Om tanken inte har slagit honom, att hon inte vill ha sex med honom, då har han inte heller haft något uppsåt

Transkript

1 Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Om tanken inte har slagit honom, att hon inte vill ha sex med honom, då har han inte heller haft något uppsåt En kvalitativ rättsfallsanalys av tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål If the idea never striked him, that she does not want to have sex with him, then he has not had any intent An in-depth case analysis of the application of the indifference intent in rape cases Författare: Sofia Sars Handledare: Universitetslektor Lena Holmqvist

2

3 Sammanfattning I och med den föreslagna sexualbrottslagstiftningen baserad på frivillighet har brottet våldtäkt och dess utformning återigen blivit föremål för livlig politisk diskussion. Opinionen för den föreslagna regleringen formades i stort efter ett antal uppmärksammade våldtäktsmål i början av 2010-talet. Vissa jurister kritiserade rättsfallen för hur frågan om uppsåt hanterats, men denna fråga har inte uppmärksammats särskilt vid framarbetandet av den föreslagna regleringen. Hur gränsdragningen mellan uppsåtligt respektive oaktsamt handlande ska dras har länge diskuterats i juridisk doktrin. I rättsfallet NJA 2004 s. 176 slogs det fast att likgiltighetsuppsåt är den uppsåtsform som utgör uppsåtets nedre gräns i svensk rätt. Likgiltighetsuppsåt innebär i korthet att en gärningsperson inser risken för att en viss följd kan inträda genom sitt handlande, samt att hen är likgiltig inför att följden faktiskt inträder. Att följden inträder genom hens handlande är inte ett skäl för gärningspersonen att avstå från handlandet. Underrätter verkar ha haft problem med att tillämpa kriterierna för likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål. Domstolar tenderar att beskriva hur bedömningen av uppsåtet gått till på ett kortfattat sätt, att använda sig av begrepp som snarare för tankarna till en mer kvalificerad uppsåtsform och att underkänna uppsåt, trots att en korrekt tillämpning av kriterierna för likgiltighetsuppsåt i vissa fall hade kunnat innebära att uppsåt förelegat. Detta kan möjligen bero på att våldtäkt är ett brott som inte kräver att en viss följd inträder, utan endast att vissa omständigheter föreligger vid vissa sexuella handlingar, vilket innebär att kriterierna för likgiltighetsuppsåt inte passar för våldtäktsbrottet. Det är även tänkbart att underrätterna tycker att kriterierna för likgiltighetsuppsåt är så svårtillämpade, att de helst undviker att använda sig av dem. I

4 Om den föreslagna sexualbrottslagstiftningen baserad på frivillighet skulle antas, så kommer inte tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål påverkas i praktiken. Detta eftersom våldtäktsbrottet inte heller med den föreslagna regleringen skulle innebära att en följd inträder. Att det även föreslås att våldtäkt begången av oaktsamhet ska kriminaliseras är inte heller något som nämnvärt skulle påverka tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål. För att domstolar ska kunna tillämpa likgiltighetsuppsåt korrekt i mål som rör brott som inte innefattar någon följd, som är fallet vid våldtäkt, samt för att uppnå ett fullgott skydd för den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten borde Högsta domstolen lämna vägledning om hur kriterierna för likgiltighetsuppsåt bör tillämpas i våldtäktsmål. Förord Jag vill till att börja med tacka min praktikhandledare kammaråklagare Tomas Eriksson vid åklagarkammaren i Uppsala, som jag utförde min uppsatspraktik hos. Han har under uppsatsskrivandet bistått mig med hjälp genom diskussioner, vägledning och uppmuntring. Hans hjälp har varit mycket uppskattad och givande. Jag vill även tacka kammaråklagarna Annika Bokefors och Lise-Lotte Tegler vid åklagarkammaren i Uppsala för att de tipsat mig om våldtäktsmål som de har drivit åtal i och som jag analyserat i denna examensuppsats. De har delat med sig av sina tankar kring uppsåtsbedömningen i dessa mål, vilket jag uppskattat mycket. Slutligen vill jag även tacka min uppsatshandledare Lena Holmqvist för återkoppling på mina frågor, goda råd och nyttig vägledning under uppsatsskrivandet. II

5 Innehållsförteckning Sammanfattning... I Förord... II 1 Inledning Avgränsningar, frågeställningar och metod Syfte och avgränsningar Frågeställningar och disposition Metod och materialval Metodologiska överväganden Materialval Likgiltighetsuppsåt i teorin Principiell utgångspunkt för uppsåt och om olika uppsåtsformer Likgiltighetsuppsåt Förtydligande prejudikat: NJA 2016 s Förtydligande doktrin och egna synpunkter Hur bör likgiltighetsuppsåt tillämpas i våldtäktsmål? Likgiltighetsuppsåt i praktiken en kvalitativ rättsfallsanalys av fem våldtäktsmål Hovrätten för Övre Norrlands dom i mål B , flaskfallet Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål B , Lundadomen Svea hovrätts dom i mål B , likgiltig inför kraftig berusning Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål B , likgiltighet inför kraftig berusning igen Svea hovrätts dom i mål B , ett nytt BDSM-mål Slutsatser om rättstillämpningen Likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål de lege ferenda Om den föreslagna sexualbrottslagstiftningen III

6 5.1.1 Likgiltig till avsaknad av frivillighet i teorin En ny lagstiftnings påverkan på tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål Ett nytt oaktsamhetsbrotts tänkbara påverkan Avslutande synpunkter Källor Offentligt tryck Litteratur Rättsfallsförteckning Högsta domstolen Hovrätterna Tingsrätterna Övrigt IV

