mjölk genom yrkade vitesbelopp, tillsammans med annan retorik, försöker skapa en bild av att Oatlys marknadsföring skulle vara särskilt allvarlig. Detta gör Svensk Mjölk dessutom utan att visa något som helst intresse för sammanhang och inramning. Påståenden i Tv-reklam och påståenden som förekommer på undanskymd plats på hemsidan ges samma dignitet. Oatly kommer att återkomma till frågan i samband med att det s.k. transaktionstestet behandlas nedan under punkten SVENSK MJÖLK OCH DESS MEDLEMMARS SJÄLVBILD 3.1 Marknadskommunikation Svensk Mjölk förefaller kräva en standard på kommunikation som de, och deras medlemsföretag, inte själva lever upp till. Den typ av kommunikation som Svensk Mjölk i detta mål vänder sig emot är närmst att betrakta som branschpraxis. Oatly redogör under avsnitt 4 för ett fåtal exempel på denna kommunikation. Detta rättfärdigar naturligtvis inte eventuella överträdelser av gällande lagstiftning som Marknadsdomstolen kan komma fram till att Oatly har gjort sig skyldigt till. Det är dock Oatlys uppfattning att en förståelse för hur den livliga konkurrensen gör sig uttryck i kommunikationen på marknaden måste finnas med som tolkningsdata för de subtila bedömningsfrågor här är fråga om. Ytterligare vägledning i bedömningen av påståenden om rimliga tolkningar från Svensk Mjölks sida måste enligt Oatlys uppfattning hämtas i den världsbild som mejeribranschen har byggt upp för sig själva och i viss mån samhället i stort. 4 28

8 3.2 Kon som fetisch Docent Håkan Jönsson vid Lunds universitet har analyserat framväxten av den status kon har kommit att få i marknadsföringen av olika mejeriprodukter och i vissa fall t.o.m. produkter utan annan koppling till mejerivärlden än att de saluförs av ett mejeriföretag. Såhär beskrivs kons roll: 1 Att glada kor på gröna ängar kan ge positiva associationer är reklammakare väl medvetna om. [ ] Under flera år har svenska konsumenter i annonskampanjer och prisbelönta reklamfilmer i svensk tv kunnat komma i kontakt med Bregottfabriken, som består av några frigående svartvita kor på gröna ängar i ett svenskt sommarlandskap. Varför befolkas Bregottfabriken av kor? [ ] Det finns ju också en Bregottfabrik som ser ut som en fabrik. Ett modernt mejeri där utbildad arbetskraft och avancerade maskiner med den senaste tekniken omformar råvarorna mjölk och rapsolja till en fyrkantig plastförpackning med smörgåsfett. Men den fabriken visas inte. Vid en jämförelse med hur mejerireklamen såg ut för några decennier sedan är det slående hur arbetet, både i lantbruket och senare i förädlingsledet blivit helt frånvarande. Alla led mellan kon och bordsförpackningen med rapsoljeblandat smör i livsmedelsbutiken är försvunna [ ] I Bregottreklamen är det urproducenten, kon, som står i fokus. [ ] Varför är då kon så viktig för försäljningen av mejeriprodukter? [ ] en tilltagande misstro mot teknologins förmåga att skapa säkerhet. [ ] Det frammanas en bild av en matproduktion som har blivit allt mer onaturlig och att myndigheter och stora företag inte förmår vara någon garanti för säker mat. Att kommunicera trygghet och säkerhet har därför blivit allt viktigare för livsmedelsindustrin [ ] När produktionsprocessen och myndigheternas övervakning inte inger samma trygghetskänsla blir den symboliska anknytningen till kon ett sätt att försöka återupprätta det förtroende som skapades i den faktiska närkontakten. [ ] Denna personliga kontroll är i praktiken inte möjlig, men kon gör det åtminstone möjligt att maskera det mänskliga system av producenter, företag och experter som skiljer konsumenten från ursprungskällan. [ ] Kon fungerar i detta sammanhang som en fetisch, ett föremål som frambesvärjer en viss verklighet 1 Mjölk en kulturanalys av mejeridiskens nya ekonomi, Håkan Jönsson, Brutus Östlings Bokförlag Symposiom, 2005, sid. 74 ff. 5 28

