But the relationship between technology and institutions is not simple and unidirectional, nor are the effects immediate.

Transkript

1 VIRTUELL UPPHOVSRÄTT Kristoffer Schollin But the relationship between technology and institutions is not simple and unidirectional, nor are the effects immediate. - Ithiel de Sola Pool, Technologies of Freedom, Harvard University Press, 1983 UPPHOVSRÄTTEN ÄR PÅ MÅNGAS LÄPPAR JUST NU. Även de breda mediekanalerna fyller sedan en tid tillbaka gärna ut sina dyrbara spalter och minuter med debatt om upphovsrättens vara och framtid. Debattens tonfall är ofta hätskt. Antingen utmålas upphovsrätten som den västerländska världens ulven Fenris, som slukade solen och kastade jorden i evig vinter, eller så hyllas den som en frälsare bakom vars evangelium alla anständiga människor borde sluta upp. Upphovsrätten lider av tilltagande svaghet. Detta trots att dess innehåll är mer omfångsrikt och skyddstiderna längre än någonsin tidigare. Svagheten kommer istället av tilltagande otidsenlighet och minskande genomslag i praktiken. 1 De grundläggande förutsättningarna som upphovsrätten utformades efter har välts omkull av den tekniska utvecklingen, speciellt i form av två trender: digitalisering och globala nätverk. En ny teknisk infrastruktur har brett ut sig med fantastisk fart och det torde stå klart att vi är mitt i en omvälvande utveckling. Denna utveckling får marken att skälva under det upphovsrättsliga bygget. Frågan blir då hur man renoverar denna konstruktion så att den inte faller ihop utan även fortsättningsvis kan tjäna sina avsedda syften. Kan vi i framtiden bevara dessa goda syften som upphovsrätten haft att skapa incitament för konstnärligt skapande? Kan så ske inom ramen för en modifierad upphovsrättslig konstruktion eller krävs helt nya strukturer? Den väl behövliga omskrivningen av den svenska upphovsrättslagstiftningen förväntas ge svar på dessa frågor. Denna lag delvis en implementering av det Europeiska Infosocdirektivet är försenad, men förväntas någon gång kring årsskiftet 2004/2005. Under tiden som renoveringen pågår görs det försök med att bygga upp alternativa rättighetssystem och metoder. Huvudsakligen amerikanska bolag arbetar med att bygga upp virtuell upphovsrätt system som drar nytta av den tekniska utvecklingen och där varje exemplar av ett verk också är en bärare av de villkor under vilka exemplaret får användas. Dessa system är mer än endast tekniska skyddsåtgärder och innehåller sofistikerade avvägningar i fråga om samhällsanpassning och regelefterlevnad. Virtuell upphovsrätt kan bli en ny form av reglering som byggs upp av privata aktörer, som utan 1 Karnell, G., Rättskydd för exemplarframställning, offentligt framförande, visning och spridning vid elektronisk exploatering en rundblick, Digitalisering och upphovsrätt, Stockholm 1993, s. 24. Seipel, P., Copyright, Information Technology and the Edifice of Knowledge, Scandinavian Studies in Law, volume 42, Stockhom 2002., s (Seipel 2002) 1

2 den politiska maktens mellanhand styr konsumenternas användning av musik, film och litteratur. I denna artikel visas på hur lag och teknik utvecklas hand i hand inom det europeiska upphovsrättsdirektivet. Men också hur en framtida utveckling av virtuell upphovsrätt kan komma att marginalisera den nationella upphovsrätten. Detta illustreras med den amerikanska musiktjänsten itunes. 1 BAKGRUND: DET DIGITALA ÖGONBLICKET Utan att upprepa alltför mycket av vad som redan är allmängods är det lämpligt att börja med att konstatera utvecklingen och förekomsten av några fenomen som är nödvändiga för den fortsatta framställningen. Två avgörande tekniska faktorer, eller utvecklingar om man så vill, har inneburit mycket för att i grunden förändra förutsättningarna för upphovsrätten som vi känner den idag. Den första faktorn är tillgängligheten av verktyg för att enkelt digitalisera konstnärliga verk. Det vill säga att föra över ett verk så att det kan lagras med digital teknik. Med denna utveckling följer de speciella lagrings- och katalogiseringsmöjligheter som vi vant oss vid att förknippa med den digitala tekniken, samt det mest viktiga: möjligheten att göra kopior utan kvalitetsförlust. Verktygen finns idag i form av programvara för vanliga persondatorer. Ofta rör det sig om programvara där nedladdning och vidare användning är gratis, eller i varje fall ytterst lågt prissatt. Den andra avgörande faktorn gäller globala nätverk för digital kommunikation, som möjliggjort spridning och kopiering av text, ljud och bild så gott som oberoende av geografiska avstånd. 2 Det är i den samverkande effekten av dessa två faktorer av den amerikanske kulturhistorikern Siva Vaidhyanatan kallad det digitala ögonblicket som innebär avsevärda förändringar i förutsättningarna för upphovsrätt. Kombinationen av digitalisering och globala nätverk innebär ett paradigmskifte. De distinktioner som brukade göras mellan 1) användningen av ett verk, 2) kopieringen ett verk och 3) själva verket i sig var knutna till en gammal infrastruktur av vad som var praktiskt möjligt och omöjligt. 3 Den infrastrukturen låt oss kalla den för den analoga skiljer sig från den som kommer att vara kommersiellt viktig i framtiden den digitala. 4 Låt oss ta ett exempel. När jag sitter med mitt exemplar av morgontidningen och vill visa min bordsgranne en intressant artikel så sträcker jag mig över bordet och räcker över exemplaret av tidningen. Det finns endast ett exemplar av tidningen, så uppenbarligen kan jag inte läsa artikeln nu när min granne har den. Om jag inte vill lämna ifrån mig tidningen, men ändå lämna över artikeln, måste jag skaffa mig en kopieringsmaskin eller skriva av texten. Det är möjligt, men knappast speciellt praktiskt. Däremot, i de allt vanligare situationer då jag sitter vid min dator och läser samma tidningsartikel så gör min dator nya exemplar av artikeln utan att jag ens tänker på det. Det sker, helt obemärkt, för att möjliggöra mitt läsande av en digital text. Vill jag visa artikeln för en granne (eller någon i en annan del av världen, för övrigt) så behöver jag bara några göra några snabba handgrepp och slipper lämna ifrån mig någonting. Samtidigt skapas än fler exemplar av artikeln, som en del i denna användning. Exemplet visar hur frågorna om hur ett verk mångfaldigas och sprids skiljer sig i den analoga och den digitala hanteringen. 2 Se vidare Seipel, 2002, s Vaidhyanathan, S., Copyrights and Copywrongs, New York 2001, s Seipel, beskriver dessa teknologier med tre aspekter: förstärkare, katalysator och förändrare. I denna artikel fokuseras främst på den förändrande aspekten. Seipel, P., The Right to Know, Computers and Information Power, Deventer 1991, s

