Kommentar till tentamen på terminskurs

Transkript

1 Kommentar till tentamen på terminskurs Notera att nedanstående korta kommentarer inte utgör ett facit utan tar upp de viktigaste momenten som svaren bör innehålla. Även andra relevanta resonemang kan ge poäng. Vidare bör, som alltid, svaren innehålla en övertygande och logisk juridisk argumentation där förutsättningarna i frågorna prövas mot rekvisiten i relevanta bestämmelser. Observera att svaren bedöms i sin helhet. Detta innebär att även sakfel, missförstånd, osammanhängande eller tillsnurrade delar av svaren ingår i bedömningen av vilken poäng som delas ut. Fråga 1 Frågan inrymmer gränsöverskridande rättsförhållanden som aktualiserar den internationella privat- och processrätten. Frågan består av två delar en förmögenhetsrättslig och en underhållsrättslig. Tentanden ska ta ställning till domsrätt och lagval, däremot inte erkännande och verkställighet av utländska domar (vilket några tentander gjort). Inledningsvis kan konstateras att poängfördelningen varit högre i den underhållsrättsliga delen än i den förmöghetsrättsliga. Glädjande är att många tentander har tagit full pott i behörighetsdelen på underhållsfrågan. Nedan presenteras de centrala delarna, men andra resonemang kan ha varit poänggivande beroende på kvalitet. Hyresavtalet Kvalifikation Inledningsvis har tentanden alltså att resonera om hur tvisten bör kvalificeras. Här är det fråga om en tvist som har sin grund i det hyresavtal som Thomas och Kalle har ingått, dvs. en avtalsrättslig förpliktelse med grund i ett nyttjanderättsavtal. Thomas yrkanden härrör ur avtalsförhållandet mellan parterna, i motsats till skadeståndsansvar som inte härrör ur ett avtalsförhållande. De tentander som har kommit fram till att det rör sig om en utomobligatorisk förpliktelse har dock inte blivit lottlösa poängmässigt under förutsättning att de argumenterat klokt i kvalifikationsdelen och inte garderat sig. Domsrätt Här ska tentanden diskutera vid vilket lands domstol Thomas kan väcka talan mot Kalle. Bryssel I-förordningen är tillämplig på privaträttens område och omfattar det nu aktuella rättsförhållandet, se art. 1. Av art. 3 i förordningen följer att talan mot Kalle som har hemvist i en EU-medlemsstat bara får väckas med stöd av behörighetsreglerna i Bryssel I- förordningen. Huvudregeln är att talan ska väckas vid domstolar i den medlemsstat där svaranden har hemvist enligt art. 2. Diskussioner om hemvist måste ta sin utgångspunkt i art. 59. Vid avtalets ingående hade såväl Thomas som Kalle hemvist i Sverige. Uppmärksamma tentander har noterat att Kalle emellertid kan ha förvärvat nytt hemvist i Portugal då talan väcks. (Här kan också konstateras att Angelica får anses ha hemvist i Portugal som är en EU-medlemsstat sedan drygt tio år, men det saknar relevans nu.)

