Kommentar till tentamen T6,

Transkript

1 Kommentar till tentamen T6, Notera att nedanstående korta kommentarer inte utgör ett facit utan tar upp de viktigast momenten som svaren bör innehålla. Även andra relevanta resonemang kan ge poäng. Vidare bör, som alltid, svaren innehålla en övertygande och logisk juridisk argumentation där förutsättningarna i frågorna prövas mot rekvisiten i relevanta bestämmelser. Observera att svaren bedöms i sin helhet. Detta innebär att även sakfel, missförstånd, osammanhängande eller tillsnurrade delar av svaren ingår i bedömningen av vilken poäng som delas ut. Kommentar fråga 1 Delfråga 1 Äktenskapsskillnad Enligt 1 kap 1 IÄL är ett äktenskap som ingåtts i utlandet enligt utländsk rätt giltigt till formen om det är giltigt i den stat där det ingicks. Sådana äktenskap erkänns i Sverige så länge de uppfyller kraven i ÄktB (1 kap 8 a IÄL). Äktenskapet som ingåtts mellan Stina och Daniel i Irak kommer därför att erkännas i Sverige. Stinas yrkande om äktenskapsskillnad ska bedömas mot bakgrund av regleringen Bryssel IIförordningen. Bryssel II-förordningen har företräde framför nationella bestämmelser när en talan riktar sig mot en make som är medborgare i en medlemsstat (art. 6 p. b). Endast när behörighet inte föreligger i någon medlemsstat enligt art. 3 och 4 får en domstol avgöra sin behörighet enligt nationella bestämmelser. Att Daniel utöver det svenska medborgarskapet även innehar irakiskt medborgarskap har ingen betydelse. En make som har dubbelt medborgarskap ska behandlas som om han var medborgare enbart i den medlemsstat där den domstol vid vilken målet har anhängiggjorts är belägen (mål C-168/08 Lazlo Hadadi mot Csilla Marta Mesko). När den svenska domstolen vari Stina väcker sin talan har att pröva sin behörighet skall den således utgå från att Daniel är svensk medborgare. Svensk domstols behörighet att ta upp frågor om äktenskapsskillnad finns på grundval av båda makarnas medborgarskap i Sverige (art. 3 p. b). Lagvalsfrågorna faller utanför Bryssel II-förordningen. IÄL tillämpas. Enligt 3 kap 4 IÄL ska talan om äktenskapsskillnad prövas enligt svensk lag. Bodelning En bodelning är att anse som en del av äktenskapets förmögenhetsrättsliga verkningar. Makarnas förmögenhetsrättsliga förhållanden bedöms enligt LIMF. Här finns både behörighetsregler och lagvalsregler. Behörighetsfrågan är relativt okomplicerad. Svensk domstols behörighet föreligger sannolikt enligt 2 p. 1 eftersom frågan om makarnas förmögenhetsförhållanden i detta fall har samband med ett äktenskapsmål i Sverige. När det avser tillämplig lag beträffande makarnas förmögenhetsförhållanden regleras detta i 4 LIMF (inget lagvalsavtal finns). Tvisten ska avgöras enligt lagen i den stat där makarna tog hemvist när de gifte sig. Här blir således hemvistbedömningen helt avgörande. Hemvistdefinitionen (det objektiva och subjektiva rekvisitet) bör diskuteras utförligt mot bakgrund av förhållandena i fallet. Vad har avtalet om hemvist för betydelse? Har de förvärvat hemvist i Irak eller har Stina och Daniel kvar sitt svenska hemvist? Fr ågan är öppen för diskussion. Är de för svensk rätt typfrämmande rättsinstituteten mahr och shabka att anse som en del av makarnas förmögenhetsförhållanden?