3 2 REFORMERING AV UPPHOVSRÄTTEN IMPLEMENTERING AV INFOSOCDIREKTIVET Det tekniska paradigmskiftet utgör en del av bakgrunden till den omstöpning av den svenska upphovsrättslagen som pågår. Det rör sig om en implementering av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG som antogs 22 maj 2001, det så kallade Infosocdirektivet. Direktivet bygger i sin tur på de två internationella fördragen Copyright Treaty och Performances and Phonograms Treaty antagna av WIPO, FNs organ för immaterialrätt. Fördragen utformades delvis som en respons på den tekniska utveckling som beskrivits ovan. Den svenska omstöpningen av upphovsrättslagen innehåller också ett antal andra ändringar som inte finns med i Direktivet, men som också är relaterade till den tekniska och samhälleliga utvecklingen. När implementeringsfristen gick ut 22 december 2002 hade endast två länder, Grekland och Danmark, genomfört lagstiftning i enlighet med Direktivets krav. Under 2003 följdes dessa stater av Italien, Tyskland och Storbritannien, men implementeringsvilligheten förblev tämligen låg och till slut bestämde sig EU-kommissionen att föra talan om fördragsbrott, enligt art 226, mot Sverige och sju andra stater, vid EG-Domstolen. 5 Justitiedepartementet hänvisar till att implementeringsfristen inte har stått i relation till arbetsbördan som krävs för omskrivning av en betydelsefull lag och uppskattar att den nya lagen skall kunna träda ikraft kring årsskiftet 2004/ Anpassning till teknikutveckling Den första av upphovsmannens ensamrättigheter enligt upphovsrätten är rätten att mångfaldiga verket, d.v.s. rätten att göra kopior. Enligt den nya föreslagna lydelsen skall denna rätt komma att innefatta alla former av direkt eller indirekt, permanent eller tillfälligt exemplarframställande. Detta innebär en ändring från tidigare system där man ansåg att tillfälliga eller underordnade kopior inte skulle räknas som exemplarframställning och därför inte vara en fråga för upphovsrätten. Typexempel är sådana tillfälliga kopior som på grund av teknikens beskaffenhet uppstår i nätverk för att möjliggöra den egentliga handlingen, t ex en kopia som blir kvar på en server-dator då jag skickar e-post. Annan kopiering av underordnad betydelse kan vara då ett verk skymtar som bakgrund i ett annat verk, t ex då en filmscen utspelar sig på ett konstgalleri med målningar som skymtar som fond. I dessa fall rör det sig inte ens om exemplar, och därmed ej om exemplarframställning. 6 Den nya föreslagna ordningen inbegriper istället en mycket bredare definition av framställning av nytt exemplar av ett verk. Som komplement till denna breda grunddefinition föreslås att uttryckliga undantag för tillfälliga och underordnade kopior skall införas. När det gäller upphovsmannens ensamrättigheter till att göra verket tillgängligt för allmänheten föreslår man i promemorian en verklighetsanpassning av lagens språkbruk. De tidigare huvudfallen, visning, spridning och offentligt framförande, var utformade med tanke på en föråldrad infrastruktur och det har under åren varit närmast parodiskt att se hur man under domstolsprocesser tagit allt djärvare tolknings-krumsprång för att klämma in de nya sätten att tillgängliggöra verk i de gamla lagrummen. 7 Den nya föreslagna texten innebär en 5 Besök Kommissionens hemsida för immaterialrätt för ytterligare information. Senast besökt Olsson, H., Copyright svensk och internationell upphovsrätt, Stockholm 1998, s Jfr NJA 2000 s. 292, Fråga om anordnande av länkar till musikfiler på Internet utgjorde brott mot upphovsrättslagen. Tommy hade på sin hemsida lämnat www-länkar som refererade till upphovsrättsligt skyddat material som fanns på andra datorer utanför hans kontroll. Tommy själv förfogade aldrig över eller framställde kopior av det skyddade materialet. Högsta Domstolen fann att www-länkarna var att betrakta som offentligt framförande eftersom man ansåg att man inte utan att bryta mot legalitetsprincipen kunde klassificera det hela som något av de andra huvudfallen spridning eller 3

4 anpassning till verkligheten genom att ett fjärde begrepp införs: överföring till allmänheten. Detta skall inte innebära att skyddsomfånget på något sätt ökas, utan innebär endast en begreppsmässig omfördelning. 2.2 Speciellt om överföring till allmänheten Det nya begreppet överföring till allmänheten förväntas bli huvudfallet i ett samhälle allt mer baserat på digitala nätverk medan de gamla begreppen snävas upp och till viss del återgår till sin ursprungliga, språkliga betydelse. Överföring till allmänheten skall täcka in alla de fall då någon gör ett verk tillgängligt på distans, d.v.s. från en annan plats än den där den mottagande befinner sig. Överföringen kan ske på trådbunden eller trådlös väg. Med detta uttryck antar jag att man i promemorian avser att uttrycka teknikneutralitet. Och det får väl var och en hålla med om att det lär vara svårt att tänka sig en överföring som inte faller in i någondera av dessa kategorier. Redan från början verkar det råda viss förvirring om överföring till allmänheten förutsätter att den part som överför skall ha någon form av kontroll över verket i fråga. Det ligger ju så att säga i uttryckets natur att när man överför något så har man något att överföra. Det står klart att radioutsändningar, tillgängliggörande på WWW-sidor samt tillgängliggörande genom annan programvara, t ex öppna filbytarnätverk, är typfall som skall anses utgöra överföring till allmänheten. I alla dessa fall rör det sig om en situation där användaren själv är i besittning av verket som överförs, d.v.s. någon form av tillhandahållande av informationen. Begreppet börjar dock bli tämligen luddigt i kanten när man redan i promemorian talar om att även sådana handlingar som hänvisning till verk som lagts ut på Internet av andra personer, på hemsidor utanför hänvisarens kontroll, skall kunna anses som överföring till allmänheten, om hänvisningen är utformad på ett sådant sätt att det för en vanlig användare framstår som om hänvisaren faktiskt själv gör verket tillgängligt. Detta förfarande har kallats djuplänkning, medan hänvisningar som grafisk tydligt visar att informationen är belägen på annan plats har kallats för referenslänkar. Begreppsbildningen har dock kritiserats för att vara kontrafaktiskt. Hänvisningar på Internet, så kallade länkar, har i sig inget djup. De är alltid endast referenser till material på annan plats där enbart den grafiska utformningen av länkarna skiljer sig åt. Därför finns artskillnaden mellan en länk och en annan endast i användarens ögon och inte i gärningsmannens handlande. Personligen tycker jag det vore olyckligt om gammal begreppsförvirring skulle överleva genom en reform som avser att just avskaffa sådan. 2.3 Skydd för tekniska skydd och virtuella butiker Det mest uppmärksammade och kontroversiella inslaget i EG-direktivet är skyddet för tekniska skyddsåtgärder. Alltsedan deras introduktion har denna typ av bestämmelser och den teknik de skyddar anklagats för att kväva fri forskning, speciellt då inom matematik, och för att hota yttrandefriheten i allmänhet. 8 Bestämmelserna är konstruerade på så vis att man skyddar varje verkningsfull teknik, anordning eller komponent som har utformats för att vid normalt bruk förhindra eller begränsa kopiering eller tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. 9 Skyddet gäller även de närstående rättigheterna och innebär att kringgående av sådana tekniska skydd samt visning. Se Karnell, G., Kommentar till högsta domstolen dom den 15 juni 2000 (MP3), NIR häfte 3, Stockholm 2000., s Oksanen, V., Transnational Advocacy Network Opposing DRM a Technical and Legal Challenge to Media Companies, JMM The International Journal of Media Management Volume 4, No 3, , s Ds 2003: 35, Upphovsrätten i informationssamhället genomförande av direktiv 2001/29/EG, mm., s