7 1 Inledning Under 2016 presenterades sexualbrottsutredningens betänkande SOU 2016:60 Ett starkare skydd för den sexuella integriteten. 1 I betänkandet föreslås att en ny sexualbrottslagstiftning baserad på frivillighet, en så kallad samtyckesreglering, ska införas, samt att våldtäkt begången av oaktsamhet ska kriminaliseras. 2 Förslaget föregicks av en stark politisk opinionsbildning, vilket fick politiker att tillsätta utredningen som utarbetade förslaget. Opinionsbildningen i sig föranleddes bland annat av ett antal uppmärksammade våldtäktsmål, i vilka utgången upprörde allmänheten. Som exempel kan nämnas den så kallade Lundadomen 3 från Lunds tingsrätt, i vilken den tilltalade mannen hade brukat våld mot en kvinna han haft sex med. Han hävdade att han trodde att hon ville ha dominanssex med våldsinslag, trots att de inte talat om det. Hon hade sagt nej och sluta, men han hade uppfattat det som en del av dominanssexet och fortsatt våldsutövningen. Mannen friades av både tingsrätten och hovrätten eftersom ingen av instanserna ansåg att han agerat med uppsåt. 4 Domen från Lunds tingsrätt har kritiserats för att det i domskälen inte finns en tydlig redogörelse för hur uppsåtsprövningen har gått till. 5 Det så kallade flaskfallet 6 från Umeå tingsrätt gav också upphov till starka känslor och blev väldigt uppmärksammat. I fallet hade en 15-årig flicka haft sex med en 18-årig man, som senare förde in en vinflaska med en vass etikett i hennes underliv. Han slutade först när han upptäckte att hon blödde. En annan man hade tryckt ned henne och en tredje man hade filmat händelsen. Tingsrätten ansåg att männen inte agerat uppsåtligen och friade dem därför. I domskälen 1 Inledningsvis noteras att merparten av uppsatsen skrevs innan Lagrådet yttrat sig över lagrådsremissens förslag som baserade sig på Sexualbrottsutredningens betänkande. Lagrådets yttrande skiljer sig från Sexualbrottsutredningens betänkande, men inte på ett för uppsatsen avgörande sätt. Efter Lagrådets avstyrkande är det i skrivande stund inte möjligt att förutse vad en kommande proposition kan innebära. 2 SOU 2016:60, s. 17, Lunds tingsrätts dom i mål B Lunds tingsrätts dom i mål B samt Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål B Leijonhufvud, Svensk sexualbrottslag, s Umeå tingsrätts dom i mål B

8 skrevs bland annat att det faktum att flickan var motvillig mot att få flaskan införd i sitt underliv inte måste ha uppfattats som ett uttryck för bristande samtycke från hennes sida, utan möjligen som ett tecken på blygsel eller inledande tvekan 7. Hovrätten bedömde dock saken annorlunda och dömde istället mannen som fört in flaskan i flickans underliv för våldtäkt. 8 Kritik framfördes efter bland annat dessa domar om att det kriminaliserade området i sexualbrottslagstiftningen är för begränsat. En modern våldtäktslagstiftning kräver kriminalisering av alla sexuella handlingar som utförs mot en persons vilja, varför debatten om en frivillighetsbaserad sexualbrottsreglering på nytt blossade upp. Flaskfallet blev startskottet på rörelsen Fatta som förespråkar en samtyckesreglering. 9 Fatta skapade en bred politisk opinion med stöd från flera jurister, däribland Madeleine Leijonhufvud och Christian Diesen. 10 Opinionsbildningen fokuserade dock, enligt mig, främst på en omskrivning av våldtäktsbestämmelsen och införandet av ett oaktsamhetsbrott. Vissa, bland annat Madeleine Leijonhufvud, påpekade även att utgången i de uppmärksammade våldtäktsmålen ofta berodde på hur rätten bedömde de tilltalade männens grad av medvetenhet och deras inställning till vad de ansågs vara medvetna om. 11 Domstolarnas uppsåtsbedömning kritiserades därför i flera mål, eftersom de tilltalade frikänts för att de inte insett vissa omständigheter, trots att full insikt i att gärningsmomenten föreligger inte är en förutsättning för uppsåtligt handlande. Alternativt ogillade domstolarna åtalen utan att tydligt redogöra för hur uppsåtsbedömningen gjorts. 12 I och med detta väcktes mitt intresse för uppsåtsbedömningen i våldtäktsmål, något jag funnit inte har utretts tillräckligt djupgående i juridisk doktrin. Jag valde därför att i min uppsats behandla hur likgiltighetsuppsåt tillämpats i våldtäktsmål i dagsläget, men även hur tillämpningen kan komma att se ut i framtiden om den föreslagna sexualbrottslagstiftningen antas. 7 A. dom, s Hovrätten för Övre Norrlands dom i mål B Leijonhufvud, s Se bland annat a.a. s. 89 och A.a. s A.a. s. 85, om Lunds tingsrätts dom i mål B