9 genom att simulera den. [ ] Avbildningar, som kon i det här fallet, har egentligen inte för avsikt att dölja verkligheten, men den gör det genom att representation och verklighet skiljs åt. [ ] Så tycks det också fungera med kon. Den skapar en längtan efter det autentiska, det gammaldags, rena och äkta, i form av en längtan till en bondeidyll som egentligen aldrig har funnits. Mot denna bakgrund återfinns kon som symbol på snart sagt alla produkter som kommer från mejeribranschen. Till och med Bregotts mindre matfettsblandning, som innehåller så lite mjölkprodukt att den inte får benämnas smör, har kor på förpackningen. Arla har tillägget ko, bildande Arla Ko, som ett registrerat varumärke och använder det som koncept för produkter innehållande svensk mjölk. När Åsens mjölk (numera Skånemejerier) lanserade en apelsinjuice hade man under en tid en ko på plastflaskan, vilket uppges ha förvirrat konsumenter som inte förstod kopplingen mellan apelsiner och kor. I Falköpings mejeris värld är kon också ett centralt inslag i marknadsföringen. Den förekommer framför allt på det ekologiska sortimentet av produkter. I versionen för barn går eller står kon mest, äter gräs och kommer när man visslar på den för att mjölkas för hand. Hos Gefleortens Mejeri används kon för att knyta an till det idylliska, lantliga och lokala som är påtagliga element i marknadsföringen av deras produkter. Hos Gäsene Mejeri används kon för att knyta an till det genuina, gammaldags och lantliga som präglar marknadsföringen av deras ostar. Idylliska bilder på kor och kalvar, betandes fritt tillsammans är det dominerande uttrycket i snart sagt all reklam avseende mejeriprodukter Mejeribranschens kommunikation till barn I mejeribranschens värld kan kossan ge framför allt barnen all information de behöver. Flertalet medlemmar i Svensk Mjölk använder en ko för att förmedla budskap till barn. I Skånemejeriers världsbild är Kalvin allestädes närvarande. Man kan gå med i Kalvinklubben, Kalvins fotbollsskola och springa Kalvinknatet. Kalvin själv kan förutom att springa och hoppa, gå på två ben, använda frambenen som armar, prata, läsa, skriva, uttrycka känslor och har övriga mänskliga attribut som förmågan att resonera. Det finns utbildningsmaterial där Kalvin förmedlar Skånemejeriers världsbild till barnen. Hos Norrmejerier kan man träffa superhjältekossan Norris. Norris kan utöver allt det som Kalvin kan, även flyga. Norris förefaller närvarande i all Norrmejeriers marknadsföring som riktar sig till barn. I Arlas världsbild finns, förutom som logotyp för konceptet Arla Ko med produkter som innehåller svensk mjölk, kor och kalvar i alla möjliga sammanhang. Liksom Kalvin och Norris 6 28

10 är Arlas barnvariant av ko magisk. Man kan t.ex. spela spelet där Kapten Ko jagar Doktor Dum som stulit all mjölken. Som Kapten Ko kan barnen: Spring, hoppa, flyg och undvik hinder - samtidigt som du gör ditt bästa för att samla mynt. Mynten kommer du vid en senare uppdatering att kunna använda för att köpa utrustning till din kossa - hattar, hjälmar, stövlar och rentav nya och bättre raketmotorer! Det finns på Arlaminor 2 färdiga läromedel att ladda ner och använda i skolorna, förmedlande Arlas världsbild. 3.3 En pastoral framtoning i reell kontrast Rationaliseringarna inom mejeriindustrin har lett till att både mjölkbönder och mejerier minskat kraftigt i antal. De senaste femtio åren har nitton av tjugo mjölkbönder försvunnit. Mejerierna har minskat från fler än femtonhundra år 1934, till femtio stycken ägda av fjorton företag år Även korna har blivit betydligt färre eftersom en kos genomsnittliga avkastning närmare tredubblats de senaste hundra åren. [ ] Att små företag tvingas slå igen gör att lokala och regionala matkulturer riskerar att urholkas, menar de som kritiserar utvecklingen. [ ] [ ] ett växande intresse för småskaligt och lokalt producerade matvaror märkts i Europa. [ ] Denna utveckling har lett till att småskalig och lokal matproduktion plötsligt åter ses som en framtidsbransch. 3 Sedan Docent Håkan Jönsson skrev ovanstående har utvecklingen eskalerat. I juli 2014 fanns det bara mjölkbönder/mjölkföretag kvar i Sverige enligt LRF Mjölks hemsida. Dessa har under 2014 minskat i antal med ca 20 stycken i månaden. Det finns nu 19 mejeriföretag ägda av sex mejeriföreningar i Sverige. Samtliga dessa sex föreningar återfinns bakom denna stämningsansökan. Mängden invägd mjölk har däremot ökat från 2011 till idag enligt LRF Mjölks hemsida. Till detta kommer en ökande import/införsel av mjölk från andra länder. Någon lisa för hårt prövade mjölkbönder lär dock inte LRF Mjölk eller mejeriföreningarna utgöra. I festskriften till Svensk Mjölks minne i samband med att dess verksamhet upphörde, Bilaga 4, uttrycker sig LRF Mjölks första direktör, Hans-Åke Hammarström, som flyttade från Jönsson, sid. 87 ff 7 28