5 försäljning och marknadsföring av sådan utrustning som möjliggör kringgåendet blir förbjudna. Det rättsliga skyddet för tekniska skyddsåtgärder utgör det mest nydanande inslaget i Infosocdirektivet. 10 Härigenom förbjuds till exempel kopiering för Privat Bruk 11, av de verk som kommer med någon form av kopieringsskydd. 12 Författarna till departementspromemorian har tydligen bekantat sig med det så kallade DVD-målet i Norge. I detta mål, där Oslo Tingsretts dom kom den 7 januari 2003, ställdes en norsk datorprogrammerare, Jon Johansen, inför rätta för att ha kodat av sina egenhändigt inköpta DVD-skivor så att han kunde spela upp dem på sin persondator. 13 I promemorian uppges att de föreslagna reglerna endast ger rättsligt skydd åt tekniska skydd som skyddar mot upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Att endast lyssna eller titta på ett verk anses inte vara upphovsrättsligt relevant och därför faller heller inte kringgåendet av skyddet i sådana fall inom förbudet. Rättsligt skydd även för dessa fall skulle kunna innebära ett för rättighetshavarna mer långtgående skydd än det som avsetts i EUdirektivet. 14 På samma sätt faller kringgående av så kallade regionskoder heller inte inom det rättsliga förbudet, då dessa inte är upphovsrättsligt relevanta. Att däremot kringgå ett tekniskt skydd för att mångfaldiga verket, om så endast en gång, är en upphovsrättsligt relevant åtgärd. En särskild typ av tekniska skydd ges dock skydd mot kringgående under alla omständigheter, även i de fall då det teknikskyddet går utöver det upphovsrättsligt relevanta. Det rör sig om skydd för online-tjänster där skyddade verk eller prestationer görs tillgängliga - på begäran av kunden, - på vissa villkor, - mot betalning. I den mån sådana virtuella butiker 15 innehåller tekniska skyddsåtgärder har dessa åtgärder rättsligt skydd, även i de fall då deras enda funktion är att skydda tjänsten. 16. Den amerikanska itunes Music Store som tas upp nedan är ett typexempel på en virtuell butik. 10 Visserligen sägs i Direktivet av man inte avser att skapa nya begrepp för immaterialrätt, men Rosén, s. 51 ifrågasätter om inte detta är alltför modest uttryckt eftersom teknikskydden i praktiken kan sägas bygga ut ensamrättigheternas arena. Rosen, J., Medie- och immaterialrätt, Uppsala (Rosén) 11 Enskilt Bruk i nuvarande URL. 12 Detta må vara något för kategoriskt. Det krävs att kopiering sker genom ett kringgående av skyddsåtgärden, vidare krävs att åtgärden skall vara effektiv. Se vidare Rosén, s Då Norge vid detta tillfälle saknade någon form av lagstiftning mot just kringgående av tekniska spärrar rubricerades programmerarens tillgrepp som vad som i svensk rätt närmast kan anses motsvaras av dataintrång, norska strafflagen 145. Johansens syfte var att kunna titta på filmerna på sin dator, vars operativsystem var av typen Linux. Rätten fann att det inte anses vara intrång om man tränger in i något man själv äger. Vidare adresserades ett antal frågor om medverkan till otillåten kopiering samt tillverkning av brottsverktyg. Programmeraren friades på alla punkter. 14 Ds 2003: 35, s Det verkar som, åtminstone i Sverige, ett fall som det norska DVD-fallet inte skulle få annorlunda utgång, även efter införandet av skydd för tekniska åtgärder. 15 Jämför med uttrycket virtuell verklighet : att med digital teknik simulera den faktiska verkligheten. I den engelska versionen av Direktivets preambel (53) benämns de virtuella butikerna interactive ondemand services. 16 I fråga om skyddet för dessa tjänster undantas möjligheten att tillåta kringgående i vissa fall, till exempel då för bruk av sjukhus, bibliotek och för anpassning till funktionshindrade. Se Infosocdirektivet 6:4 st. 4 samt Ds 2003:35 s

6 3 DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT Inom engelsk upphovsrättslitteratur finns begreppet Digital Rights Management, vars förkortning, DRM, används flitigt även i den svenska diskursen. Till stor del har DRM fötts ur insikten att den traditionella upphovsrätten inte förslår. Den digitala tekniken och de globala nätverken effekter har ställt upphovsrätten inför utmaningar som den inte är kapabel att hantera. Man kan säga att musik- och filmindustrierna delvis har gett upp angående möjligheterna att få effektivt ekonomiskt skydd med stöd av den traditionella upphovsrättsliga konstruktionen. I vart fall behandlar man den numera endast som ett verktyg bland andra när det gäller att bygga sina affärsmodeller. DRM kan ta sig många uttryck, allt ifrån kopieringsskydd på CD-skivor och kassetter till programvara med unika registreringsnummer som med jämna mellanrum rapporterar till tillverkaren via Internet. Om man vill försöka fånga essensen av vad dessa system försöker uppnå får vi först tudela deras funktion: 1) övervakning av verkens användning och 2) återställande av de begränsningar som rådde innan den analoga infrastrukturen ersattes av den digitala. Genom system för övervakning används DRM för att spåra verk genom de globala nätverken. Detta ger möjlighet till att vidta åtgärder mot de användare som gör intrång i olika ensamrättigheter. Åtgärderna skiftar. Från varningsbrev och automatiserad fakturering till rättsliga påföljder inom nationellt rättssystem. Den andra huvudfunktionen av DRM innebär att man försöker skapa ett system som på konstgjord väg återskapar de begränsningar för kopiering och spridning som försvann då de konstnärliga verken började skiljas från själva bäraren. Detta kräver viss vidare förklaring. Digital information är vad ekonomer brukar referera till på engelska som public goods, det vill säga allmänna nyttigheter. Med detta menar man inte att dessa varor, eller nyttigheter, skulle vara gratis eller något liknande utan endast att dessa varor har vissa speciella egenskaper. 17 Icke-rivalitet är den första av dessa egenskaper. Icke-rivalitet innebär att en viss användares konsumtion av musik eller film inte minskar tillgången för andra. Nyttigheten tar inte slut. Detta skiljer digital information från materiella varor vars mängd minskar vid konsumtion. Icke-exklusivitet innebär i korthet att produkten i princip inte kan begränsas till endast de som har köpt den. Ett musikstycke kan glädja alla inom hörhåll och är följaktligen ickeexklusivt, men en tågbiljett är en exklusiv nyttighet och kan bara nyttjas av ett begränsat antal personer åt gången. Traditionellt använder industrier som hanterar upphovsrättsligt skyddat material affärsmodeller som tar sin utgångspunkt i att verket kan knytas till en bärare. Genom denna koppling undviks att musik och film fungerar som digital information, eftersom bäraren är en fysisk artefakt. Exempel är bok- och skivförsäljning. I och med digitaliseringen upplöses kopplingen till bäraren och icke-rivalitet och ickeexklusivitet infinner sig. Detta sätter i sin tur press på de existerande affärsmodellerna Dhamija R., Wallenberg F., A Framework for Evaluationg Digital Rights Management Systems, Proceedings of the first International Mobile IPR Workshop; Rights Management of Information Products on the Mobile Internet, Helsinki 2003, s Speciellt uppmärksammat har varit de öppna filbytarnätverken som fick sitt genombrott 1999 då den numera avsomnade men legendariska tjänsten Napster sjösattes. Att dessa nätverk har inneburit en förlust av kontroll över distributionskedjan får väl anses vara uppenbart, men huruvida deras existens påverkar försäljning i negativ eller positiv riktning är osäkert. Oberholzer/Strumpf finner i sin kvantitativa studie ingen statistisk signifikant korrelation mellan musiknedladdning och skivförsäljning. Oberholzer F., 6