2 Underhåll Underhållsfrågor faller in under Bryssel I-förordningen. Enligt art. 5 p. 2 får en talan som avser underhållsskyldighet som har samband med ett statusmål tas upp vid den domstol som är behörig att avgöra statusfrågan. Eftersom svensk domsrätt föreligger i äktenskapsmålet mellan Stina och Daniel kan även underhållsfrågan prövas av den svenska domstolen. Lagvalsfrågan är däremot knapphändigt reglerad i svensk lagstiftning. De regler som avgör tillämplig rättsordning i underhållsfrågor är istället praxisbildade. Svensk rättspraxis pekar mot tillämpningen av lagen i den stat där den underhållsberättigade har sitt hemvist. Hemvistbedömningen är med andra ord avgörande för vilket lands lag som kommer att tillämpas. Delfråga 2 Domsrätt Även i denna del är Bryssel I-förordningen tillämplig vid bedömningen om svensk domstol är behörig att pröva släktingarnas anspråk på underhåll. Avgörande är var Daniels hemvist bedöms vara. Om Daniel har sitt hemvist i Sverige kan släktingarna väcka sin talan i Sverige på grundval av svarandens hemvist (art. 2). Den särskilda behörighetsregeln för underhållsfrågor i art. 5 p. 2 utpekar domstolen i den ort där den underhållsberättigade har sitt hemvist. Denna regel är dock till föga hjälp för släktingarna som bor i Irak eftersom artikel 5 utpekar domstolar i en annan (än svarandens) hemvistland. (Daniels syskon kan emellertid åberopa regeln vid en svensk domstol eftersom de har hemvist i Sverige.) Här kan också förmögenhetsforum i RB 10:3 komma att aktualiseras eftersom Daniel har tillgångar i Sverige. Lagval Se diskussionen om lagvalsproblematiken under fråga 1. Om svensk domstol befinns vara behörig kommer underhållsanspråken av släktingarna i Irak att bedömas enligt irakisk rätt. Huruvida den svenska domstolen i detta fall ska tillämpa irakisk rätt är avhängigt det allmänna ordre public-förbehållet. Det är inte tillräckligt att motsvarande svensk underhållsskyldighet saknas för att åberopa förbehållet. En användning av ordre publicförbehållet förutsätter att tillämpningen av de utländska reglerna leder till resultat som i det enskilda fallet uppenbart kränker grunderna för den svenska rättsordningen. Huruvida ordre public föreligger ska utgå från omständigheterna i det enskilda fallet. Erkännande och verkställighet Irakiska underhållsavgöranden kommer inte att erkännas eller verkställas i Sverige. För erkännande och verkställighet förutsätts lagstöd. I detta fall saknas ett sådant lagstöd. Delfråga 3 Domsrätt Den internationella arvsregleringen finns i IDL. Tvist om arv får upptas vid svensk domstol om tvisten rör egendom som finns i Sverige (2 kap 10 ). (Tvisten aktualiserar också frågor som ryms inom LIMF:s tillämpningsområde då fadern vid sin bortgång var gift. Detta innebär att en bodelning behöver göras innan fastigheten fördelas enligt arvsstatutet. Bodelningsproblematiken är dock sekundär i förhållande till de arvsrättsliga frågorna.)