11 posten som VD i Svensk Mjölk tillsammans med tjugotalet anställda när föreningen avvecklades den 1 januari 2013, på följande sätt: Antalet mjölkbönder har jag inga synpunkter på, det viktiga är antalet kor och deras förmåga att producera. Detta kontrasterar den bild mejeribranschen vill skapa runt sina varumärken och produkter. Docent Håkan Jönsson tar i sin bok upp exemplet Åsens, med bl.a. produkten Gammeldags Lantmjölk, ett varumärke skapat av ett litet lokalt mejeri i Kågeröd i Skåne, sedermera uppköpt av Skånemejerier och produktionen flyttad till Skånemejeriers produktionsanläggning i Malmö. Jönsson skriver: 4 marknadsföringsstrategin gick ut på att tona ner att Åsens var en del av Skånemejerier. På de etiketter som först togs fram efter övertagandet stod Skånemejerier med stora bokstäver, men etiketterna ändrades snart så att kopplingen till Skånemejerier bara framgick av en finstilt hänvisning till företagets webbadress. Åsen kan därför även efter uppköpet uppfattas som en konkurrent till Skånemejerier. [ ] Exemplet Åsens visar att försäljningen av gammaldags, småskalig mjölk inte nödvändigtvis gynnar gammaldags, småskaliga mejerier. [ ] Åsens mejeri fick alltså läggas ner, men mjölken finns kvar. Det behöver naturligtvis inte ses som negativt om det bara är mjölkens smak och den praktiska förpackningen man är ute efter. Tillgängligheten ökade ju efter nedläggningen. Att den ekologiska mjölken produceras av de stora företagen behöver inte heller ses som ett problem. Om det är omställningen till ekologisk produktion på mjölkgårdarna som är huvudskälet är det snarare en tillgång. Det har inte varit oväsentligt för den ekologiska mjölkens starka tillväxt att den inlemmats i de existerande och kostnadseffektiva produktions-, distributions- och handelsnätverken. Om man däremot köper den för att man vill ha ett småskaligt alternativ till livsmedelsjättarna är det mera problematiskt. [ ] Benämningen gammaldags på helfet mjölk (som sticker den källkritiskt skolade i ögonen) kan passera först när beteckningen har förvandlats från en historisk beskrivning till ett estetiskt tilltalande tecken. Detsamma gäller för Åsens och lant- på den mjölk som produceras på den nybyggda linjen i Malmömejeriet. [ ] Tecken som gammaldags, naturlig, Åsens och lantmjölk framstår som i högsta 4 Jönsson, sid. 90 ff 8 28

12 grad meningsbärande, både för mejerierna och för dem som konsumerar de produkter som tilldelats de gångbara tecknen [ ] Skånemejerier säljer idag Åsens Lantmjölk Gammaldags 5 och Hjordnära Ekologisk Gammeldagsmjölk 6, och man kan köpa Norrskensfil 7 och Fjällfil 8 av Norrmejerier. Detta utgör endast några exempel på hur skapade föreställningar av genuinitet och idyll i stora stycken präglar mejeribranschens kommunikation. Bilder på forna tiders mjölkkannor på förpackningar, bondmoror i ord och bild, pastorala vyer över landskap, med eller utan koppling till produkten, fritt betande kor och solnedgångar är vanligt förekommande inslag. I vissa fall har hela koncept byggt upp på denna skapade bild såsom varumärket Hjordnära, ägt av Skånemejerier. 9 Samtliga mejeriföreningar har på framträdande, om inte på primär plats, på sina hemsidor utförliga referenser med ord och bild från några utvalda mjölkbönder som målar en bild av sin verksamhet. Bilden i de olika fallen är i här aktuellt avseende påfallande lik. 3.4 Naturens egna naturliga naturprodukt I sin marknadsföring och i snart sagt alla sammanhang där mjölk förs fram som livsmedel, inklusive punkt i Svensk Mjölks stämningsansökan, hävdas att mjölk är naturligt eller t.o.m. en naturprodukt. Det kan ifrågasättas om den bilden överensstämmer med den produkt som mejeribranschen producerar. Enligt Livsmedelsverkets vägledning på området, Vägledning till Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2004:27) om märkning och presentation av livsmedel definieras en naturprodukt enligt följande: För att ett livsmedel ska kunna betraktas som naturligt eller som en naturprodukt måste det existera i befintligt skick i naturen eller endast ha genomgått minimal behandling. Ett sammansatt livsmedel kan aldrig i sig vara en naturprodukt. Oatly har i punkt i aktbil. 