7 Vad DRM-system generellt sätt försöker göra är så att säga att återställa ordningen. Genom kopieringsskydd avser man förhindra att verken avlägsnas från de fysiska skivorna. Genom vattenmärkning och spårningssystem vill man kunna knyta verket till endast de användare som har betalat för att använda det. Om man kan skapa en tillräckligt väl fungerande teknisk bas så kan man återställa ungefär samma tillstånd av möjligheter och begränsningar som rådde förut. Via DRM hoppas man alltså avskaffa de oönskade effekterna av digitalisering och globala nätverk, vilket gör det möjligt att behålla de gamla affärsmodellerna. Peter Seipel skriver: In the essentially copyless digital environments, special technical strategems are becoming necessary in order for fistions about original copies, limited editions etc. to be sustainable. 19 Dessa tekniker gör det till och med möjligt att begränsa effekterna av globalisering och effektivare transport-teknik, som vi kan se genom den framgångsrika implementeringen av regionskoder i DVD-systemet. 20 Detta är dock bara det första steget. Nästa steg är insikten att om man ändå på teknisk väg håller på att nyskapa en form av reglering, varför välja att försöka simulera den analoga världen? Varför inte ta ett helhetsgrepp och medvetet designa om allt från början istället? Varför inte konstruera en genomtänkt teknisk reglering inom upphovsrättens område? Här öppnar sig möjligheten för helt nya affärsmodeller, baserade på medvetet utformad infrastruktur. Man kan utforma produkten så att den till endast kan hanteras enligt de möjligheter och begränsningar som stipuleras i användarvillkoren. Men om produkt och villkor smälter samman till gränsen att vara omöjliga att separera, är det då meningsfullt att tala om produkt eller om avtal? 21 4 VIRTUELL REGLERING Den amerikanske frihetsivraren och informationsfilosofen John Gilmore gav oss i begynnelsen av Internets storhetstid ett bevingat uttryck: The Internet interprets censorship as damage and routes around it. 22 Citatet har sedan förvandlats till ett slagord för de frihetliga och anarkistiska rörelser som speciellt har intresserat sig för det världsomspännande nätverkets framväxt. Uttalandet i sig är dock mångtydigt. Antingen kan det tolkas som ett konstaterande av att det finns någon inneboende kraft i Internets arkitektur, någon form av teknisk konstitution som garanterar det fria flödet av information. Den andra innebörden är mer av ett kamprop, en uppmaning att inte censurera Internet. Om den första innebörden vore sann skulle dock knappast den senare vara nödvändig. Man bör dock se Gilmores uttalande i dess historiska kontext bestod de grundläggande pelarna i Internet av teknologier som hade utvecklats för syften såsom forskning och fritt tankeutbyte. 23 Användarpopulationen var vid det tillfället också Strumpf K., The effect of File Sharing on Record Sales An Empirical Analysis, Harvard Business School, University of North Carolina 2004, Senast besökt Seipel, 2002, s DVD-systemet, som jag nämnt tidigare, segmenterar upp världen i sex marknader, så kallade regioner: 1) Nordamerika, 2) Europa, Mellanöstern, japan och Sydafrika, 3) Ost- och Sydostasien, 4) Australien, 5) Indien, Eurasien och resten av Afrika, 6) Kina. En DVD-skiva avsedd för att endast spelas upp i en region kan inte spelas upp på typiska spelare i en annan region. Se vidare Dai, X., The Digital Revolution and Governance, Aldershot 2000, s (Dai) 21 Radin, J., Information Tangibility, Economics, Law and Intellectual Property, proceeding of CIP Symposium 2003, Boston 2003, s Citatet har upprepats vid många tillfällen, ofta med smärre variationer. Källan har dock alltid uppgivits vara John Gilmore. Enlig hans egen Internet-site, fälldes det för första gången i tidskriften Time Magazine, var fanns det knappt någon kommersiell aktivitet på Internet, och de flesta som hade tillgång till det världsomspännande nätverket fick sådan via ett universitet eller högskola. 7

8 dominerad av en helt annan typ av användare än idag. Givet de förutsättningarna som rådde då är det inte konstigt att tillskriva Nätet vissa egenskaper och begränsningar, såsom en slags inneboende motståndskraft mot censur. Vad man måste förstå är att ingen artificiell struktur är statisk. Det som är omöjligt idag kan vara möjligt imorgon. Det som kan tyckas självklart idag kan vara en omöjlighet i morgon. I den mening man kan tala om reglering som förekommer i den naturliga ordningen kan vi, till exempel, konstatera att det inte går att äta kakan och ändå ha den kvar. Förutsatt att inget banbrytande inträffar på kvantfysikens område kan vi nog anta att detta kommer att fortsätta att vara sant, hur gärna vi än önskar att det vore annorlunda ibland. När det kommer till artificiella ordningar (eller anordningar) är saker och ting dock annorlunda. Deras utformning är underordnad politiska och strategiska överväganden och beslut. På detta sätt liknar rättssystem och teknisk infrastruktur varandra. 24 Vad som en gång var omöjligt kan förvandlas till möjligt i takt med tidens tand och ändrade sociala och ekonomiska förutsättningar. Det går inte med säkerhet att påstå att ett visst artificiellt system innebär en viss reglering, vars innehåll aldrig kommer att ändras. 25 Icke-determinismen mellan teknisk utveckling och samhällelig utveckling blir speciellt tydlig när man observerar utvecklingen i Folkrepubliken Kina. Ända sedan Kina kopplades upp mot Internet 1994 har det höjts röster som talar om att Kina genom de två krafterna globalisering och Internet-teknologi oundvikligen måste gå mot demokratisering. Dessa förutsägelser har dock ej slagit in. Dai konstaterar att den digitala teknikens samhällspåverkan i Kina inte har en entydig riktning utan är en uppsättning verktyg som visserligen kan verka för demokratisering och öppenhet, men även framgångsrikt kan användas för oanade möjligheter inom censur och övervakning: Whilst the Internet holds a great potential for economic development and democratization in China, the same technology might also be used by the government to add a new dimension of control, i.e., digital and networked control, to a plethora of conventional means of control. 26 De kinesiska myndigheterna har, precis som demokratiseringskämparna, förmått att använda tekniken för sina egna syften. Genom projekt som Den stora brandväggen i Beijing och Den gyllene skölden har tidigare oanade nivåer av automatiserad informationsfiltrering och övervakning blivit möjliga. 27 Tekniska system kan i kombination med en genomtänkt policy i genomförande och kommunikation vara ett kraftfullt verktyg för reglering. Jag kallar det för virtuell reglering 28, och när det används inom den pågående diskursen, virtuell upphovsrätt. I en virtuell upphovsrätt motsvaras den politiska maktens våldsmonopol av ett teknikmonopol. Lagtexter byts ut mot programkod, användarlicenser och tekniska 24 Petrusson, U., Patents as Structural Capital Towards Legal Constructionism, Economics, Law and Intellectual Property, proceeding of CIP Symposium 2000, Boston 2003, s Den amerikanske juristen Lawrence Lessig lägger i sin bok Code mycket energi på att påvisa just denna tes. Se speciellt kapitel 3 och 8. Lessig, L., Code and Other Laws of Cyberspace, New York, Dai, s Det skulle bära för långt att gå vidare på djupet med denna jämförelse. Se vidare Walton, G., China s Golden Shield Corporations and the Development of Surveillance Technology in the People s Republic of China, Eftersom dessa system hittills har skapats utan statsmaktens intervention ligger det nära till hands att klassificera dem som självreglerande system, i enlighet med Håkan Hydéns indelning i självreglering, intervenerande reglering och planeringsreglering. I självreglering skall parternas verksamhet styras av regler som går i linje med verksamhetens idé och inget annat. Inom virtuell upphovsrätt finns dock möjligheten för en av aktörerna att närmast självsvåldigt kontrollera förutsättningarna i själva den tekniska infrastrukturen, vilket gör att förklaringsmodellen haltar något. Se Hydén, Håkan, Ram eller lag? Om ramlagstiftning och samhällsorganisation, Ds C 1984:12, s Westman, påpekar att det i många sammanhang är oklart vad som menas med självreglering. Den gemensamma faktorn som står att finna tycks vara att det rör sig om en process där regler skapas av någon annan än staten. Westman, D., Rättspolitik på IT-området, Stockholm 1998, s

