EXAMENSARBETE. ANNE TANO ANN-LOUISE ÖHGREN. Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ

Transkript

1 2003:127 SHU EXAMENSARBETE Frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag ANNE TANO ANN-LOUISE ÖHGREN Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap Vetenskaplig handledare: Jenny Blom 2003:127 SHU ISSN: ISRN: LTU - SHU - EX / SE

2 Förord Arbetet med denna uppsats har varit inspirerande och lärorikt. Ämnet i sig kan vara komplext och vi vill därför tacka de personer som hjälpt oss att klargöra rättsläget och problematiken. Vi vill rikta ett särskilt tack till Professor Michael Bogdan, Lunds Universitet för inspirationen. Vår handledare, Jenny Blom, Fil.mag. i rättsvetenskap, för tålamod och stöd, uppmuntran och värdefulla synpunkter samt tron på oss och vårt arbete. Och slutligen varandra - för uthållighet och tålamod i stunder av tvivel, för glädje och iver när allt gått bra, men främst för viljan, humorn och vänskapen. Tack! Författarna

3 Abstract Based on a cross-border contract legal dispute, regarding a web-related contract - where order, payment and delivery of digital products have been made through the Internet, the essay examines, from a Swedish international private- and process legal perspective, whether an Internet- homepage can constitute an establishment when considering jurisdiction and applicable law. The essay has not handled questions about recognition and enforcement of foreign judgements or the material laws, which could come to apply to the question of dispute. With use of a traditional judicial method we can establish that a homepage, dependent on the conditions in each specific case could be regarded as an establishment according to the existing rules of applicable law and jurisdiction, handled in the essay. The legal situation is however vague. Consideration must also be taken to the specific characteristic Internet possesses, among other factors like domain name and the placement of the server. The legal situation could therefore come out differently, when consideration is taken to Internets characteristics and each specific case.

4 Sammanfattning Med utgångspunkt ur en gränsöverskridande kontraktsrättslig tvist, baserad på ett webbrelaterat avtal - där beställning, betalning och leverans av digitala produkter skett via Internet, utreds ur ett svenskt internationellt privat- och processrättsligt perspektiv, frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av domsrätt och tillämplig lag. I uppsatsen har inte behandlats frågor om erkännande och verkställighet av utländska domar eller de materiella lagar, vilka skulle kunna komma att tillämpas på själva tvistefrågan. Genom användande av traditionell juridisk metod konstaterar vi att en hemsida, beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, skulle kunna anses utgöra ett driftställe enligt de befintliga lagvals- och domsrättsregler uppsatsen behandlat. Rättsläget är dock oklart. Hänsyn måste även tas till de speciella särdrag Internet besitter, bl.a. vad gäller faktorer som domännamn och serverns placering. Rättsläget skulle således kunna komma att se annorlunda ut vid beaktandet av såväl Internets särdrag som omständigheterna i det enskilda fallet.

5 Förkortningslista AvtL Bryssel I-förordningen ChL Checklag (1932:131) Ds EG EU GD HD Haagkonventionen HovR IKL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Avtalslagen) Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000, om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område Departementsserien Europeiska gemenskapen Europeiska unionen Europeiska gemenskapernas domstol Högsta domstolen 1955 års Haagkonvention om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker Hovrätten Lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker KkL Konsumentköplag (1990:932) KöpL Köplag (1990:931) Luganokonvetionen JT NJA NJA II PBL Prop Lag (1992:794) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Luganokonventionen Juridisk tidskrift Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Nytt juridiskt arkiv, avdelning II Processlagberedningen Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) RH Romkonventionen SOU SvJT TR Rättsfall från Hovrätterna Lag (1998:167) om tillämplig lag vid avtalsförpliktelser Statlig offentlig utredning Svensk Juristtidning Tingsrätten VxL Växellag (1938:130)

6 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. INLEDNING Syfte Avgränsning Metod och material AVTAL MED INTERNATIONELL ANKNYTNING Ingående Giltighet Problemställningar Avtalsstatutet SVENSK INTERNATIONELL PRIVAT- OCH PROCESSRÄTT Tillämplig lag Tillämplig lag enligt IKL Tillämplig lag enligt Romkonventionen Domsrätt Svensk domsrätt enligt Rättegångsbalken Svensk domsrätt enligt Bryssel-I förordningen DRIFTSTÄLLET UR ANDRA PERSPEKTIV Domännamn Serverns placering ANALYS/SLUTDISKUSSION Lagvalsfrågan Domsrättsfrågan SLUTORD KÄLLFÖRTECKNING