97 redogjort för den process som omvandlar de hela havrekärnorna till det flytande livsmedlet havredryck. Merparten av Svensk Mjölks medlemmar redogör inte, eller endast i förenklade drag, för mejeriernas process att omvandla kons mjölk till konsumtionskomjölk för försäljning. I de

13 flesta fall kommer mjölken till mejeriet, varefter den hamnar i mjölkförpackningen. I något fall efter att ha gått igenom några rör och ytterligare i något fall blivit pastöriserad. Gefleortens Mejeri utgör dock ett undantag och redogör i ord och bild för mejeriprocessen. För att börja på exakt samma ställe som redogörelsen för havredrycksprocessen så börjar omvandlingen av mjölken med ett antal olika kontroller: 1. Separering mjölken snurrar runt i en stor behållare varvid den separeras i sina beståndsdelar, skummjölk och grädde; 2. Standardisering innebär att skummjölk och grädde blandas i de proportioner som krävs för skapandet av respektive mjölk med olika fetthalt; 3. Vitaminering ersättning för de vitaminer som försvunnit i processen, eller ytterligare berikning, tillsätts i detta steg, primärt A- och D-vitamin i mini-, lätt- och mellanmjölk; 4. Homogenisering fettet i mjölken slås sönder i mindre delar vilket förändrar dess fysiska struktur, egenskaper och smak; 5. Pastörisering all konsumtionskomjölk värmebehandlas för att döda av bakterier som förekommer naturligt i mjölken (detta är ett lagstadgat krav för att mjölk ska få säljas till konsumenter); samt 6. Kylning och förpackning. Det är således samma antal processteg från råvaran mjölk till den färdiga produkten konsumtionskomjölk som för havren till den färdiga produkten havredryck. Råvaran genomgår även i allt väsentligt samma typ av förändringar i processen. Båda genomgår en fysisk förändring som påverkar produktens egenskaper. Havren mals och enzymeras. Mjölken (som får delar av sin näring ifrån enzymatisk nedbrytning av fodret i kons mage) homogeniseras. Båda processerna innehåller en separering. I havredryckens fall separeras icke vattenlösliga fibrer från den övriga drycken och i mjölkens fall grädden från skummjölken. Båda produkterna berikas med bl.a. vitaminer som ger andra näringsmässiga egenskaper än råvaran. Värt att notera är att mjölken i realiteten berikas redan i det att kon ges berikat foder för att det ska bli möjligt att erhålla de mängder mjölk, innehållande de näringsämnen man normalt återfinns i komjölk, som en rationell mjölkproduktion kräver. Båda processerna avslutas sedan med en värmebehandling och en paketering. Det går således inte att säga att konsumtionskomjölk och havredryck skiljer sig åt i något väsentligt avseende naturlighet. Båda konsumentprodukterna är processade livsmedel som har genomgått förändringar vilket gör att den produkt konsumenterna köper i butiken inte står att finna i befintligt skick i naturen. För det fall mejeribranschen anser att konsumtionskomjölken kan anses ha genomgått minimal behandling så är på samma sätt havredrycken en naturprodukt

14 3.5 Utomstående syn Innevarande mål har kommit att belysa mejeriindustrin ur en mängd olika synvinklar. Vurmen för det genuina, naturliga och idylliska, etiska överväganden gällande deras verksamhet, miljömässiga påverkan, den heliga kon som symbol, nytillkommen kritisk forskning, belysande av trovärdighetsproblem i den egna forskningen och övertolkning av myndigheters rekommendationer är några fasetter. För varje nytt perspektiv som tillkommer, för varje vedertagen sanning som granskas närmare framträder bilden av mejeribranschen som en Potemkinkuliss allt mer. Konsumenternas längtan efter det autentiska, det gammaldags, rena och äkta, en bondeidyll som egentligen aldrig har funnits, har gjort att branschen och dess aktörer har målat upp en i stora stycken falsk och direkt vilseledande bild av sin verksamhet för att tillgodose detta behov. 