9 specifikationer. Nationsgränser försvinner och ersätts av teknisk demarkation. Polisväsendet simuleras av nätverksövervakning och mjukvaruapplikationer. Istället för riksdag finner vi ett styrelserum ITUNES MUSIC STORE På samma sätt som det går att använda virtuell reglering för att vidmakthålla en gammal, välkänd typ av förutsättningar så går det också att bygga om förutsättningarna från grunden. Detta kräver dock att man lämnar, eller i vart fall modifierar, de redan existerande affärsmodellerna. Den amerikanska musiktjänsten itunes är det till dags dato mest framgångsrika försöket med nya affärsmodeller inom musikindustrin. Den Internetbaserade tjänsten itunes är till lika delar en skivaffär, ett distributionssystem, en hårdvaru- och mjukvarustandard samt ett upphovsrättsligt regelverk. Med 100 miljoner sålda musikaliska verk sedan introduktionen i USA under våren 2003 verkar det kunna bli en modell för framtida utformningar av upphovsrätt. 30 Tjänsten är helt Internetbaserad och består av ett sorts musikbibliotek med olika verktyg som underlättar för kunden att bläddra bland urvalet av musik. Efter eventuell provlyssning kan kunden köpa hela musikalbumet eller enstaka musikstycken. Betalning sker via kreditkort på ett sätt som påminner om Internetbokhandeln Amazon.coms berömda en-klicks-system. Musiken laddas vid köpet ner till kundens och möjliggör för kunden att lyssna obegränsat många gånger. Musiken kommer i form av datafiler i ett digitalt format som kallas AAC. 31 Till skillnad från det mer kända MP3-formatet medför AAC ett helt batteri av DRM-möjligheter som gör det möjligt att konstruera ett virtuellt system av rättigheter och begränsningar. Reglerna kallas FairPlay och ligger inbäddade i varje musikstycke, så att det man får och inte får göra exakt sammanfaller med vad som är möjligt att göra och inte göra, i alla fall för en vanlig användare. Reglerna hos itunes ser ut på följande sätt. a. Musikverk köpta på itunes får inte kopieras eller spridas på andra sätt än vad som följer av tjänstens utformning. b. Varje musikaliskt verk köpt inom itunes kan spridas från datorn till obegränsat antal ipod. (ipod är en populär musikspelare som ägs av samma företag som äger itunes, men som också licensieras ut till andra teknikföretag, såsom t.ex. datorock skrivartillverkaren Hewlett-Packard.) Musiken får sedan ej flyttas vidare från musikspelare. Bäraren blir i detta fall en slags slutstation för det musikaliska verket. c. Varje musikverk kan/får utsändas, såsom en radioutsändning, så att andra användare på samma lokala nätverk kan avlyssna musiken efter eget val. Dock får de ej spara kopior av verken i sin dator. 29 Virtuell reglering kommer visserligen med stor sannolikhet att domineras av system där en privat aktör tar rollen av lagstiftare, men det är på inte sätt en nödvändighet. Man kan i princip tänka sig att en statsmakt vill utföra reglering genom att ta kommandot över någon form av standard på Internet. Detta skulle dock väcka uppseende, eftersom det mest definierande för virtuell reglering är just dess kapacitet för reglerande effekt utöver nationsgränserna. 30 Jag har valt itunes som exempel på virtuell upphovsrätt inte endast eftersom det till dags dato saknar motsvarighet i fråga om framgång bland musikkonsumenterna, utan också eftersom dess regelmässiga konstruktion är den mest sofistikerade och genomtänkta och därigenom skiljer sig från klassisk DRM, såsom enkla kopieringsskydd, till exempel. Se vidare itunes Green Paper: itunes How Copyright, Contract and Technology Shape the Business of Digital Media A Case Study, Draft version 1.0, Berkman Centre for Internet society at Harvard Law School, s AAC är en standard utvecklad av MPEG-4-konsortiet som är öppen att licensiera för vilket annat företag som helst. 9

