KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority

Transkript

1 Swedish Competition Authority BESLUT Dnr 146/2010 1(8) Kustbevakningen Box Karlskrona Kustbevakningen har brutit mot LOU Beslut Konkurrensverket bedömer att Kustbevakningen har brutit mot 15 kap. 3 och 4 kap. 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) genom att tilldelningen av kontrakt avseende (1) Intensimeter 28, (2) GMI VISA, (3) Persondosimeter DMC 2000, (4) Expandi 3000 länsa, (5) Vattenskotrar av märket Yamaha FX SHO 2008, (6) Högfartsbåt av märket Hydrolift S-24 samt (7) Laserinstrument Pro laser DI inte har föregåtts av ett annonserat förfarande. Därmed är kontrakten att anse som otillåtna dfrektupphandlingar. Ärendet Kustbevakningen har fattat beslut om "avsteg från LOU", daterat avseende kompletterande anskaffning av Intenskneter 28, ett bärbart doshastighetsinstrument som används för att detektera neutron- och gammasfrålning. Kustbevakningen har redogjort för sju beslutade inköp under 2009 och därvid anfört sanmianfattningsvis följande. (1) Intensimeter 28 Intensimeter 28 är ett instrument som upptäcker joniserad sfrålning och är avsedd att användas som egenskydd för Kustbevakningens personal. Kustbevakningen hade sedan tidigare 15 stycken Intensimeter 28 och beslutade att genomföra en tffläggsupphandling av ytterligare 50 stycken. Kustbevakningen anför att ett undantag från LOU skett i enlighet med 15 kap. 5 4 p. Vidare anför Kustbevakningen att det är av största vikt att samverkande myndigheter har samma ufrustning (polis, tull, försvar och kommunal räddningstjänst). Det är även en stor fördel att det är samma utrastrving i hela myndigheten så att en tjänsteman om han tillfäuigt tjänstgör på en annan enhet än den ordinarie Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se wwwlko n kli rrehé vérkeisé;

2 17 Dnrl46/2010 2(8) Swedish Competition Authority v ' är insatt i hur utrustningen fungerar. Även när det gäller service är det en stor fördel, både tekniskt och ekonomiskt om endast ett mätmstrument används i myndigheten. Kustbevakningen anför även att om den hade behövt upphandla hade följden kunnat bli att myndigheten sett sig tvingad att även byta ut nuvarande Intensimeter 28 till detta nya instrument om inte Intensimeter 28 vunnit upphandlingen. (2) GMI VISA GMI VISA är ett mstrament som upptäcker farhga gaser och är avsett att användas som egenskydd för Kustbevakningens personal. Under 2009 har Kustbevakningen köpt in 34 st. GMI VISA som komplettering till tidigare införskaffade sådana. Kustbevakningen anför samma skäl för direktupphandling av GMI VISA som för Intensimeter 28 samt att GMI VISA är efterföljare till GMI-PS och att eftersom personalen har lärt sig GMI-PS var det av stor vikt för Kustbevakningen att få använda efterföljaren till GMI-PS. (3) Persondosimeter DMC 2000, Persondosimeter DMC 2000 är ett instrurnent som upptäcker joniserad stiålning och är avsedd att användas som egenskydd för Kustbevakningens personal. Kustbevakningen har under 2009 införskaffat 50 st. persondosimetrar som komplettering till de tidigare införskaffade 150 st. Kustbevalavingen anför samma skäl för direktupphanclling av Persondosimeter DMC 2000 som för Intensimeter 28. (4) Expandi 3000 länsa Expandi 3000 länsa är en kustnära länsa som används för att förhindra spridning av olja. Kustbevakningen har under 2009 köpt in 2500 meter länsa till en kostnad om knappt kr. Kustbevakningen anför samma skäl för direki^pphandling av Expandi 3000 länsa som för Intensimeter 28. Ett byte av leverantör hade dessutom medfört tekniska och ekonomiska olägenheter för Kustbevakningen. Det är t.ex. viktigt att en tjänsteman oavsett vilket fartyg han för tillfället arbetar på snabbt känner igen och snabbt kan hantera oljeskyddsutrastningen vid ett pågående oljeutsläpp. Därutöver kommer en annan länsa med all sannolikhet inte fungera operativt med Kustbevakningens fartyg, skarvning, ankarsatser, rullverk, lagring m.m. Kustbevakningen för även fram att den under ett antal år har sökt alternativ till denna länsa, men inte funnit någon med motsvarande prestanda. Till detta kommer vikten av att begränsa typerna av länsor så långt det är möjligt för att ha en rationell förrådshållning och reparationsverksamhet, minska utbudnings- och övningsverksarnheten samt kringmaterielen. :www7köhkurréhsyérket;sé?