7 1. Inledning IT-rätten framställs som den materiella juridik som handlar om informationsteknikens användning, produkter och tjänster. Rättsområdet är väldigt ungt och orsakar svårhanterliga rättsliga problem och tolkningar. Den tekniska tillväxten har varit snabb och ökar ständigt vilket ger upphov till att lagstiftningen fortfarande är otillräcklig på flera områden. De juridiska frågeställningar som Internet 1 ger upphov till är av olika karaktär och har i olika sammanhang givit upphov till diskussioner om att Internet skulle vara laglöst eftersom det saknas specifika Internetlagar. Diskussionerna är relativt grundlösa eftersom Internet på intet sätt kan betraktas som laglöst de lagar som gäller för övrigt i samhället gäller också för Internet. Diskussionen bör istället föras hur de gällande lagarna kan appliceras på Internetfrågor. Frågan handlar om att kunna tolka hur gällande rätt skall tillämpas för att syftet med regelns ursprungliga tillkomst skall åstadkomma ett lämpligt resultat. Det finns vissa områden där det inte existerar några självklara svar på dessa frågor. En av de frågor som aktualiserats genom den ständigt ökande användningen av Internet som handelsplats, gäller frågan huruvida och i så fall under vilka förutsättningar en Internethemsida kan utgör ett driftställe 2 vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag. Vid tillämpningen av de svenska internationella privat- och processrättsliga [IP-rättsliga] bestämmelserna, vilka samtliga härstammar från tiden före Internets tillkomst 3, äger begreppet "driftställe"("filial, agentur eller liknande", "filial agentur eller annan etablering", "filial, verksamhetsställe", osv.) en framträdande roll. 4 Problemställningen kan belysas genom följande hypotetiska situation: Antag att ett företag "Buy it" som är ett irländskt bolag verksamt som grossistförsäljare av datorprogram, skapar en särskild hemsida för den nordiska marknaden. Det finns inga lokaler eller några anställda i Norden. Hemsidan anger att Buy it är ett irländskt bolag men har texten på nordiska språk samt anger priset i nordiska valutor. Hemsidan är även placerad på en serverdator i Sverige under domännamnet Hemsidan är programmerad att omedelbart automatiskt bekräfta och tacka ja till alla beställningar. Köparen uppger sitt kreditkortsnummer för att pengarna skall kunna tas från dennes bankkonto och överföras till Buy its bankkonto i Dublin. 1 Begreppet Internet definieras enligt följande i SOU 1999:106, Konsumenten och IT - en utredning om datorer, handel och marknadsföring, s 36; " ett nätverk av datorer och annan nätverksutrustning som används för att datorer skall kunna kommunicera med varandra, t.ex. överföra e-post, filer och dokument. Nätverket är uppbyggt av en mängd mindre nätverk som i sin tur består av än mindre nätverk osv.. Genom att allt fler nätverk ansluts till det stora nätverket Internet är detta i ständig förändring och växer efter hand. Internet är idag världens största datornätverk." 2 En fråga som enligt Pålsson, Bryssel I-förordningen, s 122, ännu inte prövats i praxis. 3 Till Sverige kom Internet 1988 vilket är ganska tidigt sett ur ett internationellt perspektiv. Det vi idag allmänt tänker på som Internet är nog World Wide Web (www - en samlingsbeteckning på resurser - datorer, program, dokument på Internet som använder protokollet http), en företeelse skapad under talet. 4 Se t.ex. Bogdan, SvJT 1998; Carlén-Wendels, Nätjuridik, 3u., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2000, s 35. 1