4 BRANSCHPRAXIS AVSEENDE KOMMUNIKATION 4.1 Livsmedelsverket rekommenderar, exempel på användning Såsom har redogjorts för i aktbil. 97 stämmer inte påståendet att Livsmedelsverket rekommenderar alla att dricka en halv liter mjölk om dagen. Alla förefaller överens om att någon sådan rekommendation inte finns. Trots detta marknadsför exempelvis Falköpings Mejeri den 21 november 2014 fortfarande sina olika Standardmjölkar innehållande 3 % fett med följande mening: Livsmedelsverkets och Socialstyrelsens expertgrupp för Kost och Hälsa rekommenderar barn och vuxna en konsumtion av 5 dl mjölk eller motsvarande mängd fil eller yoghurt per dag. 4.2 Otillåtna hälsopåståenden, exempel på användning Rubriken och den första meningen som möter en besökare på Arlas sida för varumärket Wellness 10 är följande: ARLA WELLNESS - NATURLIG HÄLSA VARJE DAG samt Arla Wellness är Arlas varumärke för produkter som bidrar till din hälsa.. Dessa påståenden saknar varje tveksamhet rörande dess status som näringspåstående, vilket Oatly närmare utvecklar under punkt 5.7. Något godkänt specificerat påstående följer naturligen inte påståendena

15 4.3 Jämförande reklam, exempel på användning Ett exempel där mejeribranschen gör jämförande reklam är i det redan påtalade exemplet Mjölk är 8 gånger bättre än havredryck. Samma påhitt upprepas gång på gång, i alla möjliga sammanhang av LRF Mjölks direktör Jonas Carlberg, vilket har exemplifierats i aktbil Allmänt lovprisande och förskönande beskrivningar, exempel på användning Allmänt lovprisande och förskönande beskrivningar är vanligt förekommande i branschens kommunikation. Ett exempel som har uppmärksammats är Arlas reklam för Bregott i den så kallade Bregottfabriken. Inte mindre än tolv gånger de senaste dryga två åren har konsumenter reagerat så starkt på den förmedlade bilden att de har anmält saken till Konsumentombudsmannen (KO). Såvitt Oatly förstår har KO även inlett ett tillsynsärende i frågan. 4.5 Naturprodukter, exempel på användning Oalty har ovan under punkt 3.4 redogjort för villkoren för användning av uttryck som naturprodukt, naturens egen och naturligt, samt visat varför ingen konsumtionskomjölk kan vara naturlig i reglernas mening. Bland andra Arla och Skånemejerier lanserar mjölk generellt under konceptet naturens egen sportdryck i direkt strid med Livsmedelsverkets föreskrifter och vägledning. Det är under dessa förhållanden även en i sanning magisk ko som producerar något sådant som Arlas Cocio Chokladmjölkdryck Sport, med följande innehållsförteckning: Minimjölk 90%, socker 5%, fettreducerad kakao 1,3%, mjölkprotein, maltodextrin, mjölkmineraler, stabiliseringsmedel: karragenan, vitamin D., Bilaga 5. Värt att notera är att även det tillsatta sockret vilket av Livsmedelsverket och i stort sett varje dietist ses som ett stort problem i kosten idag med mejeribranschens världsbild beskrivs som tillsatt socker ger dig naturlig energi efter träning. Då det enligt lag är förbjudet att sälja mjölk som inte är åtminstone pastöriserad, bl.a. för att de naturligt förekommande bakterierna ska dödas av, kan det per definition inte finnas någon naturlig konsumtionskomjölk på marknaden. Det finns de som menar att konsumenterna t.o.m. vilseleds genom att den processade mjölken kallas färsk. En av de mest högljudda förespråkarna för denna idé torde vara författaren Fredrik Colting i hans bok MJÖLKREVOLUTIONEN Naturens mest perfekta mat du inte får köpa (ännu). 4.6 Misskreditering, exempel på användning Oatly redogör för sin syn på gränserna för misskreditering under punkt nedan. Det är i detta sammanhang relevant att notera att LRF/Svensk Mjölk själva så sent som den