10 d. Det är tillåtet att designera upp till tre datorer som kan vara bärare av verket. Den exakta designeringen går att ändra i efterhand, men fler än tre datorer kan inte samtidigt vara bärare av det exemplar av verket som användaren har inhandlat. Punkten innebär inte att den som har köpt musiken också måste vara ägare till de andra datorerna som musiken lagras på. Det ställs överhuvud taget inga krav förutom att musikfilerna inte finns på mer än tre datorer samtidigt. e. Det är inte tillåtet, att bränna mer än sju kopior av samma skiva, utan att göra en ny spellista. Punkten innebär en liten, men viktig, begränsning. All utbränning av CDskivor utgår från så kallade spellistor. I en spellista lägger användaren de musikaliska verk som han eller hon avser att ha med på den hembrända CD-skivan. För att markera att regeln rör sig om kopiering för bruk inom den personliga sfären gör den virtuella upphovsrätten hos itunes att användaren inte kan bränna mer än sju skivor från samma spellista utan att skapa en ny spellista eller modifiera den gamla. Ytterligare kopiering kräver åtminstone ett antal handgrepp från användaren. f. Det är, som sagt, tillåtet att bränna CD-skivor med verket på. Dessa CD-skivor kommer i sin tur att helt och hållet att sakna tekniska kopieringsbegränsningar. Den sista Punkten, CD-undantaget, har ibland antagits vara en svaghet hos itunessystemet, och har till och med misstagits för en spricka i muren, men tvärtom torde punkten vara en medveten del av den virtuella upphovsrätten som itunes försöker utforma. Orsaken till varför man kan se punkten som en svaghet är att den i princip gör det möjligt att avlägsna reglerna ovan från musiken. 32 Detta synsätt missar dock finessen i systemet genom att enögt fokusera på den betvingande aspekten hos den virtuella upphovsrätten. Det torde tvärtom vara regler såsom denna som kommer att ge systemet framgång på ett sätt som inga andra system ännu lyckats med. Det är i varje fall vara sannolikt att regeln, som saknas i många andra liknande system, inte har kommit till av en slump utan medvetet designats med systemets långsiktiga överlevnad och framgång i åtanke. CD-undantaget medger att avlägsna de digitala spärrarna, men endast genom att gå vägen via en fysisk bärare, vilket är precis vad de som konstruerade reglerna hade i åtanke. Detta introducerar en analog tröghet i musikspridningen, samtidigt som det agerar som en säkerhetsventil och minskar trycket på att dekryptera eller sabotera själva itunes-tjänsten. 5.1 Effektivitet och global räckvidd Reglerna inom itunes blir närmast hundraprocentigt efterlevda. Effektiviteten i normgivningen illustreras av en regeländring inom itunes i november Tidigare hade det varit tillåtet enligt punkt b) för en användare att låta alla användare med en Internetuppkoppling avlyssna ens musik, oavsett var i världen dessa befann sig. På grund av att regeln missbrukades på så sätt att användarna satte upp privata, globala radiokanaler, begränsades möjligheten. Regeln snävades in i ett beslut taget i november Efter beslutet var blev det endast möjligt att låta användare inom samma lokala nätverk avlyssna din musiksamling. Efter ändringen möttes alla itunes-användare av ett nytt licensavtal som de var tvungna att acceptera innan de kunde starta programvaran och lyssna på sin musik. I avtalet fanns den nya begränsningen införd, samtidigt som begränsningen också var implementerad i själva programvarans datorkod. Tack vare den sammankopplade nätverksstrukturen hos itunes implementerades denna regeländring inom itunes virtuella upphovsrätt hos 99% av användarna inom några 32 Detta sker på så sätt att man från den oskyddade skivan åter digitaliserar till ett format utan inbäddade regler, t.ex. MP3. I samband med denna process sker dock av teknisk nödvändighet en viss kvalitetsförsämring av ljudet. 10

11 veckor. 33 Genomslaget av en regeländring inom itunes får alltså väldigt effektivt genomslag på global nivå, redan efter kort tid efter beslut. 34 Både användare och skivbolagen vars musik distribueras inom itunes förefaller vara nöjda med den nuvarande regleringen och inga större ingrepp eller tillägg förväntas ske inom den närmaste perioden. 5.2 Jämförelse med framtida svensk upphovsrätt En jämförelse med Infosocdirektivet och dess föreslagna svenska implementering ger vid handen att det finns ett antal materiella skillnader mellan det nationella systemet och regleringen hos itunes Kopiering för privat bruk Möjligheten att mångfaldiga exemplar av musikaliska verk inom itunes är avsevärt generösare än det tänkta undantaget för privat bruk som läggs fram i promemorian angående den framtida svenska upphovsrätten. Man tänker sig i Ds 2003:35 att mångfaldigande inom den närmaste kretsen av familj och vänner kan tänkas ligga under tio exemplar, beroende på situation. Klart är i alla fall att man genom att byta ut ordet enstaka i dagens bestämmelse mot begreppet ett fåtal avser att begränsa antalet tillåtna kopior. 35 Den virtuella upphovsrätten hos itunes innehåller en begränsning om sju exemplar, men tillåter ytterligare sju exemplar varje gång som användaren tar sig tid att omforma spellistan. I denna begränsning om sju kopior räknas inte de kopior användaren väljer att ha på andra datorer, eller musikspelare. Däremot tillåter inte itunes att sprida användarens musikfiler direkt över nätverk Tillgängliggörande Möjlighet för tillgängliggörande är generösare i itunes eftersom musikbiblioteket kan göras tillgängligt för andras lyssning inom digitala nätverk. Detta virtuella stadgande är en underlig hybrid om man ser det ur den framtida svenska upphovsrättens perspektiv. Å ena sidan finns det vissa likheter med stadgandet som medger icke-kommersiellt, offentligt framförande av ett verk. 36 Offentligt framförande skiljs i Infosocdirektivet från överföring av verket genom att endast vara tillämpligt inom samma plats som själva källan för framförandet. En liknande aspekt finns även inom itunes, eftersom endast personer inom det lokala nätverket får tillgång till användarens musikbibliotek. Å andra sidan kan lokala nätverk vara vidsträckta och på vissa storföretag kan två anställda befinna sig på kilometers avstånd, med tusen användare mellan varandra, men ändå inom samma lokala nätverk. I ett sådant fall skulle den svenska implementeringen av Infosoc-direktivet klassificera det hela som överföring till allmänheten, istället för ett framförande av verket. Detta är ett tydligt exempel på hur den virtuella upphovsrätten definierar tid och rymd inom ett helt och hållet tekniskt paradigm, och därför skiljer sig från det gängse språkbruket. Man kan 33 De användare som inte längre ville besöka itunes musikhandel, utan nöjde sig med den musik de redan hade, eller att skaffa sin musik på annat sätt, behövde inte uppdatera sin programvara och undvek på det sättet regeländringen. Sådana användare finns ännu, men deras programvara är inkompatibel med resten av användarpopulationen inom itunes. 34 Vi kan urskilja två faktorer som gör det möjligt att genomföra ändringar hos itunes med stor snabbhet och ändå behålla hög nivå av koherens. 1) Den installerade tekniska basen är i form av mjukvara, och man upplever därför ingen av den tröghet som förknippas då man byter ut materiella installationer. 2) Eftersom tjänsten är beroende av nätverkskontakt med en centraliserad punkt kan den virtuella regleringens integritet kontrolleras på avstånd och med automatik. 35 Ds 2003: 35, s Språkligt sett får väl detta anses som ganska remarkabelt. 36 URL 21 11