8 Efter att betalningen är registrerad i Dublin skickar bolaget via e-post från Irland en kod till köparen som gör det möjligt för denne att ladda ner det köpta programmet från hemsidan i Sverige. Avtalet saknar prorogations- 5 och lagvalsklausul 6. Antag nu att en dansk detaljist köper programmet men är missnöjd med varan och nu överväger att stämma Buy it för kontraktsbrott. Fråga uppstår nu hur en eventuell tvist med anledning av den uppkomna situationen skall lösas. Är svensk lag tillämplig och kan tvisten prövas i svensk domstol? 1.1 Syfte Med utgångspunkt från ovan angivna frågeställning, avser uppsatsen att utreda om en Internethemsida kan anses utgöra ett driftställe, vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag. 1.2 Avgränsning Uppsatsens frågeställning baseras på en gränsöverskridande kontraktsrättslig tvist. Med anledning av det internationella inslaget har vi valt att utgå från ett svenskt internationellt privat- och processrättsligt perspektiv. Det aktuella kontraktsförhållandet baseras på en köpsituation, benämnd "direkt e-handel" 7, med vilket här avses beställning, betalning och leverans av digitala produkter via Internet [cit webbrelaterat avtal]. Uppsatsen avser inte att behandla de materiella lagar, vilka skulle kunna komma att tillämpas på själva tvistefrågan. Inte heller kommer frågor om erkännande och verkställighet av utländska domar 8 att behandlas. 1.3 Metod och material Arbetet i uppsatsen har baserats på traditionell juridisk metod. Genom studier av ämnesspecifik doktrin, svensk och EG-rättslig praxis, statliga offentliga utredningar, propositioner och svensk och europarättslig lagstiftning har vi bildat oss en grundläggande uppfattning av rättsläget på området. Utgångspunkt och inspirationskälla för uppsatsen har varit professor Michael Bogdans artikel; Kan en Internethemsida utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag? 9. Tack vare den bas artikeln gett oss har vi på ett enklare sätt tagit till oss och bearbetat befintligt material på området. Vissa rapporter, rekommendationer och publikationer har inhämtats genom nedladdning från Internet. Information som laddats ned från Internet har i den mån det varit möjligt, kontrollerats och jämförts med information från andra källor för att öka trovärdigheten och reliabiliteten i uppsatsen. Med utgångspunkt från sökorden; svensk internationell privat- och processrätt, IT-rätt, lagkonflikter, internationell rätt och domännamn, har relevant information och litteratur sökts via databaserna LUCIA och LIBRIS. 5 Dvs., avtal mellan parterna om att uppkommen eller framtida tvist med anledning av avtalet, må eller skall väckas vid domstol i ett visst angivet land. 6 Dvs., avtal mellan parterna om tillämplig lag på avtalet, med anledning av en eventuell tvist. 7 SOU 1999:106, s 44; "E-handel kan beteckna två typer av köpsituationer. Indirekt e-handel innebär att man beställer en materiell vara via Internet. Betalningen sker via faktura eller mot postförskott och den levereras på traditionellt sätt t.ex. via posten. Direkt e-handel [kursivering tillagd] är när man beställer en immateriell vara och betalning och leverans av varan sker via Internet. Några exempel på immateriella varor är dataprogram, spel, musik, filmer och tjänster, dvs. produkter som går att digitalisera så att de kan levereras via Internet." 8 Möjligheten att få domar erkända och verkställda i annat land. 9 Bogdan, SvJT

9 Litteraturen i övrigt har inhämtas vid och via Luleå tekniska universitets bibliotek. Slutligen kan tilläggas att uppsatsens frågeställning inte i någon större omfattning har behandlats i vare sig doktrin eller författning, av praxis inte alls, vilket för vår del inneburit att det varit svårt att hitta relevant litteratur i ämnet. Arbetet har således till stor del fokuserats kring de allmänna regler om domsrätt och tillämplig lag som utvecklats inom den svenska IP-rätten. 3