9 2 Avgränsningar, frågeställningar och metod 2.1 Syfte och avgränsningar Uppsatsens syfte är att utreda hur likgiltighetsuppsåtet enligt gällande rätt bör tillämpas i våldtäktsmål samt att utreda hur likgiltighetsuppsåt faktiskt tillämpas i våldtäktsmål genom en kvalitativ analys av ett antal underrättsdomar. Uppsatsens syfte är också att utreda hur likgiltighetsuppsåt kan tillämpas i framtiden, om den förslagna sexualbrottslagstiftningen antas, samt om denna lagstiftning kan antas innebära förändringar i tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål. Jag har valt att avgränsa uppsatsen till att behandla endast en uppsåtsform, nämligen likgiltighetsuppsåtet, eftersom det är den uppsåtsform som utgör den nedre gränsen för uppsåtligt handlande. Likgiltighetsuppsåtet definierar därför även vad som inte är att anse som uppsåtligt handlande, utan istället som oaktsamt handlande eller, som i våldtäktsbrottets fall, straffritt handlande. En korrekt teoretisk förståelse av skillnaden mellan uppsåtligt agerande å ena sidan, samt oaktsamt agerande eller straffritt handlande å andra sidan, är avgörande för en korrekt rättstillämpning. En korrekt förståelse av gällande rätt avgör alltså om målets utgång blir friande eller fällande dom för brottstyper där det inte finns ett oaktsamhetsbrott. Hur likgiltighetsuppsåt ska tillämpas har även varit föremål för vägledande avgöranden från Högsta domstolen (HD), vilket jag menar visar att det möjligen är ett komplicerat juridiskt begrepp som inte är helt lätt att tillämpa. I den del av uppsatsen som behandlar rättsläget de lege lata kommer jag först diskutera uppsåtskravet principiellt och sedan enbart likgiltighetsuppsåt. Jag kommer inte att studera den historiska framväxten av likgiltighetsuppsåt som rättsfigur. Diskussionen om hur likgiltighetsuppsåt ska förstås i svensk rätt kommer istället ha sin utgångspunkt i rättsfallet NJA 2004 s. 176, i vilket HD konstaterar att likgiltighetsuppsåt ska utgöra uppsåtets nedre gräns i svensk rätt. Rättsfall i vilka likgiltighetsuppsåt diskuteras och som avgjorts innan 2004 års dom avkunnades kommer därför inte beröras nämnvärt Genom NJA 2002 s. 449 slutade förvisso eventuellt uppsåt att utgöra den tredje uppsåtsformen i svensk rätt, men denna dom behandlas inte ingående i denna uppsats. 3

10 Jag har utöver detta valt att avgränsa uppsatsens omfattning till att analysera tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i en bestämd brottsform, nämligen våldtäkt. Detta har bland annat sin grund i praktiska överväganden, som att det skulle vara en för omfattande uppgift att granska hur likgiltighetsuppsåt tillämpats generellt inom ramen för en examensuppsats. Jag tror inte att det är möjligt eller lämpligt att dra slutsatser om eventuella tillämpningsproblem genom en analys av hur likgiltighetsuppsåt generellt tillämpas, eftersom det kan röra sig om så vitt skilda brottsformer. Jag menar dessutom att likgiltighetsuppsåtet i sig och på ett generellt sätt redan har behandlats i juridisk forskning i så pass stor utsträckning att ännu en examensuppsats på ämnet inte känns påkallad. Anledningen till att just våldtäktsmål valts som den specifika brottsformen som ska göras till föremål för min analys är främst med anledning av det aktuella förslaget om ny sexualbrottsreglering och den breda opinionen kring förslaget. Opinionen till stöd för förslaget har i stort uppstått efter ett antal våldtäktsdomar som, bland annat, har kritiserats för hur domstolarna hanterat uppsåtskravet. Jag har uppfattat att det finns ett behov av att analysera hur likgiltighetsuppsåt tillämpats i just våldtäktsmål. Jag anser även att frågan om hur uppsåtskravet ska tillämpas med den föreslagna sexualbrottsregleringen är en något förbisedd fråga och att det därför finns ett behov av att analysera hur tillämpningen av likgiltighetsuppsåtet i våldtäktsmål kan komma att se ut i framtiden. En fråga som ofta blir aktuell i uppmärksammade våldtäktsmål är frågan om vad som anses vara ställt utom rimligt tvivel. Även huruvida den tilltalade anses ha handlat uppsåtligen blir ofta en fråga om vad som kan anses bevisat i målet. Denna uppsats ska dock, som ovan framhållits, beröra just uppsåtsbedömningen i våldtäktsmål. Frågor om bevisvärdering kommer inte beröras i denna uppsats. Att det ibland kan råda oklarheter om uppsåtligt handlande kan anses vara för handen utifrån vad som är bevisat i ett våldtäktsmål kan dock medföra att frågor om bevisning tangeras. Jag menar dock att sådana frågor snarare rör hur ett visst konstaterat handlande rättsligt ska subsumeras, dvs. om det handlande som är bevisat i målet ska bedömas som uppsåtligt handlande eller inte. Sådana frågor är därmed relevanta i denna uppsats, trots deras närhet till bevisfrågor. Min avsikt 4

11 är att hålla diskussionen i uppsatsen så renodlat uppsåtstematisk som möjligt. För tydlighets skull kommer jag därför uppmärksamma när bevisfrågor kan påverka svaret i uppsåtsbedömningen, men inte beröra bevisfrågan närmare. 2.2 Frågeställningar och disposition I uppsatsens första del, som rör tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål de lege lata, kommer jag ställa upp frågeställningen om hur likgiltighetsuppsåt bör tillämpas i våldtäktsmål enligt gällande rätt. För att besvara denna fråga ska jag utreda gällande rätt avseende likgiltighetsuppsåt samt tillämpa likgiltighetsuppsåt på våldtäktsparagrafens rekvisit. Efter denna teoretiskt-rättsutredande del kommer jag i en rättsfallsanalys utreda hur tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål sker i praktiken. De frågeställningar jag kommer ställa upp i denna del är om tillämpningen i de valda rättsfallen överensstämmer med vad jag kommer fram till är gällande rätt, eller så att säga den teoretiskt korrekta tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål, samt, om det finns skillnader, vari dessa skillnader består. Efter min rättsfallsanalys kommer jag gå över till uppsatsens andra del, som rör tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål de lege ferenda. I denna del kommer jag diskutera den föreslagna sexualbrottsregleringen baserad på frivillighet och besvara frågeställningen hur likgiltighetsuppsåt bör tillämpas i våldtäktsmål om den förslagna regleringen antas. Jag kommer även besvara frågeställningen om mina slutsatser om rättstillämpningen i rättsfallsanalysen kan påverkas av att förslaget antas. Dessutom kommer jag besvara frågeställningen om förslaget att kriminalisera våldtäkt begången av oaktsamhet kan påverka hur likgiltighetsuppsåt tillämpas i våldtäktsmål. Slutligen kommer jag i ett sista kapitel föra en avslutande diskussion om mina slutsatser om tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål de lege lata och de lege ferenda. 2.3 Metod och materialval Metodologiska överväganden Jag har under uppsatsskrivandet övervägt om jag ska använda mig av en klassisk rättsdogmatisk metod eller en mer kritisk metod, då främst genusrättslig metod. 5