12 uttrycka det som att itunes definierar vad som är på samma plats alltså enligt andra kriterier än den vanliga upphovsrätten gör Sanktioner Virtuell reglerings styrka ligger i att möjliggöra, försvåra eller närmast omöjliggöra vissa typer av beteende, alltså ett effektivt preventivt system. Repressiva sanktioner mot regelvidrigt beteende är inte lika effektiva. De sanktionsmöjligheter som står till buds inom den virtuella upphovsrätten begränsar sig för tillfället till att stänga av användare från tjänsten, samt eventuellt förverkning av virtuella krediter och virtuella presentkort. Det skall noteras att de amerikanska bolagen som ligger bakom dessa system befinner sig i en uppbyggnadsfas. Eftersom olika system slåss om användarnas gunst och man kan därför förvänta sig att användandet av denna typ av sanktioner kommer att appliceras ytterst försiktigt. I en framtid då de facto-monopol eventuellt uppkommit kan dock situationen tänkas se annorlunda ut. Eftersom itunes är en virtuell butik garanteras den ett mycket omfattande skydd i Infosocdirektivet. Ett kringgående av itunes regler, genom knäckning av mjukvarans kod, faller under förbudet mot kringgående av tekniska skyddsåtgärder. I de delar användarlicensen speglas i mjukvaran kan det i princip aldrig uppkomma någon konkurrens mellan avtalsvillkoren i itunes och upphovsrätten uttryckt i Direktivet och Ds 2003: Sannolikt kommer de amerikanska företagen bakom itunes och liknande tjänster använda sig av de sanktioner som står dem till buds inom det egna systemet, det vill säga avstängning och förverkande. Dessa sanktioner torde i alla flesta fall uppnå de önskvärda effekterna, och är i fråga om effektivitet och räckvidd så oerhört mycket enklare att använda. Man undviker härigenom jurisdiktionsproblematiken och tidsaspekterna som karaktäriserar nationella rättssystem. 6 EFTERLEVNAD AV VIRTUELL UPPHOVSRÄTT Hur framgångsrikt kan ett system som itunes system förväntas bli? Hur effektiv efterlevnad av dess regler kan man vänta sig? Användarnas regelefterlevnad är i varje system alltid en funktion av ett antal samverkande faktorer. Utformningen av denna funktion är beroende av reglernas materiella innehåll och systemets formella. De två faktorer som lekmän oftast stirrar sig blinda på när det gäller regleringsefterlevnad är möjligheterna till övervakning och verkställighet av sanktioner. De som tillsammans utgör det betvingande elementet i systemet. Även om itunes skyddssystem kan kringgås eller knäckas så innebär de teknologier som vi här har talat om möjligheter till övervakning och direkt effektiva sanktioner som är minst lika effektiva de hos som nationella rättssystem. Medan möjligheten till övervakning och sanktioner alltid utgör den råa, betvingande basen i ett regelsystem så beror ett systems framgång vanligtvis på andra fundamentala faktorer som åstadkommer användarnas frivilliga efterlevnad. En grundläggande faktor i detta sammanhang är att reglerna uppfattas som socialt och moraliskt riktiga och 37 I Infosocdirektivets preambel (53) uttrycks väldigt tydligt att virtuella butiker är en framtida utveckling som man avser att skydda och gynna. Om man vill gå så långt som att ge dem ett fullständigt carteblanche-skydd utan undantag och inskränkningar är dock inte helt klart. Att Direktivet i denna fråga avser att skydda tekniska åtgärder för även annat än upphovsrättsligt relevanta förfoganden är klart, samt att undantagen och inskränkningarna i artikel 5 inte är tillämpliga. Den vanligaste frågan är nog om man som användare kommer att ha rätt att kringgå den virtuella regleringen hos itunes för att göra en kopia för privat bruk, utöver vad som tillåts av tjänsten själv. Eftersom undantaget kopiering för privat bruk inte ens ger rätt att kringgå en vanlig teknisk åtgärd, gäller detsamma för de mer välskyddade virtuella butikerna. Om det kommer att gå att finna någon som helst laglig grund för att kringgå de tekniska skyddsåtgärderna som kringgärdar virtuella butiker är svårt att sia om, men det förefaller vara osannolikt. Se vidare Rosen, J., Medie- och immaterialrätt, Uppsala 2003, s

13 därigenom förlänas en legitimitet och giltighet. Detta kan kallas värdebaserad legitimitet och är en funktion som observeras i allt ifrån skatterätt till internationell rätt. 38 De subjekt som skall underkasta sig systemet gör så frivilligt eftersom de uppfattar systemet som rimligt och anpassat till samtidigt rådande förutsättningar. Niklas Bruun ställer sig frågan om hur legitimiteten hos upphovsrätten har tagit skada av regeltillämpning som i det ovan nämnda MP3-målet, där den fastslagna regeln mötte mycket liten förståelse och visst förlöjligande bland Internetanvändare. 39 Värdebaserad legitimitet genereras också genom regelsystemets ideologiska kraft. Detta inträffar när användarna upplever systemets mål och syften som viktiga eller rättfärdiga. Det handlar här om ett långsiktighetsresonemang där insikten om en regels nödvändighet för systemet gör att regeln accepteras eftersom systemet vidarelevnad är något som användarna ser som högst önskvärt. Den värdebaserade legitimiteten för ett virtuellt regelsystem såsom itunes kommer att vara beroende av att de tekniska begränsningar och möjligheter som systemet ger upplevs som skäliga och proportionella. Vidare, om itunes upplevs som ett viktigt och effektivt system för att erbjuda musikupplevelser kan man anta att användarna kommer att vara mer benägna att agera inom systemet eftersom man sympatiserar med dessa övergripande mål och syften. Den värdebaserade legitimiteten blir en speciellt svår fråga för den virtuella upphovsrätten eftersom vi här behandlar en globalt gällande ordning som kommer att spänna över geografiska, rättspolitiska och kulturella gränser. Vi får inte glömma att i många delar av världen utanför Västeuropa/USA/Japan så upplevs upphovsrätten samt andra immaterialrätter (såsom till exempel patenträtten) ofta som orättfärdiga system för att vidmakthålla ett försprång i fråga om utveckling och levnadsstandard. En annan viktig faktor för ett fungerande regelsystem är så kallad formalbaserad legitimitet, som innebär att systemet upplevs ha uppkommit enligt reglerna inom ett större, omfattande system. Våra nationella rättsregler får till stor del sin legitimitet genom att de har uppkommit i enlighet med den representativa demokratins spelregler. I fråga om de virtuella regelsystemen kan man knappast påstå att någon sådan faktor gör sig gällande. I gengäld har de dock uppstått inom reglerna för ett annat metasystem som i dagens samhälle kan sägas ha en minst lika stark ideologisk bas: det marknadsekonomiska systemet. Genom att knyta an till detta metasystem kan man anta att den formella legitimiteten för virtuell reglering har potentialen att vara lika stark som den för det nationella regelsystemet. Att regler har uppställts och vunnit framgång inom ramen för marknadsekonomin gör att reglerna upplevs som legitima, och därmed följer ett direkt frivilligt efterföljande. 40 Detta torde i varje fall vara sant för ett stort antal av invånarna i de länder som har haft marknadsekonomiska system sedan efterkrigstiden. Personligen har jag känslan av att denna legitimerande effekt i Sverige idag är väl så stor som den som det demokratiska systemet kan ställa upp. 41 Enligt min mening kommer värdebaserad och formalbaserad legitimitet att vara avgörande för den virtuella upphovsrättens framgång på lång sikt. Ett regelsystem, virtuellt eller annat, som hela tiden måste bekämpa sin användarpopulation kan inte överleva i längden. Speciellt kommer CD-kopieringsundantaget att vara en viktig faktor vad gäller upplevelsen av legitimitet hos itunes. Man kan till och med säga att dessa egenskaper hos 38 Legitimitetsproblematiken förekommer redan hos Platon. För ytterligare diskussion om legitimitetsbegreppet se t ex Stendahl, S., Communicating Justice, Providing Legitimacy, Uppsala 2003, s , Svensson, E-M., Genus och rätt, Uppsala 1997, s , Töllborg, D., Personalkontroll, Lund 1986, s Bruun, N., Festskrift till Ulf Bernitz, Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, ss7-13., s Ramberg, C., Internet Marketplaces, Oxford 2002, s Denna observation kan måhända bero mer på att det demokratiska systemet har förlorat viss del av denna kraft hellre än att det marknadsekonomiska projektet skulle ha nått nya höjder av legitimitet. 13