2 Emellertid innehåller Bryssel I-förordningen i art. 22 en exklusiv behörighetsregel som är den starkaste i hela förordningen och som sätter andra behörighetsregler ur spel. Som nyttjanderätt till fast egendom enligt art. 22 brukar t.ex. räknas hyra för privat bruk under längre eller kortare tid. Centralt i diskussionen bör vara om art kan tillämpas och i vilken mån rekvisiten i första eller andra stycket i så fall är uppfyllda. De tentander som har diskuterat andra alternativa behörighetsregler i Bryssel I-förordningen har dock inte blivit lottlösa under förutsättning att resonemanget varit stringent. Lagval Oavsett om talan väcks vid svensk eller portugisisk domstol gäller lagvalsreglerna i Rominstrumenten, eftersom det är fråga om avtalsförpliktelser. Många tentander har uppmärksammat att det är oklart när avtalet ingicks. Beroende på när avtalet ingicks kan antingen Romkonventionen eller Rom I-förordningen bli tillämplig. Båda alternativen har blivit poänggivande. Frågan förutsätter vidare att tentanden resonerar om hur tillämplig lag bör fastställas på objektiva grunder enligt art. 4 i Rominstrumenten, eftersom parterna inte har avtalat om tillämplig lag. Många tentander prickade in fullt korrekta svar i denna del. Den uppmärksamme tentanden har också noterat att kränkning av familjelivet är en rättighet som fastslagits i EKMR, men som bara kan göras gällande i relation till en stat och inte mellan enskilda rättsubjekt. Underhållet Kvalifikation I denna del av frågan ska tentanden allsidigt resonera om domsrätt och lagval. Redan av frågans formulering framgår att det gäller en underhållstalan som har väckts av Angelica å Robertos vägnar mot Thomas vid portugisisk domstol. Domsrätt EU:s underhållsförordning är tillämplig bl.a. på underhållsskyldighet som har sin grund i familje- och släktskapsförhållanden, se art. 1. Underhållsförordningen reglerar bl.a. domsrätt, lagval samt erkännande och verkställighet av utländska underhållsavgöranden. I detta fall finns domsrätt mycket riktigt vid portugisisk domstol enligt art. 3 p. b, dvs. vid den underhållsberättigades (Robertos) hemvistort (se art. 9 om när talan kan anses vara väckt). Notera också art. 4.3 som anger att prorogationsavtal inte är tillåtna när det gäller barn under 18 år. Talan hade också kunnat väckas vid svensk domstol enligt den konkurrerande behörighetsregeln som anges i art. 3 p. a. Men eftersom talan redan har väckts vid portugisisk domstol är en svensk domstol förhindrad att ta upp en negativ fastställelsetalan enligt litispendens-regeln i art. 12. I denna del av tentamensfrågan har många tentander full pott. Lagval Eftersom portugisisk domstol är bunden av underhållsförordningen ska den enligt art. 15 i underhållsförordningen fastställa tillämplig lag enligt 2007 års Haagprotokoll. Enligt art. 1 tillämpas Haagprotokollet bl.a. på underhållsskyldighet som har sin grund i familjerättsliga förhållanden. Här bör tentanden diskutera huvudregeln i art. 3.1 om att underhållsskyldighet

3 regleras av lagen i den staten där den underhållsberättigade har hemvist (= portugisisk lag), om inte annat föreskrivs i protokollet. Huvudregeln ökar förutsättningarna för att bedöma förekomsten och omfattningen av underhållsskyldigheten om bedömningen faktiskt görs utifrån de rättsliga och faktiska förhållandena i den underhållsberättigades sociala miljö. Art. 3.1 innebär också att alla underhållsberättigade med hemvist i samma land behandlas lika. Vidare bör tentanden beröra Haagprotokollets undantag till huvudregeln som tillkommit till skydd för vissa underhållsberättigade när en tillämpning av lagen i deras hemvisstat inte ligger i deras intresse. Den s.k. kaskadregeln i art. 4 kan bl.a. vara tillämplig på föräldrars underhållsskyldighet mot sina barn. En diskussion om förutsättningarna för att tillämpa eller inte tillämpa art. 4 har blivit poänggivande. Art. 4 synes dock inte kunna aktualiseras i vårt fall, varför man får falla tillbaka på huvudregeln i art. 3. När det gäller Thomas bör han gå i svaromål och invända att han inte har förmåga att betala underhåll. Tentanden bör här resonera om art. 14 i Haagprotokollet. Notera att art. 14 talar om den underhållsskyldiges tillgångar och inte om förmåga. Uppmärksamma tentander har också noterat att det faktum att Thomas inte får träffa Roberto inte påverkar underhållsskyldigheten eller medför att ordre public-förbehållet kan användas för att det enligt Thomas mening strider mot en grundläggande rättvisa. Ordre publicförbehållet förutsätter att tillämpningen av en utländsk rättsordning i detta fall strider mot grunderna för den portugisiska rättsordningen. Det är svårt att förstå hur en portugisisk domstol skulle använda ordre public-förbehållet om den tillämpar sin egen rättsordning. Fråga 2 Del 1 av frågan rör spörsmålet om när en stat existerar och vad som gäller när en del av en stat bryter sig loss från en redan existerande stat. Den ej ikraftträdda Montevideokonventionen kan utgöra utgångspunkten eftersom den ger uttryck för sedvanerätt. Avgörande för om en stat existerar anges i artikel 1 a.) Det ska finnas en permanent befolkning, ett definierat territorium och en regering som har yttre och inre kontroll och bl.a. har kapacitet att ingå relationer med andra stater. Frågan besvaras med ett utförligt resonemang om innebörden av dessa kriterier och om de är uppfyllda i det aktuella fallet. I uppgiften finns ledtrådar som bör åberopas för argumentationen. Problemet med en oklar regering bör ägnas särskild uppmärksamhet. Effekten av andra staters erkännande för etablerandet av en ny stat bör också avhandlas. Tillämpligheten av principen om folkens rätt till självbestämmande aktualiseras också. Dess omnämnande i FN-stadgan bör påtalas. Det bör också uppmärksammas att folkens rätt till självbestämmande åtnjuter skydd i FN:s konventioner om de mänskliga rättigheterna från Frågan om vad som utmärker ett folk ska beröras liksom principerna om internt och externt självbestämmande inklusive frågan om utbrytningen kan anses utgöra en kränkning av suveränitetsprincipen i FN-stadgan 2(1). Här bör ett resonemang föras om den avvägning som måste göras mellan suveränitetsprincipen och folkens rätt till självbestämmande. Friendly Relations-deklarationen (FRD) kan tas som utgångspunkt. Man bör dock beakta att FRD är antagen av FN:s generalförsamling.