16 oktober 2014 hänvisar till en reklamfilm för smör från 1977 utan påstående om att det skulle förekomma några misskrediterande inslag i densamma. De noterar: Se denna härliga reklamfilm med glimten i ögat!, Bilaga 6. Hänvisningen görs i facebookgruppen Bonde på köpet, en i grunden vällovlig satsning med stor potential tillsammans med hemsidan från Sveriges bönder och LRF. 4.7 Oberoende forskning, exempel på användning I publika sammanhang refererar LRF Mjölk till den studie Oatly har kommenterat i aktbil. 97 såsom framtagen av oberoende forskare vid Lunds Universitet, Uppsala Universitet och University of Washington. I LRF Mjölks nyhetsbrev av den 29 april 2014 kommenteras studien på följande sätt, Bilaga 7: Det dansk svenska samarbetsprojektet för att lyfta mjölken som klimatsmart näring är nu avslutat. Projektet har resulterat i en rapport som lyfter nutritions, klimat och tillväxtaspekter kring mjölken, och en strategi för att öka genomslaget för det mat och klimatindex som LRF Mjölks experter tidigare utvecklat. 5 RÄTTSLIGA GRUNDER FÖR BESTRIDANDET 5.1 Det kontextuella sammanhanget till Oatlys kommunikation Oatly re-lanserade sin produktportfölj med en ny kommunikationsplattform som inkluderade ny dekor och ny webbplattform i maj Oatlys produktportfölj består av produkter som är typiska fri-från-livsmedel 11, vilka har samma principiella användningsområde som mjölkprodukter men med den avgörande skillnaden att de bl.a. inte är framställda från mjölk och inte innehåller mjölk eller mjölkprotein. Oatlys produkter hämtar en marknadsfördel från det faktum att de inte innehåller exempelvis mjölk eller soja. Det ger en unik produktprofil och något som Oatly har ett legitimt intresse att sätta fokus på och lyfta fram i sin kommunikation och marknadsföring, förutom det rent lagstadgade kravet. Denna unicitet gör Oatlys produktportfölj till ett alternativ till etablerade produkter så som mjölk vad gäller användningsområde. För att Oatlys produkt ska få en relevans i en genomsnittskonsuments medvetande behöver den således relateras till denna marknadsmässiga kontext. 11 Fri-från-livsmedel - För att man ska få märka ett livsmedel med påståendet "fri från" ett allergiframkallande ämne eller annat ämne som kan ge en överkänslighetsreaktion, måste kraven i reglerna för livsmedel för särskilda näringsändamål (sär-när) vara uppfyllda. Detta gäller även produkter där halten av gluten eller laktos har minskats, och som är avsedda för personer som inte tål gluten eller laktos. (

17 Att nya produkter kommer fram är något som är gynnsamt för konsumenter som kollektiv och ökar valfriheten på marknaden. Här i ligger ett legitimt intresse för Oatly att kunna redovisa skillnaderna mellan sina produkter och etablerade alternativ. Detta legitima intresse torde vara än starkare i den aktuella situationen då det rör sig om en total re-lansering av Oatlys hela produktportfölj och varumärkesprofil. Det är i denna kontext som all den påtalade kommunikationen och marknadsföringen ska förstås. Referenserna till mjölk används uteslutande för att kontextuellt relatera Oatlys produkter till ett användningsområde som är greppbart för en genomsnittskonsument. 5.2 Transaktionstest I 6 MFL föreskrivs att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 8 samma lag gäller på liknande sätt att marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Föreskrifterna brukar betecknas som transaktionstestet. Transaktionstestet syftar till att klargöra att det inte är tillräckligt och att en marknadsföringsåtgärd inte är otillbörlig enbart av den anledningen att den inte är förenlig med de materiella bestämmelserna i MFL. Den ifrågasatta åtgärden måste även i praktisk och konkret mening ha påverkan på affärsbeslut eller i varje fall sannolikt kan antas ha det, för att en otillbörlig överträdelse ska ha skett. Det kan noteras att vissa former av ifrågasatta marknadsföringsåtgärder inte är underkastade transaktionstest utan alltid är otillbörliga, t.ex. de som anges i den s.k. svarta listan. I de fall där transaktionstestet ska användas är det enligt Oatly en självklarhet, men måhända inte rättsligt prövat, att den ifrågasatta marknadsföringsåtgärden sätts i såväl sitt konkreta som sitt kontextuella sammanhang. Vid bedömningen av den påtalade marknadsföringen i målet är transaktionstestet relevant från två utgångspunkter, nämligen 1) verkan av innehåll, sammanhang, placering och presentation och 2) var gränsen för lagstridig misskreditering går Verkan av innehåll, sammanhang, placering och presentation Verkan av placering och presentation har Oatly redan berört i inlaga av den 10 november 2014, aktbil. 