3 Lagval Enligt vilket lands arvslag ska fastigheten delas? IDL bygger på nationalitetsprincipen. Denna innebär att rätten till arv ska bedömas enligt lagen i det land där arvlåtaren vid sin död var medborgare (1 kap 1 ). Fadern hade irakiskt medborgarskap. Arvet efter honom ska därför delas enligt de regler som gäller i Irak. Den svenska domstolen kommer således att dela arvet enligt samma regler som den irakiska domstolen använde vid det första arvskiftet. I praktiken innebär detta att den efterlevande maken kommer att ärva 1/8, Elias och Daniel kommer att ärva 2/5 vardera och Mariam 1/5 av det som återstår efter att maken tagit sitt arv. Här bör en diskussion ske om huruvida svensk domstol bör tillgripa ordre public-förbehållet (1 kap 12 IDL) mot det resultat som följer av de utländska rättsreglerna. Gåvor för dödsfalls skull, förskott på arv m.m. ska bedömas enligt arvsstatutet. Huruvida avräkning ska ske av de gåvor som Daniel fått av fadern före faderns död ska alltså bedömas enligt irakisk rätt och inte enligt den svenska ÄB. Erkännande och verkställighet av utländska arvsavgöranden En tvist om arv som blivit avgjord i utlandet gäller i Sverige om den avlidne vid sin död var medborgare (eller hade hemvist) i det land där domen meddelades (2 kap 12 IDL). Om den utländska domen avser egendom som finns i Sverige kommer det utländska avgörandet att erkännas i Sverige om domen inte strider mot de regler som skulle ha tillämpats enligt 1 kap IDL. För erkännande förutsätts att det utländska avgörandet är förenligt med svensk ordre public. Här förutsätts studenterna diskutera ordre public förbehållet (2 kap 12 IDL) mot bakgrund av förhållandena i det enskilda fallet. Kommentar fråga 2 Vad gäller sammanslagningen av nämnderna ska kommunfullmäktige enligt kommunallagen tillsätta en kommunstyrelse. I övrigt ska fullmäktige tillsätta de nämnder som utöver kommunstyrelsen behövs för att fullgöra kommunens uppgifter enligt särskilda författningar och för verksamheten i övrigt. En nämnd får dock inte bestämma om rättigheter eller skyldigheter för kommunen i ärenden där nämnden företräder kommunen som part. En nämnd får inte heller utöva i lag eller annan författning föreskriven tillsyn över sådan verksamhet som nämnden själv bedriver. I detta fall har den nya nämnden ansvaret för tillsyn över miljöfarlig verksamhet i kommunen och driften av kommunens reningsverk. Om den nya nämnden ska utöva i lag eller annan författning föreskriven tillsyn över reningsverk får den enligt kommunallagen inte samtidigt ansvara för driften av kommunens reningsverk. Vad gäller nämndens beslut att ge uppdrag till miljökonsulten att snabbutreda inkomna ansökningar om biogasanläggningar får kommuner efter beslut av kommunfullmäktige lämna över vården av en kommunal angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning får dock enligt regeringsformen överlämnas endast om det finns stöd för det i lag. I vårt fall har beslutet om uppdraget inte fattats av kommunfullmäktige. Dessutom saknas lagstöd för överlämnande av myndighetsutövning. I fallet har själva beslutsfattandet inte överlämnats till konsulten. Frågan som då bör diskuteras är om konsultens snabbutredning av ansökningarna kan anses vara myndighetsutövning. Av JO:s praxis framgår att beredningen av ett beslut kan vara en del av myndighetsutövning. En kommun anses dock ha möjlighet att anlita uppdragstagare för att utföra en viss arbetsuppgift. Uppdragstagarens ställning i förhållande till den uppdragsgivande myndigheten har betydelse för frågan om uppdraget över

4 huvudtaget utgör ett överlämnande av förvaltningsuppgifter. En uppdragstagare kan, under förutsättning att det är fråga om en fysisk person, ha sådan anknytning till myndigheten att han eller hon anses delta i myndighetens verksamhet. Det förutsätts att en sådan uppdragstagare står under myndighetens arbetsledning och utför uppgifter som vanligen ankommer på anställda hos myndigheten. Konsultens position och relation till myndigheten kan därmed innebära att han anses vara en del av nämndens verksamhet. I en sådan situation aktualiseras kommunallagens bestämmelser om delegering inom en nämnd. Här kan även kommunens rättsliga möjligheter att ta in expertsynpunkter diskuteras. Konsulten ska lämna sina beslutsförslag till nämnden senast den 20 januari. Kretsloppsnämnden ska fatta beslut om ansökningarna på sammanträdet den 21 januari. Ett ärende får enligt förvaltningslagen normalt inte