12 En genusrättslig metod är inte den gängse juridiska metoden i svensk rätt. För att denna uppsats och de slutsatser jag kommer fram till ska få större bärighet och kunna vinna mer allmängiltighet har jag valt att använda mig av en klassisk rättsdogmatisk metod. Jag menar att det finns ett behov av att denna analys görs med en rättsdogmatisk metod, eftersom eventuella tillämpningsproblem inte enbart bör kritiseras ur ett genusrättsligt perspektiv. En korrekt rättstillämpning är grundläggande för straffrättens rättssäkerhet och för Sveriges rättsstatlighet. Den brottstyp jag valt att avgränsa min uppsats till har även redan analyserats ur ett genusrättsligt perspektiv. Med detta sagt menar jag ändå att det finns behov av en genusrättslig analys av tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål, men tyvärr finns det inte utrymme att göra en sådan analys i denna uppsats Materialval Mina överväganden angående materialval gäller dels valet av källor då jag ska utreda gällande rätt avseende likgiltighetsuppsåt i våldtäktsmål, dels valet av antalet rättsfall samt vilka rättsfall jag valt att analysera. För att utreda gällande rätt kommer de rättskällor som erkänns av en rättsdogmatisk metod att användas, vilka är lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin. För att utreda gällande rätt avseende uppsåt kan detta bli problematiskt, eftersom uppsåt knappt är reglerat i svensk rätt. Hur uppsåt ska definieras har mest diskuterats i praxis och doktrin. Jag kommer därför främst använda mig av praxis och doktrin för att fastställa vad gällande rätt är avseende likgiltighetsuppsåt. Jag har då även begränsat materialvalet till rättskällor som tillkommit efter målet NJA 2004 s. 176, i vilket det slogs fast att likgiltighetsuppsåt är uppsåtets nedre gräns. Uppsåtsformer som tidigare använts vid denna gränsdragning kommer alltså inte beröras nämnvärt. 14 Vad gäller frågan om urvalet av de rättsfall jag vill studera anser jag att uppsatsens syfte bäst uppnås med en kvalitativ rättsfallsanalys. Detta innebär att jag kommer studera ett fåtal rättsfall djupare istället för att i en kvantitativ analys översiktligt studera många rättsfall. En kvalitativ analys passar uppsatsens tema om analys av rättstillämpning bättre, eftersom jag vill ingående analysera hur 14 Därmed kommer jag inte heller beröra förslaget som lämnades i SOU 1996:185 Straffansvarets gränser om att införa ett så kallat sannolikhetsuppsåt. 6

13 likgiltighetsuppsåt har tillämpats i de mål jag valt, vilket inte låter sig göras i en översiktlig analys. Kvalitativ analys är därför lämpligare. En kvalitativ metod bör dock kritiseras av flera skäl. Det kan ifrågasättas om slutsatser om rättstillämpningen i enstaka fall kan generaliseras som gällande för rättstillämpningen i andra mål, alltså om mina slutsatser i min rättsfallsanalys har extern validitet. 15 Varje mål är unikt och varje domare kan tänkas sätta sin prägel på rättstillämpningen i sina mål. Det är tänkbart att en viss rättstolkning utvecklas lokalt vid olika domstolar och att denna tolkning kan skilja sig åt mellan domstolar. Sådana omständigheter talar för att de mål jag granskat är särfall och inte är talande för rättstillämpningen i övrigt. Jag vill dock framhäva att det kan räcka att en viss tillämpning gjorts i enstaka mål för att kunna visa ett mönster. Att gällande rätt tillämpats inkorrekt i enstaka mål kan vara upprörande för allmänheten och kan i sig vara ett allvarligt problem för rättssäkerheten. Jag har funnit att en kvalitativ metod för min rättsfallsanalys är lämpligast för att kunna besvara de frågeställningar jag ställt upp, trots den kritik jag framfört. Jag är därmed på ett sätt tvungen att dra slutsatser om rättstillämpningen utifrån min kvalitativa analys, eftersom de frågeställningar jag ställt upp för denna uppsats inte kan besvaras med en kvantitativ metod. Min rättsfallsanalys kommer ändå ha både reliabilitet, alltså tillförlitlighet i bemärkelsen att analysen är korrekt gjord, samt validitet, alltså att jag verkligen har undersökt det jag ville undersöka. 16 Eftersom jag i min rättsfallsanalys gör självständiga analyser av rättstillämpningen samt själv tillämpar kriterierna för likgiltighetsuppsåt bör det påpekas att rättsfallsanalysen präglas av min personliga analys. Det är inte säkert att mina slutsatser är replikerbara, det vill säga om någon annan skulle göra min analys utifrån samma material, är det inte säkert att hen skulle dra samma slutsatser som jag. 17 Jag ber därför läsaren att ha dessa överväganden i åtanke vid läsningen av denna uppsats, framförallt avseende räckvidden av mina slutsatser. Vad gäller frågan om vilka rättsfall jag valt att analysera kan följande sägas. Idén till uppsatsens tema har successivt vuxit fram i och med att jag följt den 15 Bryman, Samhällsvetenskapliga metoder, s. 51, Angående definitionen av dessa begrepp, Thurén, Vetenskapsteori för nybörjare, s Bryman, s