10 2 Avtal med internationell anknytning I syfte att åskådliggöra det kontraktsförhållande som ligger till grund för arbetet, följer nedan en allmän redogörelse av formen för ett Internetavtals ingående, giltighet, problemställningar, samt avtalets statut. 2.1 Ingående Formerna för att ingå avtal via Internet kan variera. Ett exempel är att en köpare väljer ut en vara på en webbsida eller via utväxlande av e-post och sedan gör sin beställning. Säljaren bekräftar i sin tur beställningen, vanligast via e-post. Köparen kan sedan välja att betala direkt via Internet, med hjälp av t.ex. ett kontokort. Hela processen sker elektroniskt utan de handlingar som annars vanligtvis förekommer vid ordinär handel i form av t.ex. skriftliga avtal, skriftliga standardvillkor eller skriftliga kvitton. 2.2 Giltighet Ett avtal som ingås på elektronisk väg skiljer sig i avtalsrättslig mening inte från ett traditionellt avtal. Av 1 AvtL framgår att ett avtal är bindande utan särskilda formkrav. Bundenhet uppstår när en samstämmig viljeförklaring skett, dvs. att anbud och accept utväxlats. Det elektroniska avtalet är med andra ord lika bindande som det traditionella avtalet, vilket innebär att alla avtalsrättsliga förpliktelser gäller för parterna. Den enda egentliga skillnaden i detta sammanhang är att det elektroniska avtalet har ingåtts med hjälp av ny teknik Problemställningar När Internet används för e-handel uppkommer ofta avtal med internationell anknytning, detta kan i sin tur ge upphov till en rad olika rättsliga konflikter. De juridiska problem som kan uppstå, kan indelas i tre huvudgrupper: Den första gruppen av problem uppstår till följd av att ett nytt medium används för utväxlingen av de meddelande som leder fram till avtalet. Det kan t.ex. handla om att bestämma när ett anbud skall ha kommit mottagaren tillhanda eller om att fastställa kraven på bevisning i denna nya miljö. En köpare bör därför tänka på att digitala meddelanden saknar säker identifiering. Det kan t.ex. gälla vem avsändaren är och att meddelanden lätt kan ändras från ett tillfälle till ett annat. Följden blir att bevisvärdet av elektroniska dokument i många fall kan anses som osäkert. Det är därför viktigt att den som handlar via Internet dokumenterar köpet, t.ex. genom att på hårddisken spara eller skriva ut webbsidan, standardvillkoren och eventuell bekräftelse etc. så som dessa såg ut vid avtalstillfället. 11 Den andra gruppen av problem hänger samman med att avtalsingående i större utsträckning kan automatiseras genom att den ene eller båda parterna utnyttjar automatiska rutiner för att sända eller motta förpliktande meddelanden. Här kan det t.ex. röra sig om en part kan bli förpliktad av meddelanden som genereras av hans datorsystem eller om datorn kan vara i ond tro. 10 Lindberg, Agne & Westman, Daniel, Praktisk IT-rätt, 3 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2001, s 68 f. 11 SOU 1999:106, s 58 ff. 4

11 Med "ond tro" menas att datorn i sig inte har en egen vilja men genom att systemet tagits i bruk kan det leda till ett bindande avtal. Vanligen talas om en hypotetisk vilja hos den part som svarar för en helt automatisk rutin. Genom att ta i bruk ett datorsystem som är avsett att ersätta fysiska personers viljeakter kan enligt detta synsätt parten anses ha samtyckt till det avtal som datorn ingår för hans räkning. Något som t.ex. kan aktualiseras vid Internetavtal med banker. 12 Den tredje huvudgruppen är det internationella inslaget. Här uppstår frågorna om erkännande och verkställighet av utländska domar, samt frågor om domsrätt (jurisdiktion) och lagval vilket uppsatsen i huvudsak handlar om Avtalsstatutet När Internet används för elektronisk handel uppkommer ofta avtal med internationell anknytning. När en domstol skall avgöra en tvist med anledning av ett förmögenhetsrättsligt avtal med internationell karaktär, blir det ofta tveksamt vilket lands lag som bör tillämpas. Antag att ett köpeavtal har slutits mellan ett företag i Sverige och ett företag i Spanien. Avtalet har formulerats på franska och undertecknats i London, priset är bestämt i tyska mark, den sålda varan befann sig vid avtalets ingående i Norge men parterna vill nu exempelvis få avtalet ogiltigförklarat av svensk domstol på grund av svek, kräver skadestånd för den andra avtalspartens kontraktsbrott eller hävdar att det är den andra parten som i brist på särskild överenskommelse i avtalet är skyldig att betala frakten. Beträffande dessa och liknande frågor, inklusive framställningens frågeformulering, anses varje enskilt förmögenhetsrättsligt avtal i princip vara underkastat ett visst lands lag. Denna betecknas som kontraktets avtalsstatut; i vissa främmande länders internationella privaträtt talar man i detta sammanhang om "avtalets egen lag" (the proper law of the contract) SOU 1999:106, s 66, Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s Bogdan, Lagkonflikter, s 29; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 225; Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s 90 ff. 5