avgöras utan att den som är sökande har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom eller henne själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Frågan är om detta krav i förvaltningslagen kan uppfyllas när nämnden planerat att fatta sitt beslut en dag efter det att konsulten lämnar sitt beslutsförslag. Vidare kan nämnden utredningsskyldighet vid behandlingen av ansökningarna diskuteras. Vad gäller utlämnande av handlingar kan följa sägas. Diarieföring är inte avgörande för skyldigheten att lämna ut allmänna handlingar. Vidare bör diskuteras om handlingar som överlämnats till konsulten kan anses vara förvarade hos myndigheten. Här har Regeringsrätten resonerat om ett tillgänglighetsrekvisit. Vidare bör diskuteras om vad handlingars utväxling mellan olika organ kan innebär för bedömningen om handlingar, däribland minnesanteckningar, kan anses vara expedierade. Här är det av intresse att diskutera om konsulten kan anses inta en i förhållande till nämnden självständig ställning. Avslutningsvis bör diskuteras kring vilken myndighet som beslutar om utlämnande av handlingar. Kommentar fråga 3 Frågan tar upp tre övergripande frågor, fri rörlighet av varor enligt funktionsfördraget och sekundärlagstiftningen, handläggningsfrågor enligt såväl EU-rättsliga och svenska källor samt möjligheten att få tillstånd en domstolsprövning av ett beslut. Vid bedömningen av frågan om fri rörlighet har fyra delmoment efterfrågats. För det första att kunna identifiera att det rör sig om ett handelshinder för varor, artikel 34 EUF. Resonemang kring fri rörlighet för av etableringar har huvudsakligen inte tilldelats poäng, eftersom det i frågan inte finns något som tyder på att Sverige uppställt något hinder i det avseendet. För det andra har efterfrågats ett resonemang om vilka åtgärder, kvot eller åtgärd med motsvarande verkan, som träffas av förbudet i artikel 34 utifrån EU-domstolens praxis på området. För det tredje ska en diskussion kring tillgängliga undantag ha förts utifrån artikel 36 EUF och EU-domstolens doktrin om tvingande hänsyn, samt skillnaden i respektive tillämpningsområde. Slutligen har efterfrågats en diskussion kring proportionerlig, utifrån exempelvis försiktighetsprincipen.

5 Därutöver har poäng tilldelats för resonemang kring förordning (EG) nr 764/2008 om förfaranden för tillämpning av vissa nationella tekniska regler på produkter som lagligen saluförts i en annan medlemsstat, samt i viss mån för direktiv 98/34/EG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter. Vad gäller handläggningsregler efterfrågades i första hand artikel 6 i ovannämnda varuförordning, något som många missade. Enligt artikel 6.1 i förordningen skall en myndighet som avser att fatta ett beslut som hindrar marknadstillträde tillämpa en särskild kommunikationsprocess, där myndigheten utförligt skall argumentera vilka tvingande hänsyn som motiverar den tekniska regeln och sedan låta importören yttra sig över myndighetens skrivelse inom en viss tidsperiod. Om förfarandet inte följs skall produkten anses lagligen saluförd, artikel 6.4. Även i förhållande till förvaltningslagen förkommer det brister i Jordbruksverkets handläggning. Vad gäller tiden för handläggningen, 7 veckor, kan den diskuteras utifrån kraven i 7 FL om snabb handläggning. Är FL:s jävsregler tillämpliga? Nej, Fax är inte med och handlägger målet. Däremot kan det strida mot objektivitetsprincipen i RF 1:9, liksom mot myndighetens allmänna utredningsskyldighet (8 förvaltningsprocesslagen analogt) att grunda ett beslut på uppgifter från en person som har intresse i saken. En viktig regel som förvånansvärt många missat är att Jordbruksverket borde ha kommunicerat yttrandet som inhämtats av docent Fax enligt 17 FL. Vad slutligen gäller Lenas möjlighet att få frågan underställd domstolskontroll gäller att hon måste få till stånd en domstolsprövning enligt svensk rätt. I första hand har avsetts 22 FL, men även speciallagstiftning har godtagits. Hon kan härefter yrka att förvaltningsrätten ska inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt artikel 267 EUF. Hon kan även göra en anmälan till kommissionen i syfte att kommissionen skall inleda ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 258 EUF. Även detta är något som kommissionen avgör helt själv om ett förfarande skall inledas eller inte. Däremot kan ett svenskt förvaltningsbeslut inte överklagas direkt till EU-domstolen/tribunalen enligt artikel 263 EUF.