14 politiska diskussionen om den föreslagna sexualbrottslagstiftningen. Som jag framhävde i inledningen, har förslaget om en våldtäktslagstiftning baserad på frivillighet föranletts av stark opinionsbildning som i sin tur haft sin grund i ett par uppmärksammade våldtäktsmål. Två av dessa är flaskfallet och Lundadomen. Det är bland annat dessa två domar som väckt mitt intresse för våldtäktsmål och frågor om uppsåt. Jag har därför valt att analysera dessa två mål. Under tiden för uppsatsskrivandet har jag praktiserat vid åklagarkammaren i Uppsala och fick då kännedom om två våldtäktsmål i vilka frågan om uppsåt varit avgörande; Svea hovrätts mål B och B Jag har därför valt att även analysera dessa. Det sista rättsfallet jag valt att analysera, Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål B , fick jag kännedom om i början av Fallet rör en våldtäkt av en kraftigt berusad 17-årig flicka. Frågan om uppsåt var avgörande och bedömdes olika av instanserna. Jag valde därför att även analysera detta mål. Det kan avslutningsvis påpekas att jag givetvis medvetet valt våldtäktsmål i vilka den tilltalades uppsåt varit den avgörande frågan för målets utgång. Redan på grund av detta har mitt urval varit målstyrt 18, eftersom rättsfallen därmed varit lämpade för en diskussion om tillämpningen av likgiltighetsuppsåt. Utöver detta har vissa fall valts för att de innehållit en uppsåtsbedömning som i media och av forskare har kritiserats för att inte följa gällande rätt, vilket i sig gör mitt urval än mer målstyrt. Detta är dock inget som jag finner står i strid med den kvalitativa metod jag valt för min uppsats vad gäller rättsfallsanalysen. 19 Andra fall har jag dock valt att analysera helt enkelt för att jag fått kännedom om dessa av mer slumpmässiga anledningar, som att jag på min praktikplats får kännedom om två våldtäktsmål i vilka frågan om uppsåt varit avgörande och som två åklagare vid kammaren själva åtalat. Detta kan tala emot att mitt urval varit målstyrt och för att det varit mer av ett bekvämlighetsurval, 20 vilket jag inte heller anser strider mot min valda kvalitativa metod. 18 A.a. s. 350, Se särskilt a.a. s. 392 angående att ett målstyrt urval görs just för att urvalet ska vara relevant för forskningsfrågans besvarande. Det har exempelvis helt enkelt inte varit intressant för mig att analysera våldtäktsmål i vilka frågan om den tilltalades uppsåt inte varit avgörande, varför jag inte heller gjort detta. 20 A.a. s

15 3 Likgiltighetsuppsåt i teorin 3.1 Principiell utgångspunkt för uppsåt och om olika uppsåtsformer En grundläggande rättsstatlig princip, som är en förutsättning för att någon över huvud taget ska kunna dömas för ett brott, är skuldprincipen. Principen innebär, i korthet, att ingen ska hållas straffrättsligt ansvarig för ett brott som hen inte även kan hållas personligen ansvarig för. Vad som juridiskt sett avses med detta är att ingen ska på grund av strikt ansvar eller principalansvar kunna dömas för ett brott. En viss grad av personlig skuld måste bevisas för att någon ska kunna dömas för ett brott. 21 Enligt svensk rätt kan en person hållas personligen ansvarig för ett brott om hen har agerat med uppsåt eller av oaktsamhet. Enligt brottsbalken (härefter BrB) 1 kap. 2 1 stycket är utgångspunkten att en gärning måste begås uppsåtligen för att den ska anses utgöra ett brott. Om det endast krävs att gärningen begås av oaktsamhet för att kunna utkräva straffrättsligt ansvar, måste detta framgå särskilt i straffbudet. Täckningsprincipen, som är nära förbunden med skuldprincipen, kan också utläsas ur kravet på att en gärning ska, som utgångspunkt, begås uppsåtligen för att utgöra brott. Täckningsprincipen innebär att för att en gärning ska anses vara begången uppsåtligen måste gärningspersonen ha haft uppsåt till alla gärningsmoment, positiva och negativa, som den otillåtna gärningen består av. 22 Gärningspersonen ska alltså ha uppsåt till alla rekvisit som konstituerar det brottsliga handlandet enligt straffbestämmelsen, samt till frånvaron av eventuella rättfärdigande omständigheter, som exempelvis nödvärn. Konformitetsprincipen är den principiella grunden för att ställa upp ett krav på skuld och att denna ska täcka en brottslig gärnings alla gärningsmoment. Enligt denna princip är det orättfärdigt att hålla någon straffrättsligt ansvarig för ett brott, om hen varken hade förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen. 23 Ansvaret för att denna princip upprätthålls ligger dock främst på lagstiftaren. 21 Asp, m.fl., Kriminalrättens grunder (2013), s A.a., s A.a. s

16 Det finns ingen lagstadgad definition av begreppet uppsåt. Hur uppsåtskravet närmare ska förstås har istället definierats genom praxis och doktrin. 24 Det sägs ibland att den som handlat uppsåtligen har handlat med vett och vilja 25, vilket innebär att personen varit i viss grad medveten om de omständigheter som utgör den straffbelagda gärningen samt att personen uppvisat en viss fientlig attityd gentemot det intresse som straffbudet söker skydda. Vilken uppsåtsform som en gärningsperson anses ha agerat med påverkas av den grad av medvetenhet och den grad av fientlig attityd som hen uppvisat i sitt handlande. I svensk rätt finns tre uppsåtsformer; avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Med avsiktsuppsåt avses att gärningspersonen avsett att utföra själva gärningen och haft som mål att en viss, brottslig, följd ska inträda. 26 Gärningspersonen vet alltså vad hen gör och vill det också. Följden är eftersträvad och för gärningspersonen är det ett misslyckande om följden inte inträder. 27 Som exempel kan anges en gärningsperson som avlossar ett skott mot en person i syfte att denne ska träffas och dö, vilket hen sedermera gör. Gärningspersonen har då begått brottet mord med avsiktsuppsåt. En person kan dock endast ha avsiktsuppsåt till en följd eller effekt, inte till andra gärningsomständigheter. 28 Denna uppsåtsform är den mest kvalificerade formen av uppsåt. 29 Insiktsuppsåt innebär att gärningspersonen visserligen inte eftersträvar en viss följd eller effekt, som är fallet vid avsiktsuppsåt, men hen är ändå praktiskt taget säker på att följden eller effekten kommer att förverkligas genom handlandet. Det brukar beskrivas som praktisk visshet om de omständigheter som utgör gärningen och de följder som gärningen orsakar. Gärningspersonen ser dessa som praktiskt taget oundvikliga till följd av sitt handlande. 30 Ett exempel på detta är en gärningsperson som i syfte att påverka ett politiskt beslut placerar en bomb i en parlamentsbyggnad. Gärningspersonen vet att människor rör sig i närheten 24 Berggren m.fl., Brottsbalken En kommentar, kommentaren till 1 kap. 2 under rubriken Begreppet uppsåt. 25 Asp m.fl. (2013), s A.a., s A.a. s. s. 28 A.a. s A.a. s. s. 30 A.a. s