4 Del 2 i frågan om kulturutbyte rör traktaträtten och innebörden av reservationer. Wienkonventionen (WK) är tillämplig när stater ingår traktat (art. 1 WK). En diskussion kan föras om lojalitetsklausulen är en sådan klausul som kan aktivera art. 54.a. En diskussion om vad som kan utgöra traktatbrott enligt art WK kan också föras. Fokus i svaret bör dock ligga på frågan om reservationer och dess rättsverkan. Eftersom traktatet inte är bilateralt kan reglerna om reservationer aktualiseras. Frågan är om X-lands påpekande i samband med ratifikationen om att lojalitetsklausulen inte hindrar X-land från att främja mänskliga rättigheter i regionen kan anses utgöra en reservation och vad det i så fall det skulle kunna få för konsekvenser. En reservation definieras enligt art 2(d)WK. Ett resonemang om yttrandet uppfyller kraven krävs. X:s invändning kan uppfylla kraven på en reservation. En reservation är giltig om inte någon förutsättning enligt art. 19 WK är uppfylld. Vi känner inte till om någon förutsättning enligt 19 a-b finns. En diskussion om hur reservationen förhåller sig till traktatens syfte bör dock föras. Effekten av reservationen är beroende av hur motparten reagerar. En diskussion om någon av förutsättningarna i art WK är tillämplig bör föras. Art 20.5 bör vidare ges särskild uppmärksamhet eftersom två år gått sedan reservationen lämnats utan att någon reagerat. Enligt 20.5 uppfattas ju tystnad i mer än 12 månader som ett samtycke. Den rättsliga effekten av reservationen enligt art. 21 ska diskuteras och tillämpas på förutsättningarna i frågan. Hävdar X-land att ett erkännande av K- land skulle innebära att de främjar folket i K-lands självbestämmande och därmed deras mänskliga rättigheter skulle man kunna hävda att den delen av lojalitetsbestämmelsen inte skulle vara tillämplig mellan parterna. S-land skulle därmed inte kunna lägga erkännandet till grund för att upphöra med kulturutbytet, art. 26 WK är ju tillämplig. Sen är det en annan sak att S kanske säger upp avtalet i behörig ordning. Svaret kan ta lite andra vägar om man exempelvis inte bedömer att X-lands påpekande utgör en reservation utan en tolkningsförklaring. Del 3. Delfrågan rör fri rörlighet av arbetstagare och i vilken utsträckning en arbetstagare kan ta med sig sin familj till ett annat EU-land. Svaret bör ta avstamp i fördragsbestämmelserna om unionsmedborgare (art FEUF) och om fri rörlighet av arbetstagare (art. 45 FEUF). Enligt art innebär den fria rörligheten av arbetstagare att arbetstagare ska kunna anta faktiska erbjudanden om anställning och fritt förflytta sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium för detta ändamål. Frågan om Anna och Lena utgör arbetstagare bör föras utifrån EU-domstolens rättspraxis på området exempelvis Levin C-53/81, Steymann C-196/87, Trojani C-456/02. Närmare bestämmelser om den fria rörligheten för arbetstagare och deras familjemedlemmars uppehållsrätt i andra EU-länder finns i direktiv 2004/38 det s.k. rörlighetsdirektivet (RD). Enligt art. 6 RD har alla unionsmedborgare, dvs. Anna och Lena med familjer rätt, att uppehålla sig i annat EU-land upp till tre månader. Enligt art RD kan dock uppehållsrätten upphöra under denna period om de blir en belastning för den mottagande statens sociala biståndssystem. För längre vistelser föreskriver art. 7 RD att vissa förutsättningar måste vara uppfyllda. Enligt art. 7.1 a RD berättigar anställning till längre uppehållstid. Både Anna och Lena kan därför om de utgör arbetstagare stanna i X-land under hela sin anställningstid på den grunden. Familjemedlemmar har enligt art. 7.1 d RD i sådana fall rätt att följa med. Dessa familjemedlemmar kan ta i anspråk de sociala biståndssystemen. Vilka som är familjemedlemmar framgår av art. 2.2 RD. Ett resonemang ska föras om Anna