12 3 Svensk Internationell privat- och processrätt Den svenska IP-rätten innehåller regler för att avgöra situationer där det föreligger en lagkonflikt, dvs. där rättsfrågan har anknytning till två eller fler länders rättsordning. Den svenska IP-rätten utgör därvid det svenska regelsystemet, med hjälp av vilket sådana lagkonflikter skall lösas. Regelverket innehåller således endast s.k. kollisionsregler och löser inte den egentliga tvisten. Andra länder har motsvarande kollisionsregler, men dessa gäller endast för respektive land. IP-rätten är alltså inte, vilket är av stor betydelse, någon internationell rättsordning. Den svenska internationella privaträttens huvuduppgift är att fastställa vilka rättsförhållanden som skall prövas enligt främmande rätt och vilken främmande rättsordning det i så fall skall röra sig om. 15 I samband med den internationella privaträtten behandlas också den internationella processrätten. Här är det inte fråga om att tillämpa främmande processrätt. Domstolar och andra myndigheter följer det egna landets processrätt. Den svenska internationella processrätten omfattar sådana svenska processrättsliga regler vilka hänför sig till processituationer med anknytning till utlandet. Hit hör bl.a. frågor om svenska domstolars behörighet att befatta sig med mål vilka uppvisar anknytningar till främmande länder (frågor om svensk domsrätt) och erkännande och verkställighet av utländska domar och beslut, etc. De internationellt processrättsliga frågorna, i synnerhet frågan om svensk domsrätt, har nära samband med den internationellt privaträttsliga frågan avseende tillämplig rättsordning. För att frågan om tillämplig lag överhuvudtaget skall kunna uppkomma inför svensk domstol krävs det att svensk domsrätt föreligger Tillämplig lag Vilket lands lag som en svensk domstol ska tillämpa bestäms av den svenska internationella privaträtten. I likhet med forumreglerna 17 finns på detta område få uttryckliga lagvalsregler 18. I princip anses varje enskilt avtal vara underkastat ett visst lands lag, det s.k. kontraktets avtalsstatut. För Sveriges del styrs lagvalsprinciper av främst två lagar, genom vilka Sverige har införlivat internationella konventioner i svensk rätt. Primärt gäller IKL och sekundärt Romkonventionen, med undantag för konsumentköp. Undantaget finns i artikel 1 p. 4, som anger att konsumentköp som omfattas av KkL eller Romkonventionens särskilda bestämmelser om konsumentavtal undantas från IKL:s tillämpningsområde Bogdan, Svensk IP-rätt, s 22; Bogdan, Lagkonflikter, s 10; SOU 1999:106, s 82 f; Åkerman & Thunman, JT , s Bogdan, Svensk IP-rätt, s Regler om vilken domstol som har såväl saklig och funktionell som lokal behörighet att uppta ett visst mål till prövning. 18 De kollisionsnormer som finns inom området är IKL, VxL, ChL och lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal. Dessutom finns det vissa bestämmelser inom transporträttens område. 19 SOU 1999:106, s 83 f. 6