3 Swedish Competition Authority 17 DnM46;2010 S(8) v ' Genom att ha en och samma typ av länsor i hela landet uppnår man detta och kan dessutom minska innehavet av länsor totalt genom att ha en viss del utspridd i respektive region och ha en nationell reserv på en plats som förstärkningsresurs. Kustbevakningen använder sig även av andra länsor än Expandi 3000 såsom RoBoom 2000, Expandi 4300, NOFI600S samt engångslänsor. (5) Vattenskotrar av märket Yamaha FX SHO 2008, Kustbevakningen har 2009 beslutat direktupphandla 4 stycken vattenskotrar av märket Yamaha FX SHO Värde uppgår till ca kr exkl. moms. Redan när Kustbevakningen under 2008 upphandlade fyra vattenskotrar med en option på ytterhgare två var myndigheten medveten om att det fanns behov av ytterhgare vattenskotrar i myndigheten. Däremot fanns det vid det tillfället inte medel till att införskaffa fler än som skedde. En omprioritering i budgeten gjorde emellertid att Kustbevakningen redan året därefter kunde införskaffa ytterhgare fyra stycken. Kustbevakningen anför även att det är säkerhetsmässigt bra att ha likadana vattenskotrar över hela landet då enheterna behöver låna av varandra eller man som tjänsteman blir utlånad. Kustbevakningen har tagit fram ett utbndriingspaket och har egna instruktörer på denna modell. Kustbevakningen har speciella ramper avsedda för upptagning och transport som är anpassade för denna skotertyp. Olika fabrikat och modeller av vattenskoter har olika form på skrovet, vilket kan innebära att rampen inte passar till aktuell skoter, vilket i så fall medför risk för skrovskador eller att vattenskotern inte kan transporteras på aktuellt "moderfartyg". (6) Högfartsbåt av märket Hydrolift S-24 Under 2009 direktupphandlades en högfartsbåt till Kustbevakningen. Värdet på en komplett båt uppgår till ca kr. I likhet med vad som angetts avseende Kustbevakningens inköp av vattenskotrar har myndigheten hela tiden varit medveten om att behovet av högfartsbåtar är större än vad som ursprungligen köpts in. Vid tillfället för ursprungsinskaffningen (år 2005) fanns emellertid inte mer medel avsatta i budgeten än vad som upphandlades för. År 2009 kunde myndigheten emellertid avsätta medel till ytterligare en högfartsbåt. När Kustbevakningen anskaffade sina första högfartsbåtar av fabrikat Hydrolift kunde inte leverantören nå den fart som avtalats, vilket medförde en överenskommelse om motorbyte på en av båtarna till en större motor. Den rxrjrndre motorn, med drev som byttes ut, blev reservmotor och lades i förråd. I överenskommelsen ingick dessutom att det skulle levereras ytterhgare en reservmotor wwwikdnkurfénsvérkétisä;

4 BESLUT Swedish Competition Authority Dnr 146/2010 4(8) med drev (den större motorn). Därmed har Kustbevakningen två reservmotorer med drev passande till Hydrolift S-24. När ytterhgare högfartsbåt i denna storleksklass skuue anskaffas ansåg Kustbevakningen att det var en ekonomisk fördel om dessa reservmotorer skulle passa även den nya båten. Det är bl.a. säkerhetsmässiga aspekter (relaterade till den höga prestandan) som gör att Kustbevakningen ser att det är av stor vikt att myndigheten har samma högfartsbåt i hela myndigheten När ytterhgare högfartsbåt i samma storleksklass skulle anskaffas ansåg Kustbevakningen att det var en stor fördel att kunna använda det utbndningspaket som man redan hade köpt och var specifikt utformat för denna typ av båt, samt använda egna mstruktörer istället för leverantörens instruktörer och därmed slippa kostnaden för ett nytt utbndnmgspaket/instruktörer, för en ny typ av båt. Detta var en parameter av flera i valet av båttyp och beslut om att tillämpa aktuell bestämmelse i LOU. (7) Laserinstrument Pro laser III. Kustbevakningen har under 2009 direktupphandlat lasermstrument, Pro laser UI för hastighetsövervakning. Kostnaden för detta uppgår till ca kr. Kustbevalaiingen uppger att ett byte av utrustning skulle innebära att Kustbevakningen tvingades genomföra en helt ny kravdefinition samt omfattande provningar och mätningar. Det är även viktigt att berörd personal vid behov snabbt kan hantera aktuell utrastning och har god kännedom om denna. Kustbevakningen ser därför stora fördelar med att samma utrustning används över hela landet eftersom myndighetens tjänstemän ofta tjänstgör på andra enheter än ordinarie och utrustningen flyttas i myndigheten. Om olika instnunent hade använts i myndigheten hade utbndrtingskostnaderna bhvit högre eftersom utbndningsverksamheten hade fått utökas. Riskerna för fel torde öka om personalen måste hantera flera olika rnätutrustningar. Även när det gäller service är det en stor fördel, både tekniskt och ekonomiskt, om endast ett mätmstrurnent används i myndigheten. Den 22 september 2010 översände Konkurrensverket ett utkast till beslut som Kustbevakningen gavs möjlighet att yttra sig över. Konkurrensverket mottog ett yttrande från Kustbevakningen den 28 oktober Av skrivelsen framgår sanrunaniattriingsvis följande. Kustbevakningen har inte några ytterhgare synpunkter avseende Konkurrensverkets utkast till beslut. Kustbevakningen uppger emellertid att man med anledning av det uppkomna ärendet genomfört iwwwikmktirrensverketsse'