5 och Lenas familjemedlemmar omfattas av familjemedlemsbegreppet. Såsom familjemedlem räknas make, barn i rakt nedstigande led, och underhållsberättigade släktingar i rakt uppstigande led (art. 2.2 a-d). Annas och Lenas barn samt Lenas make bör därför ha rätt att vistas i X-land. Frågan är dock vad som gäller för Annas mamma. Hon har bara rätt att följa med om hon är underhållsberättigad enligt art. 2.2(d). Om hon på annat sätt är beroende av Anna ska den mottagande staten underlätta inresa och uppehåll för henne enligt art. 3.2(a) och göra en noggrann undersökning om de personliga förhållandena enligt art Under de första tre månaderna verkar det som om hon är beroende av Annas försörjning. Under den perioden behövs heller ingen prövning ske enligt art. 6 så länge man är försörjd. Men eftersom mamman ska få sin pension när de första tre månaderna passerat kan man troligen inte påstå att hon då längre är beroende av Anna och av det skälet skulle prövas enligt art Mamman kan dock ha egen uppehållsrätt enligt art. 7.1.b om hon har tillräckliga tillgångar för inte bli en belastning på de sociala biståndssystemen. Det förefaller således som om mamman också kan ha uppehållsrätt. Fråga 3 Poängsättningen har gjorts utifrån i vilken grad studenten förmått visa sin förmåga att tillämpa bestämmelserna på de omständigheter som ges i uppgiften och därmed genomföra en övertygande och logisk juridisk argumentation. Rena lärobokssvar som enbart berättar om innehållet i rätten utan att tillämpa den och alltså återger innehållet i reglerna (och vad som står i kurslitteraturen) utan att koppla det till frågorna har belönats med tröstpoäng. Även sakfel, missförstånd och självmotsägelser påverkar poängsättningen liksom osammanhängande eller tillsnurrade delar av svaren. Denna fråga innehåller flera delar. Här presenteras de centrala delarna, men andra resonemang kan ha varit poänggivande beroende på kvalitet. Den första centrala frågan handlar om möjligheterna att tvångsomhänderta Marissa. Här bör tentanden diskutera möjligheterna att tvångsomhänderta Marissa med stöd av LVU eller LVM och valet dem emellan. Många gjorde detta mycket bra medan andra nöjde sig med att återge innehållet i paragraferna, men utan att faktiskt tillämpa bestämmelserna på Marissas fall. Dessa har erhållit någon tröstpoäng. En annan central fråga rör journalistens möjligheter att få ut uppgifter från skola och sjukhus. Här bör tentanden diskutera sekretessen i framförallt 23 kap. 2 OSL samt 25 kap. 1 och i vilken mån rekvisiten i dessa paragrafer är uppfyllda. Vidare bör tentanden diskutera möjligheter att bryta sekretessen i framförallt 10:e och 25:e kapitlet. Även här har de tentander som reflekterar över de aktuella omständigheterna i fallet i förhållande till bestämmelserna belönats med högre poäng än dem som enbart konstaterat vilken sekretessbestämmelse som är relevant och efter det levererat en slutsats. Ett antal tentander hade problem med att finna relevant sekretessbestämmelse och att uppmärksamma alla rekvisit. En tredje delfråga som bör behandlas rör tipsarens möjligheter att lämna information och i vilken mån det möjligen bryter mot meddelarfriheten. Om det, såsom journalisten misstänker,

6 är någon från nämnden som läcker information blir 26 kap. 1 om sekretess i socialtjänsten aktuell. Här har flera tentander fört resonemang utifrån att läckan kommer från skola eller sjukhus, vilket också givit poäng så länge tentanden visat att den förstår reglerna och kan tillämpa dem. De flesta tentander kom in på frågan om kvalificerad sekretess, men endast ett fåtal uppmärksammade frågan om brott mot sekretessen (utanför meddelarfriheten) genom utlämnande av sekretessbelagd allmän handling (TF 7 kap. 3 st 1 2 p.). En anslutande fråga till detta rör ordförandens möjligheter att efterforska vem tipsaren är. Slutligen bör tentanden reflektera över om den sammanställning som skickas till journalisten berörs av PuL. Någon enstaka student uppmärksammade frågan om PuL är tillämplig redan hos socialtjänsten för den aktuella sammanställningen. Glädjande nog tog de flesta tog upp frågan om PuL är tillämplig ifråga om journalistens hantering av sammanställningen. Här bör (bl.a.) både 5 och 5 a diskuteras samt tillämpligheten av journalistundantaget i 7 2 st.