17 av platsen där bomben är placerad i byggnaden och att de kan komma att skadas eller dödas när bomben detoneras. Hen ser risken att människor kommer till skada eller dödas som praktiskt taget säker och praktiskt taget oundviklig. Hen har då begått brotten misshandel och/eller mord med insiktsuppsåt. 31 Insiktsuppsåt anses vara en mindre kvalificerad uppsåtsform än avsiktsuppsåt, men mer kvalificerad än den tredje uppsåtsformen i svensk rätt, som kallas likgiltighetsuppsåt. 32 Det är även likgiltighetsuppsåt som jag valt att avgränsa denna uppsats till att behandla. Jag kommer därför i följande avsnitt utreda hur denna uppsåtsform ska förstås utifrån praxis och doktrin. Likgiltighetsuppsåt har länge diskuterats som en lämplig gräns mellan uppsåt och oaktsamhet i svensk rätt och började användas som ett alternativ till det tidigare gällande eventuella uppsåtet i NJA 2002 s Uppsåtsformen blev dock inte en tydlig del av gällande rätt förrän i och med prejudikatet NJA 2004 s Detta rättsfall kommer jag därför börja med för att utreda hur likgiltighetsuppsåt ska förstås enligt gällande rätt. 3.2 Likgiltighetsuppsåt Det rättsfall i vilket likgiltighetsuppsåtet fastställdes som uppsåtets nedre gräns i svensk rätt rörde en HIV-positiv man som åtalades för att ha haft oskyddat sex med tio målsägande. Ingen av målsägandena hade dock blivit smittad av HIVvirus, eftersom mannen medicinerade i enlighet med gällande föreskrifter och hade påvisats ha knappt detekterbara mängder HIV-virus i sitt blod. HD 31 Personen i exemplet har antagligen även gjort sig skyldig till terroristbrott enligt 2 och 3 lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, eftersom brottet kräver avsiktsuppsåt i förhållande till terroristsyftet att otillbörligt tvinga ett offentligt organ att vidta en åtgärd, men endast likgiltighetsuppsåt i de enskilda brott, i exemplet misshandel och/eller mord, som personen begår som medel för att uppnå terroristsyftet. Eftersom insiktsuppsåt är en mer kvalificerad form av uppsåt än likgiltighetsuppsåt har personen i exemplet uppvisat tillräckligt uppsåt för att anses ha gjort sig skyldig till terroristbrott. 32 Asp m.fl. (2013) definierar på s. 293 insiktsuppsåt som ett specialfall av likgiltighetsuppsåt, eftersom den höga uppfattade sannolikheten för riskens förverkligande i sig innebär en likgiltig attityd inför denna, om gärningspersonen trots denna insikt handlar. 33 Se bland annat NJA 2002 s. 449, särskilt s. 457, och de i domen hänvisade rättsfallen NJA 1975 s. 594, NJA 1985 s. 757, NJA 1990 s. 210, NJA 1996 s. 509 och NJA 1996 s. 93. Att anmärka är att i NJA 2002 s. 449 synes HD använda sig av en form av likgiltighetsuppsåt, dock utan att tydligt konstatera att denna uppsåtsform därefter skulle utgöra gällande rätt, se s Inte heller användes benämningen likgiltighetsuppsåt. 11

18 konstaterade att handlandet att ha oskyddat samlag vid HIV-smitta är ett sådant oacceptabelt risktagande som innebar att det fanns objektiva förutsättningar för att döma för framkallande av fara för annan, BrB 3 kap. 9, samt försök till grov misshandel, BrB 3 kap. 5, 6 och Domstolen menade även att trots att den tilltalade ansåg att risken för att någon av målsägandena skulle smittas vid samlagen var väldigt låg, var han medveten om att det fanns en risk för smittspridning vid oskyddade samlag. Att genomföra de oskyddade samlagen med insikten om att det fanns en smittorisk ansågs vara ett sådant medvetet risktagande som innebar att mannen hade agerat oaktsamt. Han hade därmed gjort sig skyldig till brottet framkallande av fara för annan. 35 Enbart insikt om risken att smitta kan ske räckte dock inte för att döma för uppsåtligt brott, vilket krävs vid försök till grov misshandel. HD ställde sig därmed frågan vad som krävs utöver en sådan insikt, om risken för smitta, för att någon ska anses ha agerat uppsåtligen. 36 Vad utgör egentligen uppsåtets nedre gräns? Efter att ha gått igenom avsikts- respektive insiktsuppsåt konstaterade HD att det gemensamma för dessa uppsåtsformer är att vid gärningsögonblicket var gärningspersonens inställning att ett förverkligande av effekten eller följden inte utgjorde ett relevant skäl för att avstå från gärningen (min kursivering). 37 Hen har i dessa fall inte handlat i förlitan på att effekten inte skulle förverkligas (min kursivering). HD menade att denna inställning är avgörande vid bedömningen om någon generellt sett har agerat uppsåtligen, det vill säga även i andra fall än då någon har agerat med avsikts- eller insiktsuppsåt. Frågan hur denna uppsåtsform ska benämnas och tillämpas kvarstod dock. HD gick därför över till att diskutera tre alternativ för att definiera uppsåtets nedre gräns; eventuellt uppsåt, sannolikhetsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Den då gällande uppsåtsformen var eventuellt uppsåt, som innebär att det först frågas om gärningspersonen insett risken för en följd eller omständighet och därefter frågas om hen, hypotetiskt, hade handlat på samma sätt, om hen vore säker på att 34 NJA 2004 s. 176, s A. dom, s A. dom, s A. dom, s. s. 12