5 ^L 17 Dnr146/2010 5(8) Swedish Competition Authority Dnr 146/2010 5(8) en intern översyn avseende myndighetens upphandlingar, upphandlingsrutiner och upphandlingsorganisation i syfte att säkerställa regelverkets efterlevnad. Genomsynen har visat på att det förelegat brister vad gäuer resurser och upphandlingskompetens på myndigheten. Kustbevakningen uppger att man avser att omgående vidta åtgärder för att åtgärda de brister som kunnat konstateras. Man kommer bl.a. förstärka den centrala upphandhngshonktionen med avtals- och upphandlingsexperter samt vidta informations- och utbndriingsåtgärder riktade till såväl chefer som enskilda handläggare. Skäl Rättsläget Den 15 juh 2010 ändrades vissa bestämmelser i LOU. Eruigt andra punkten i övergångsbestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 2 LOU gäller LOU för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Upphandlingslagstiftningen bygger i huvudsak på EU-direktiv och ska tolkas och tillämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt EU-domstolens praxis. 1 I samtliga upphandlingar ska de grundläggande principerna följas. 2 En grundläggande princip för offenthg upphandling är den s.k. likabehandlingsprincipen. Enhgt denna princip, som är tillämplig på au upphandling såväl över som under tröskelvärdena, ska samtliga tänkbara leverantörer ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta med anbud vid offenthg upphandlig. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas. LOU innehåller förfaranderegler som ska tillämpas när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt med ekonomiska villkor till fristående aktörer. Dessa förfaranderegler kännetecknas av att offenthga upphandlingar som huvudregel ska annonseras (7 kap. 1 LOU) och att alla leverantörer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Även vid upphandling som inte omfattas av direktivet är annonsering huvudregel för att möjliggöra effektiv konkurrens (15 kap. 4 LOU). Eruigt 15 kap. 3 LOU ska en offentlig upphandling (under tröskelvärdet) göras genom förenklat förfarande euer urvalsförfarande. Dheki^pphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta om riktlinjer för användning av ett sådant förfarande. EnUgt 4 kap. 1 LOU ska öppet eller selektivt förfarande användas över tröskelvärdet. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering 1 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och C-106/89 Marieaäng, punkt 8. 2 Likabehandlig och ickediskriminering, proportionalitet, transparens samt ömsesidigt erkännande, 1 kap. 9 LOU. ; v\ ^fcönkurrénsyerkejxsc