13 3.1.1 Tillämplig lag enligt IKL IKL har sin grund i en internationell konvention 20 och tillämpas av Sverige i förhållande till världens alla länder. Lagens sakliga tillämpningsområde avgränsas i dess 1-2. Enligt 1 l st. äger lagen tillämpning på sådana köp av lösa saker som har internationell karaktär. Vilka köp som kan anses ha internationell karaktär regleras inte närmare i lagtexten, den frågan har överlämnats åt rättstillämpningen 21. Bogdan hävdar bl.a. " att om man på grund av köpets anknytning till mer än ett land känner tveksamhet om tillämplig lag så torde IKL kunna användas" Lagen avser som framgår av dess rubrik, uteslutande köp av lösa saker 24. Lagen gäller alltså inte köp av fast egendom, annan fast sak (t.ex. byggnad på annans grund), rörelse, immaterialrättighet (t.ex. upphovsrättigheter, patent, varumärken m.m.) elektrisk kraft, fordringar osv.. Undantaget från lagens tillämpningsområde är även fartyg och luftfartyg, värdepapper och försäljning genom judiciell myndighets åtgärd eller i exekutiv ordning. Av förarbetet framgår, som nämnts, att lagen omfattar alla sådana köp av lösa saker som har internationell karaktär. Lagen är alltså inte begränsad till handelsköp i köplagens mening och den omfattar även köpeavtal som ingås av offentlig myndighet. 25 Någon närmare preciseringen än vad som här angivits, vad gäller innebörden av begreppet "lös sak", framgår inte av vare sig författning eller den doktrin som behandlats i uppsatsen. Den omständigheten, inklusive det faktum att IKL tillkommit långt innan Internet blev en handelsplats, medför vissa problem vad gäller frågan om lagens tillämplighet för uppsatsens frågeställning. Tveksamhet råder nämligen vad gäller frågan om en digital produkt kan anses vara lös sak. Mycket talar för att webbrelaterade avtal inte skall omfattas av IKL. Det råder enligt SOU 1999:106, delade meningar i litteraturen om hur dessa avtal rättsligt skall bedömas. Bland annat ifrågasätts om ett avtal skall innebära ett köp av ett exemplar av mjukvaran eller endast avser en nyttjanderätt. Vidare hävdas att tillhandahållandet av en digital produkt kan anses vara en tjänst och därmed inte skall bedömas enligt köprättsliga regler. Frågan har ännu inte prövats och rättsläget är således oklart. Det mesta talar enligt utredningens mening för att digitala produkter inte kan anses omfattas av IKL. Om varan däremot avser någon form av "fysisk" sak, t.ex. ett dataspel eller en CD-skiva, vilken levereras till köparen på traditionellt sätt t.ex. via posten, blir IKL tillämplig. 20 Haagkonventionen. 21 Förarbetena till lagen är ganska knapphändiga och några HD-avgöranden som rör tillämpning av någon av dess paragrafer finns inte, varför man ofta är ute på osäker mark då man skall precisera lagens innebörd. 22 Till köp som har internationell karaktär hör i första hand köp inom ramen för den internationella handeln mellan företag och personer i olika länder. Men även köp mellan parter i samma land kan bli att anse som internationellt, om köpet med hänsyn till avtalsort, leveransort och dyl. har anknytning till annat land. Överhuvudtaget torde lagen vara avsedd att få ett tämligen vidsträckt tillämpningsområde. Lagen är avsedd att gälla för både kommersiella köp och konsumentköp, men sådana konsumentköp som omfattas av Romkonventionens art. 5 är undantagna till följd av Sveriges anslutning till konventionen. 23 Bogdan, Lagkonflikter, s "Lösa saker" är inte detsamma som vad i svensk rätt brukar definieras som lös egendom. 25 Prop 1964:149, s 12 f; Bogdan, Lagkonflikter, s 38 f; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 231 f; SOU 1999:106, s 68 f och 83; Seth, Torsten, Internationella affärstvister, 3 u, Iustus Förlag AB, Uppsala, 1993, s 43 ff; Åkerman & Thunman, JT , på s 437 f. 7

14 Eftersom rättsläget får anses oklart, kvarstår möjligheten att IKL kan anses tillämplig även för köp av digitala produkter. Bogdan behandlar överhuvudtaget inte frågeställningen i sin artikel, utan konstaterar endast att IKL är tillämplig. 26 Rättsläget vid en prövning enligt IKL kommer i det följande att belysas. IKL: s egentliga kärna utgörs av dess 3 och 4, som innehåller kollisionsregler med vilkas hjälp köpets avtalsstatut skall fastställas. I 3 1 st. stadgas att köparen och säljaren uttryckligen eller på annat otvetydigt sätt kan överenskomma att "lagen i visst land" skall tillämpas på köpet. Det här uttrycket för den s.k. partsautonomin, dvs. parternas rätt att själva bestämma vilket lands lag som skall gälla, är en sedan länge vedertagen princip både i Sverige och i många andra länder. Fastställelse av avtalsstatut i brist på parternas eget val regleras i 4, vilken anger att: 4 IKL Föreligger icke sådan överenskommelse som avses i 3, tillämpas lagen i det land där säljaren har sitt hemvist då han mottager beställningen eller, om beställningen mottages vid ett säljaren tillhörigt fast driftställe, lagen i det land där detta är beläget. Huvudregeln i stadgandets 1 st., innebär att lagen i det land där säljaren vid tiden för beställningens mottagande hade sitt hemvist skall tillämpas. Att IKL i princip väljer säljarens lag sammanhänger med att säljarens förpliktelser vid ett köp i högre grad än köparens prestationer är karakteristiska för transaktionen. De är också onekligen mer komplicerade. Av 2 st. framgår att om beställningen mottagits vid ett säljaren tillhörigt fast driftställe skall i stället lagen i det land där driftstället är beläget tillämpas. I förarbetet 27 anges att uttrycket "fast driftställe" skall anses äga samma innebörd som i 10:5 RB (se avsnitt 3.2.1). Driftstället måste dock enligt IKL tillhöra säljaren, varför t.ex. en fast agentur inte torde vara tillräcklig. 28 Kollisionsregeln i 4 2 st. har blivit kritiserad, därför att ovidkommande tillfälligheter kan leda till att ett annat lands lag skall tillämpas vid en eventuell tvist. Det avgörande rekvisitet vid tillämpning av 4 2 st., är var säljaren eller hans representant befann sig när de tog emot beställningen. Om säljaren skriver på ett avtal i köparens land, kan det således bli köparens lands lag som skall tillämpas, under förutsättning att part kan visa att säljaren där tog emot den definitiva beställningen. Situationen kan belysas genom följande exempel. Antag att ett svenskt företag har fått beställning på att bygga ett hotell i Polen. Visst material till bygget, exempelvis kakel till badrummet, levereras av en lokal polsk underleverantör. Antag att underleveransavtalet ingåtts i Sverige. Enligt 4 2 st. skulle i så fall svensk rätt gälla beträffande detta avtal, trots att det rör sig om ett polskt företags leverans inom Polen Bogdan, SvJT 1998, s Prop 1964:149 förslag till lag om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker, m.m. 28 Prop 1964:149 s 23; NJA II 1943 s 100 f; Bogdan, Lagkonflikter, s 38 f; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 231 ff; SOU 1999:106, s 84 f; Åkerman & Thunman, JT , s 438 f. 29 Bogdan, Lagkonflikter, s 41 f; SOU 1999:106, s 84 ff; Seth Torsten, a a, s 43 ff. 8