19 följden skulle inträffat eller omständigheten förelåg. HD menade att denna uppsåtsform var vilseledande och olämplig som definition av uppsåtets nedre gräns. 38 Sannolikhetsuppsåt, som i korthet innebär att det för gärningspersonen vid gärningsögonblicket framstått som överhängande sannolikt att följden ska inträffa eller att en omständighet förelåg, var inte heller lämplig, eftersom det i praktiken innebar en kvalificerad form av medveten oaktsamhet. 39 HD påpekade dock att den faktiska sannolikheten samt den tilltalades uppfattning om sannolikheten för en effekts förverkligande är några av de viktigaste bevisfaktorerna vid bedömningen om risken utgjort ett relevant skäl för gärningspersonen att avstå från gärningen. Vad gäller likgiltighetsuppsåt anförde HD att för att någon ska anses ha varit likgiltig på ett sådant sätt att hen ska dömas för uppsåtligt brott krävs inte bara likgiltighet inför risken för en effekt, utan också inför förverkligandet av effekten. 40 Hen behöver inte ha värderat förverkligandet av effekten, men ska ha varit likgiltig i benämningen beredd att offra intresset som straffbudet skyddar. Avgörande är alltså att förverkligandet av effekten eller förekomsten av en omständighet vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningspersonen relevant skäl att avstå från gärningen (min kursivering), menade HD. Denna definition motsvarade det generella krav på uppsåtligt handlande när gärningspersonen insett risken för en effekt eller omständighet, som gäller vid avsikts- och insiktsuppsåt, och HD ansåg därför att uppsåtets nedre gräns ska utgöras av likgiltighetsuppsåt. 41 Relevant är alltså, utöver insikt om risken, vilken attityd gärningspersonen haft vid gärningstillfället. HD menade att endast om det står klart att han haft en positiv eller i vart fall likgiltig inställning till effektens förverkligande eller förekomsten av gärningsomständigheten skall gärningen bedömas som uppsåtlig 42 (sic). Vad gällde bedömningen i själva målet konstaterade HD att eftersom smittorisken vid varje samlag varit synnerligen låg krävdes mycket starka skäl för att anse att den HIV-positiva mannen var likgiltig inför att hans partners 38 A. dom, s A. dom, s A. dom, s A. dom, s. s. 42 A. dom, s. s. 13

20 skulle bli smittade av HIV-virus. 43 Att mannen genomfört ett stort antal oskyddade samlag innebar inte att en sådan likgiltighet var visad och inte heller kunde risken vid varje enskilt samlag anses avsevärd. HD ansåg att utredningen inte gav stöd för något annat än att mannen agerat i förlitan på att målsägandena inte skulle smittas. 44 Uppsåt till försök till grov misshandel var därmed inte visat. Mannen dömdes endast för framkallande av fara för annan mot nio målsäganden. Vad HD i detta prejudikat gjorde var att införa en ny terminologi och precisera de kriterier som ska användas vid gränsdragningen mellan uppsåtligt och oaktsamt handlande. Själva gränsen mellan uppsåtligt och oaktsamt handlande skrevs inte om och flyttades inte heller. HD gav även riktlinjer för hur bevisbedömningen vad gäller frågan om uppsåt bör göras, i anslutning till att NJA 2002 s. 449 diskuterades. HD menade att det av 2002 års fall får anses framgå att utgångspunkten för bedömningen skall vara omständigheterna vid gärningen, att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt skall anses föreligga, att hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsmannens intresse i gärningen är omständigheter som kan göra att uppsåt får anses föreligga även om det inte förelåg en mycket hög sannolikhet samt att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd. 45 HD definierade dock inte närmare vad som avses med begreppet avsevärd och NJA 2002 s. 449 kommenterades inte ytterligare. HD konstaterade istället att det vid frågan om uppsåt till gärningsomständigheter i allmänhet inte är möjligt att använda sig av sannolikhetsresonemang, utan avgörande är vad gärningspersonen med hänsyn till omständigheterna rimligen haft anledning att räkna med. 46 Även om dessa uttalanden snarare rör bevisfrågor menar jag att de är relevanta inom ramen för denna uppsats då det utgör en exemplifiering av situationer då likgiltighetsuppsåt föreligger. En sådan exemplifiering kan vara bra att ha i åtanke vid sådana uppsåtsbedömningar som tangerar frågor om bevisning. 43 A. dom, s A dom, s A. dom, s A. dom, s