55 punkten 4.4 vad gäller användning av formuleringarna No milk., No soy. och No badness i förpackningsdekor. Där skrivs formuleringarna i så pass liten text på frontpanelen att en genomsnittskonsument i en normal inköpssituation inte kommer att lägga märke till dem. Resonemanget bygger på att Marknadsdomstolen har utvecklat en fast praxis angående vilseledande efterbildningar och genomsnittskonsumentens beteende vid köp av dagligvaror genom självbetjäning. I denna köpsituation fäller helheten av en förpackningsdekor utslaget, eftersom varor ofta väljs ut snabbt bland butikshyllorna och utan 14 28

18 större uppmärksamhet, (se exempelvis MD 1995:9; MD 1996:1; MD 2001:22; MD 2010:4; EU domstolen C SABEL.). För att inte transaktionstestet ska brista i realism så ter det sig naturligt och konsekvensenligt att har tillämpa motsvarande utgångspunkter som vid vilseledande efterbildning. I en prövning av om transaktionstestet är uppfyllt måste också ingå att pröva frågan om en i och för sig felaktig uppgift i marknadsföring verkligen påverkar affärsbeslut. Formellt felaktiga uppgifter som sannolikt inte konsumenten inrättar sig efter kan inte antas påverka affärsbeslut. För en realistisk bedömning ska kunna äga rum, bör ett ifrågasatt påstående i marknadsföringen sättas i ett sitt konkreta sammanhang. Till exempel måste ett visst påstående som förekommer på en förpackningsdekor tillsammans med en mängd annan information ses i ett sammanhang. Ett formellt felaktigt påstående kan då neutraliseras i så motto att det ger fog för slutsatsen att någon påverkan på affärsbeslut inte är trolig Var gränsen för lagstridig misskreditering går Marknadsdomstolens praxis angående misskreditering har som Oatly tidigare redogjort för främst rört situationer som varit av en helt annan dignitet och ett helt annat språkbruk än den nu påtalade marknadsföringen. Se härom Oatlys av den 10 november 2014, aktbil. 55, samt punkten 5.5 nedan. Den påtalade marknadsföringen innehåller inte denna typ av uppenbart misskrediterande uttryck. Förutom frågan om det är misskreditering aktualiseras också frågan var gränsen går mellan å ena sidan livlig konkurrens och å andra sidan lagstridig misskreditering. I detta sammanhang är det inte tillräckligt att konstatera ett element eller grad av misskreditering utan det måste vara en så pass kvalificerad, grov och tydlig misskreditering att det påverkar en genomsnittskonsuments förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det är Oatlys uppfattning att den påtalade marknadsföringen inte är misskrediterande mot mjölk. Skulle dock marknadsdomstolen finna element av misskreditering i det påtalade materialet är det i vart fall inte fråga av en misskreditering av en sådan art att det påverkar en genomsnittskonsuments förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 5.3 Yrkande Svenska översättningar och svensk hemsida Svensk Mjölk hävdar att påståenden använda på den svenska hemsidan utgör direkta översättningar av de engelska påståenden som talan avser, aktbil. 11 och 13 till stämningsansökan. Detta påstående bestrids. Exempelvis anförs på sidan 23 i stämningsansökan, aktbil. 1, att Helt fri från mjölk, soja, nötter eller andra konstigheter är 15 28

19 en översättning av yrkande 1.1 b) No milk, no soy, no nonsense. vilket inte ens ur ett lexikaliskt perspektiv stämmer. Svensk Mjölks förbudstalan avser några påståenden i den svenska versionen av Oatlys hemsida. Uttryck använda i den svenska versionen utgör separata påståenden som ska bedömas för sig. Svensk Mjölk försöker även lägga de begrepp och uttryck Oatly använder på svenska som grund för Oatlys avsikter med de engelska påståendena. Detta är såväl en logisk som rättslig felsyn. Enligt MFL:s struktur är inte Oatlys subjektiva avsikter med ett påstående avgörande eller ens relevant i målet. Enligt lagens struktur, och fast praxis, är istället den korrekta bedömningsgrunden hur marknadsföringen har uppfattats av en genomsnittskonsument. I enlighet med ovan, och hur Svensk