6 17 n MB nin Rim Swedish Competition Authority Dnr 146/2010 6(8) samt begäran om anbud utan föregående annonsering är undantagsförfaranden och får enligt 4 kap. 7 LOU samt 15 kap. 5 LOU endast användas vid vissa i lagen angivna situationer. Dessa omfattar ytterhgare leveranser från den ursprunghga leverantören, avsedda antingen som delersättning för euer tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter. Enligt EU-domstolens rättspraxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offenthga upphandlingar tolkas restriktivt, och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkhgen f örehgger. 3 Bedömning inledningsvis konstaterar Konkurrensverket att de i ärendet aktuella inköpen är gjorda under Det är därför LOU i dess lydelse före den 15 juh 2010 som ska tillämpas. Vidare kan konstateras att Kustbevakningen utgör en upphandlande myndighet enhgt 2 kap. 19 LOU och är förpliktigad att följa regelverket. Vad galler aktuella inköp gör Konkurrensverket följande bedömning. Reglerna som är gemensamma för hela EU:s inre marknad gäller endast för upphandlingar som överstiger vissa ekonomiska värden, så kallade tröskelvärden. Vid upphandling gäller olika bestämmelser i lagen beroende på om värdet beräknas vara över eller under tröskelvärdet. Ett kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdet får i vissa i upphandlingslagstiftningen specificerade undantagsfall direktupphandlas eruigt reglerna om förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Det är bl.a. tillåtet om tjänsterna av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras endast av viss leverantör. Varje sådant undantag från skyldigheten att följa unionsbestämmelserna om offenthg upphandling ska enhgt EU-domstolens rättspraxis tolkas restriktivt. Den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har också bevisbördan för att det verkhgen förehgger sådana omständigheter som motiverar att undantag görs. 4 Kustbevakningen har under 2009 vid ett flertal tillfällen med stöd av 15 kap. 5 4p. LOU samt 4 kap 7 2p. åberopat ett undantagsförfarande för att genomföra kompletterande köp från tidigare leverantör, utan att detta föregåtts av annonsering. 3 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt Se bl.a. EG-domstolens dom i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, punkt 58. ;wwwjkpnkurrérisyérkét:séj

7 TZ n URmm Jlm Swedish Competition Authority Dnr 146/2010 7(8) Värdena på kontrakten som Kustbevakningen tecknat varierar. Kustbevakningen har självt uppgett att de överskrider myndighetens egna gräns för direktupphandling. Det finns inget skäl att anta att detta är oriktigt. Kustbevakningen har som grund för inköp av (1) Intensimeter 28, (2) GMI VISA, (3) Persondosimeter DMC 2000, fört fram att det är av stor vikt att sarntlig personal har tillgång till samma instixunent för att undvika att fel uppstår vid handhavandet av utrnstningen samt för att minska kostnader i samband med utbndriing och service på kort och lång sikt. En konkurrensutsättning leder i allmänhet till minskade kostnader för myndigheters inköp. Vad Kustbevakningen har anfört i ärendet föranleder inte någon annan bedömning än att detta sannolikt varit fallet även vad gäuer myndighetens inköp av utbudning och service. Vad Kustbevakningen anfört i denna del och i övrigt utgör i vart fall inte en rättsligt godtagbar grund för åsidosättandet av kravet på ett annonserat förfarande. För (4) Expandi 3000 länsa anför Kustbevakningen att en annan länsa med all sannolikhet inte hade fungerat operativt med Kustbevakningens fartyg, skarvning, ankarsatser, ruuverk, lagring m.m. Något bevis för påståendet har dock inte presenterats. Vidare anför Kustbevakningen att ekonomiska hänsyn och kompatibilitet legat till grund för de kompletterande anskaffningarna som skett av (5) Vattenskotrar av märket Yamaha FX SHO 2008, samt (6) Högfartsbåt av märket Hydrolift S-24. Förändrade interna ekonomiska förutsättningar utgör inte i Konkurrensverkets mening en giltig grund för åberopande av undantagsregeln för kompletterande anskaffningar. Konkurrensverket vill framhålla att Kustbevakningen inte beaktat möjligheten att i den ursprunghga upphandlingen använda sig av optioner för att täcka eventuella framtida behov. Kustbevakningen har inte heller presterat bevis som styrker att vattenskotrar av annat fabrikat eller modell varit tekniskt oförenliga med moderfartygens ramper. Sluthgen gör Kustbevakningen gähande att ett byte av (7) Laserinstrument Pro laser III skulle leda till en helt ny kravdefinition med omfattande prövningar och mätriingar. Detta kan inte enhgt Konkurrensverket vara att anse som ett giltigt skäl för åberopande av undantagsregeln för kornplettermgsanskaffning. Konkurrensverket vill understryka att detta är en del av upphandlingsprocessen som myndigheten måste ta höjd för. Konkurrensverket finner sammanfattningsvis att Kustbevakningen brutit mot upphandfmgslagstiftningen genom att inte tilldela kontrakten enhgt de procedurregler som gäller för förenklat euer ett öppet förfarande. ;y^w:köhkurrensvérket:s&;

8 Swedish Competition Authority BESLUT Dnr 146/2010 8(8) Kustbevakningen har uppgivit att man nu genomfört en intern översyn avseende, upphandh^gsrntiner och upphandlingsorganisation i syfte att säkerställa regelverkets efterlevnad. Konkurrensverket noterar dessa utfästelser med tillfredsställelse och konstaterar att de i ärendet aktuella brotten mot LOU skulle ha medfört ansvar för upphandlingsskadeavgift om de begåtts efter den 1 juh Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Angelo Skog. Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats Kvm\«:kbflkurréh vérketisé:;