15 För uppsatsens hypotetiska situation (vilken saknade lagvalsklausul), får vad som ovan framkommit följande betydelse: 1. I det fall det ifrågavarande datorprogrammet skall definieras som lös sak, blir IKL gångbar. Enligt dess 4 2 st., skall lagen i det land där driftstället är beläget bli tillämplig, vilket i det här fallet innebär att svensk lag skulle kunna komma att användas på tvisten. För att så skall bli fallet krävs emellertid att hemsidan enligt 10:5 RB, kan anses utgöra ett driftställe (vilket behandlas i avsnitt 3.2.1). De i övrigt uppställda rekvisiten om att driftstället måste ägas av säljaren och att part måste kunna visa att säljaren mottagit den definitiva beställningen vid driftstället, får anses uppfyllt. Hemsidan har såväl skapats som lagts ut på Internet genom företagets försorg, i syfte att marknadsföra och sälja dess produkter. Hemsidan är dessutom programmerad att omedelbart automatiskt bekräfta och tacka ja till alla beställningar. Köparen gör således sin definitiva beställning via hemsidan (driftstället) i Sverige. 2. Om datorprogrammet däremot inte skulle anses vara en lös sak, skall Romkonventionens allmänna regler tillämpas. Vilket lands lag dessa regler förespråkar kommer att behandlas i avsnitt (nedan) Tillämplig lag enligt Romkonventionen Romkonventionen har ett utbrett tillämpningsområde. Den omfattar i princip alla slag av förmögenhetsrättsliga avtal och gäller i alla situationer där ett val skall göras mellan lagar i olika länder. Undantag görs för vissa typer av avtal eller avtalsrättsliga frågor, exempelvis försäkringsavtal. Andra undantag finns som ger andra rättsakter från EU och viss annan implementerad nationell lagstiftning företräde framför konventionen. Den generella karaktär som utmärker konventionen har påverkat utformningen av dess lagvalsregler. 30 Konventionen innehåller två huvudregler för bestämmandet av tillämplig lag för avtal. Den första bygger på principen om partsautonomi och innebär att ett avtal skall bedömas efter den lag som parterna själva har valt (art.3). Den andra huvudregeln gäller i fall där parterna inte har utnyttjat sin valfrihet och där lagvalet därför måste träffas på objektiv grund. Avtalet ska då vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till (art.4.1). Regeln preciseras sedan av en presumtionsregel som anger att ett avtal normalt skall antas ha sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den för avtalet karaktäristiska prestationen har sin vanliga vistelseort eller, i fråga om juridiska personer, sin centrala förvaltning eller sitt verksamhetsställe (art. 4.2). 31 I den utsträckning tillämplig lag för avtalet inte har valts i enlighet med art.3 skall avtalet enligt art 4.1 vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. Regeln innebär att tillämplig lag skall bestämmas enligt vad som i doktrin brukar kallas det objektiva lagvalet ( även benämnd den individualiserande metoden). 30 Pålsson, Romkonventionen, 1 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1998, s 33 f. 31 A a, s 19 f. 9