Mjölk har formulerat sina yrkanden, är Oatly av uppfattningen att den svenska versionen av hemsidan inte omfattas av talan. Alla påståenden som görs i den svenska versionen är separata påståenden, skilda från och inte alls utgörande en direkt översättning, av den engelska versionen. De kan inte heller användas som tolkningsstöd för Oatlys avsikter med de engelska uttrycken. Den svenska versionen av Oatlys hemsida saknar således relevans för och bäring på målet och kan inte ligga till grund för tolkningen av de engelska uttryck som avses i yrkande 1.1 a) f) Yrkandena 1.1 a) No milk., No soy. och No badness Yrkandet bestrids. Grunden därtill är att påståendena inte är vilseledande eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 MFL eller 5 MFL. Transaktionstestet är vidare inte uppfyllt. Oatly har tidigare i yttrande av den 10 november 2014, aktbil. 55, utvecklat sin inställning till yrkande 1.1 a). Då Oatlys produktpåståenden som träffas av yrkande 1.1 b), e) och f) följer samma struktur upprepas denna text här i delar för läsarens bekvämlighet. Svensk Mjölks yrkande tar sikte på påståendet No milk. No soy. No badness. Detta yrkande stämmer inte överens med Oatlys påtalade marknadsföring, vare sig i förpackningsdekor eller i den påtalade reklamfilmen. Oatlys marknadsföring avser tre separata påståenden återgivet på tre rader med versalbokstav på varje rad, avslutad med punkt: Påstående 1: No milk. Påstående 2: No soy. Påstående 3: No badness

20 Att Oatlys påtalade marknadsföring uppfattas av en genomsnittskonsument som tre separata påståenden syftande enbart på Oatlys produkt förstärks i den påtalade reklamfilmen ytterligare av att påståendena kommer i bild ett i taget, i samma tempo, följt av texten THE ORIGINAL OAT-LY (0:05 No milk., 0:06 No soy., 0:07 No badness., 0:08 THE ORIGINAL OAT-LY ). Svensk Mjölk försöker artificiellt förstärka sambandet mellan de tre påståendena i sitt yrkande genom att skriva ihop alla tre påståendena till ett påstående på en rad. No milk. No soy. No badness.. De två första påståendena tar sikte på information som Oatly har en lagstadgad skyldighet att klargöra angående innehållet i produkterna, se i denna del punkt i aktbil. 55. Detta är livsnödvändiga upplysningar för bl.a. allergiker men även essentiella för personer som aktivt väljer bort dessa födoämnen i sin kost. Helt uppenbart tar de sikte på den egna produktens innehåll och informerar omsättningskretsen om avsaknaden av dessa ingredienser i Oatlys produkt. Att de tre påtalade påståendena uppfattas av en genomsnittskonsument som en referens till den egna produkten förstärks av att de i den påtalade reklamfilmen efterföljs av THE ORIGINAL OAT-LY (Oatlys logotyp) och i förpackningsdekoren av att de återges i relativt liten text under THE ORIGINAL OAT-LY (Oatlys logotyp). Det är i denna inramning och sammanhang som det tredje uttrycket No badness. ska tolkas. Det är mot bakgrund av detta inte ett rimligt antagande, så som Svensk Mjölk anför, att en genomsnittskonsument i enlighet med de ingångsvärden han eller hon har i enlighet med ovan byter perspektiv från rena produktupplysningar om innehållet i Oatlys produkt No milk. och No soy. till att plötsligt uppfatta No badness. som ett recenserande av produkter innehållande mjölk och soja, dvs. att dessa produkter skulle vara dåliga/farliga/inte avsedda för människor/människokroppen eller innehålla onödiga ingredienser. En genomsnittskonsument kommer istället att uppfatta det tredje påståendet No badness. på det sätt Oatly avsett, som ett påstående om Oatlys egen produkt som står på egna ben, dvs. om havredrycken i förpackningen. Mot denna bakgrund saknar de påtalade tre påståendena varje utpekande av vare sig mjölk, mejeribranschen eller dess företrädare, utöver den vederhäftiga och oklanderliga produktupplysningen att Oatlys produkt inte innehåller mjölk. Ett sådant utpekande är en förutsättning för tillämpning av misskrediteringsbestämmelsen i 10 MFL. Svensk Mjölk synes avsiktligt feltolka de tre påståendena för att kunna vända dem mot Oatly. Vad de tre påståendena anger är att produkten varken innehåller mjölk, soja eller 17 28