14 ett system är viktigare än dess betvingande funktion och att ett fungerande regelsystem alltid är beroende av att det till största del efterlevs frivilligt. 7 FRAMTIDEN FÖR VIRTUELL UPPHOVSRÄTT Strax innan nyår 2003/2004 kungjordes att samme unge norrman som medverkade till att kringgå skyddet på DVD-skivor, Jon Johansen, hade lyckats kringgå det tekniska skydd som kringgärdar itunes musikfiler. Denna händelse ledde till att många teknikentusiaster utbrast att eftersom det inte finns ett enda DRM-system som inte kringgåtts, så vore det lika bra att lägga bort alla tankar på virtuell upphovsrätt över huvud taget. 42 Kommentarer som denna är naturligtvis att vänta från dem som endast har blicken fäst på en enda aspekt av virtuell upphovsrätt. Jag har i denna artikel försökt visa på åtminstone tre faktorer som påverkar framgången hos denna sorts system. De är: 1) tillräcklig teknisk effektivitet, 2) värdebaserad legitimitet och 3) formalbaserad legitimitet. Sannolikt är det så att system som endast stöder sig på teknisk effektivitet kommer att vara dömda annat än som komplement till den nationella lagstiftningen. System som uppnår en effektiv kombination mellan de tre faktorerna kan däremot komma att forma sin egen privata, globala och nya sorts upphovsrätt. Den tekniska effektiviteten handlar huvudsakligen om svårigheten att kringgå, men också om risken för upptäckt i kombination med hur svåra påföljder man kan vänta från systemet. Perfekt effektivitet är en illusion, men är heller inte en nödvändighet. Den ickevirtuella upphovsrätten har alltid innehållit undantag eller blundat för det som inte går att komma åt så länge de ekonomiska konsekvenserna inte varit alltför drastiska. Det är märkligt att kräva att virtuell reglering skall vara perfekt, samtidigt som man aldrig förväntat sig att vanlig reglering som är baserad på mer välkända institutioner skall vara det Vem stöttar vem? I den globaliserade och digitaliserade värld av hypersnabb kommunikation som vi lever i kommer speciellt de övervakande delarna av den virtuella upphovsrätten att vara nödvändiga för att göra den nationella rätten verksam och effektiv. Den nationella upphovsrätten är svag just på grund av sin oförmåga att övervaka och kontrollera användning av skyddade verk, och kommer alltså att behöva den virtuella. I framtiden lär vi få se om den virtuella rätten kommer att behöva den nationella. En tänkbar utveckling är att upphovsrätten i framtiden kommer att utgå från privata, teknologiska system, istället för tvärtom. 42 DVD-Jon Takes a Crack at itunes, senast besökt Vidare framhålls ofta i samma kretsar att det en enda oskyddad digital kopia av ett verk är tillräcklig för att verket skall kunna mångfaldigas och spridas över hela världens digitala nätverk på ytterst kort tid. 43 Att en generellt hög nivå av regelefterlevnad, inte perfekt skydd, är det essentiella illustreras väl av följande citat från Creating a completely unbreakable copy prevention system is impossible. [ ] And even if the security measures are done by hardware, some hacker or professional pirate will have enough resources to analyze how the hardw are works and modify it to bypass the security measure. But the professional pirates are not such a big problem as long as the average user pays for the product. Saarinen V., Anttila J., Lauronen P., Pitkänen O., "Nonius: Implementing a DRM System", HIIT Technical Report , Helsinki

15 Man kan inte bortse från att det hela tiden kommer att pågå en dialog mellan, å ena sidan, ett system som itunes och det existerande juridiska ramverket. 44 Den virtuella regleringen utformas med tanke på den gällande upphovsrätten, men upphovsrätten utformas i sin tur med tanke på de existerande virtuella regleringarna. Å andra sidan kommer kanske den för framtiden mest relevanta dialogen att ske direkt mellan system som itunes och deras globala användarpopulation. Dessa dialoger kommer att gälla utformningen av den virtuella upphovsrätten och användarnas föreställningar och förväntningar på denna. En sådan dialog kommer som inom alla rättsystem att gå åt två håll. Till exempel kan en regel som från början inte upplevs som fullständigt legitim senare komma att accepteras på grund av den legitimerande kraften i systemet som helhet. Detta syntes tydligt då utsändningsrätten hos itunes, som diskuterats ovan, inskränktes. De första veckorna hördes många protester mot vad som upplevdes som en försämring av tjänsten, men med tiden dog dessa ut och begränsningen upplevs idag som fullt rimlig. Ett annat exempel är att ett missnöje med en regels innehåll kan visa sig genom att användarpopulationen hos tjänsten som helhet tunnas ut, eller konsumerar mindre musik, vilket kan leda till att regeln modifieras eller tas bort. 45 Virtuell upphovsrätt som utformas enligt en väl vald kombination mellan effektivitet och legitimitet kan komma att visa vägen mot framtiden för musikindustrin och kanske för lagstiftning på andra områden också. Men hur framgångsrika lösningar det enskilda fallet än må erbjuda får man inte glömma att vi samtidigt riskerar att ersätta demokrati med teknokrati. Vaksamhet inför utvecklingen är alltså en nödvändighet. En fråga för framtiden är följaktligen i vilken mån stadsmakterna kommer att deltaga i denna dialog. 46 Tills vidare verkar man luta sig tillbaka och se utvecklingen an. Men om en eller ett fåtal virtuella butiker av itunes snitt blir dominerande inom fältet konsumtion av film och musik måste det allmännas intresse väckas på nytt. Att virtuell upphovsrätt kan vara ett kraftfullt sätt att garantera rättighetsfördelning som gynnar upphovsrättens ursprungssyften såsom kulturell omsättning och innovation, men att den lika väl kan användas till att otillbörligt stärka rättighetsinnehavarnas position, har påpekats ofta nog. 47 Vad som är än viktigare att uppmärksamma är den aktiva roll i konstruktionen av dessa system som i praktiken bärs av alla involverade jurister, managers och teknologer. Även av kommentatorer som jag själv, vars tangentslag uttolkar och därmed formar det som vi kallar gällande rätt. Att hänvisa till stadsmakten fritager oss inte från ansvar för det vi skapar. Bygget sker nu. Vi har verktygen. 44 Angående att utveckla tekniska system med utgångspunkt i existerande juridiska ramverk, se vidare Wahlgren, P., The Quest for Law, Legal sources via IT, Law and Information Technology. Swedish Views, The IT Law Observatory, SOU 2002: Man skall ändock inte överskatta vikten av denna form av röstande med fötterna. När väl den dynamiska fasen är över och de facto standarder har bildat skyddsvallar runt de vinnande aktörerna så tenderar viljan att lyssna på konsumenternas röster att avta. Överhuvudtaget är det bristande kollektiva, demokratiska inslaget i virtuell reglering en av dess mest oroande aspekter. 46 Speciellt angående tekniska skyddsåtgärder i Infosocdirektivets artikel 6 framgår det i artikel 12 av samma direktiv att man avser att ha ögonen på utvecklingen. Tillämpningen och utformningen av artikel 6 skall utvärderas var tredje år i fråga om dess effekt på laglig användning och i fråga om den ger en tillräcklig skyddsnivå. 47 Virtuell reglering skulle vara ytterligt lämpad för att skapa så kallade digitala allmänningar, men frågan är hur stora incitament en privat aktör på längre sikt kommer att ha utav att vidmakthålla sådana. I sin bok, The Future of Ideas resonerar Lawrence Lessig om farorna med att den digitala tekniken hand i hand med lagstiftningen ser ut att resultera i en alltför kontrollerad värld, en värld utan tillgångar som är allmänna. Lessig, L., The future of Ideas, New York