21 I detta fall slogs det fast hur uppsåtets nedre gräns ska dras. Trots detta visade sig likgiltighetsuppsåt inte helt lättillämpat meddelade HD därför ett prejudikat som förtydligade hur likgiltighetsuppsåt ska tillämpas. Jag kommer nu utreda vad detta fall inneburit för förståelsen av likgiltighetsuppsåt i svensk rätt. 3.3 Förtydligande prejudikat: NJA 2016 s. 763 Under sommaren 2016 förtydligade HD tillämpningen av likgiltighetsuppsåt i målet NJA 2016 s I fallet hade den tilltalade knivhuggit en man i ryggen och mannen avled en stund senare av sina skador. Både tingsrätten och hovrätten dömde den tilltalade för mord och menade att han agerat med likgiltighetsuppsåt. Huvudfrågan i HD var om den tilltalade hade haft uppsåt till mannens död. 48 HD konstaterade att likgiltighetsuppsåtet utgör uppsåtets nedre gräns och att prövningen av om likgiltighetsuppsåt föreligger ska göras i två led. 49 I det första ledet ska det frågas om gärningspersonen var medveten om risken för effekten. Om svaret är ja ska det sedan, i ett andra led, frågas om hen var likgiltig inför effekten. HD påpekade att det i det andra ledet generellt sett krävs att gärningspersonen uppfattat risken för effektens förverkligande som avsevärd samt att det av praxis följer att det normalt räcker att gärningspersonen uppfattat att det fanns en mycket hög sannolikhet för effektens inträde. 50 Detta är i princip en upprepning av vad HD anförde i 2004 års fall om vad som följer av NJA 2002 s. 449 angående riktlinjer för bevisvärderingen vid frågan om uppsåt. HD påminde även om att det av 2004 års fall följer att uppsåtet ska, när gärningspersonens subjektiva inställning inte kan utredas, bedömas efter de yttre omständigheterna, men att detta måste göras med försiktighet och urskillning. 51 HD gick därefter över till att göra vissa förtydliganden avseende tillämpningen av likgiltighetsuppsåt. Domstolen började med att precisera vad som avses med att gärningspersonens uppfattning om risken för en effekts förverkligande ska vara avsevärd. Begreppet innebär att risken måste uppfattas som stor eller 47 Se bland annat Asp m.fl. (2013), s NJA 2016 s. 763, se p A. dom, p A. dom, p A. dom, p

22 betydande (min kursivering). HD påpekade att detta begrepp inte är entydigt och därför vållat problem i tillämpningen av likgiltighetsuppsåt. 52 HD ville dock fästa särskilt avseende vid att det är vad gärningspersonen vid gärningstillfället antar om eller utgår ifrån beträffande effekten (min kursivering) som är avgörande för om gärningen är så klandervärd att den ska anses som uppsåtligen begången. 53 HD menade därvid att det inte är någon praktisk skillnad mellan de fall då en gärningsperson är praktiskt taget säker på en effekts förverkligande, vilket är fallet vid insiktsuppsåt, och fallet då gärningspersonen inte är säker, men tror att effekten kommer inträda. HD menade att de fall då gärningspersonen trott att effekten ska inträda, och ändå handlar, är ett sådant fall som typiskt sett innebär att gärningspersonen varit likgiltig inför effektens förverkligande (min kursivering). Om personen istället inte tror att effekten ska inträda, kan hen inte sägas ha varit likgiltig inför effekten. 54 Hur bedömningen ska göras i fall då gärningspersonen exempelvis utefter de faktiska omständigheterna i målet anses ha uppfattat risken för en effekts inträde för stor eller betydande, men ändå inte trott att den kommer inträda, preciserades inte. HD konstaterade endast att likgiltigheten ofta (min kursivering) kan bedömas med hjälp av vad gärningspersonen trott om effekten, inte att den alltid kan göra det. 55 Vad gäller bedömningen av om likgiltighetsuppsåt förelegat påminde HD om riktlinjerna som slogs fast i 2004 års fall och framhävde att det, även vad avser bevisprövningen av likgiltighetsuppsåt i förhållande till gärningsomständigheter, är av betydelse vad gärningspersonen med hänsyn till omständigheterna rimligen haft anledning att räkna med. 56 HD slog fast att angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett är ägnat att orsaka normalt är en utgångspunkt vid bedömningen av likgiltighetsuppsåt vid impulsstyrda våldsbrott. 57 Vad som normalt är en utgångspunkt vid andra brottstyper angavs inte, men det kan nog antas att uttalandet gjordes med anledning av det i målet aktuella brottet. 52 A. dom, p A. dom, p A. dom, p. 16, A. dom, p A. dom, p A. dom, p

23 Vad gäller tillämpningen av uppsåtskravet i det aktuella målet ansåg HD att den tilltalade varit medveten om risken för att den knivhuggne mannen kunde dö med anledning av just knivhuggets kraft och placering. 58 I målet framgick att den tilltalade led av flera psykiska besvär och en missbrukshistorik som påverkade hans förmåga att hantera stressiga situationer och orsakade paranoida föreställningar. 59 Med hänsyn till bland annat detta var det inte visat att den tilltalade uppfattat sannolikheten för att mannens skulle dö som mycket hög. Frågan blev då om det var visat att den tilltalade trodde, i bemärkelsen antog eller utgick ifrån, att mannen skulle dö. 60 HD anförde att mycket talade för detta, som att angreppssättet och tillhygget var sådana att de typiskt sett orsakar en persons död. Med hänsyn till den tilltalades psykiska mående och att han uppgett att han inte hade en tanke på att mannen skulle dö förrän polisen berättat för honom om mannens öde, ansåg HD att det inte var bevisat att han vid gärningstillfället trodde att mannen skulle dö. Mannen kunde därför inte dömas för mord och dömdes istället för synnerligen grov misshandel och vållande till annans död. Ett justitieråd var skiljaktig och menade att angreppssättet och tillhygget talade mycket starkt för att den tilltalade var likgiltig inför mannens död. 61 Oavsett vad han sagt, var han i gärningsögonblicket fullt medveten om vad han gjorde. Hur den tilltalade tagit sats och huggit mannen där det fanns störst träffyta samt hans psykiska reaktion visade att han trodde att mannen skulle dö av hugget. 62 Minoriteten ville därför döma den tilltalade för mord. I detta fall ville HD alltså klargöra en gång för alla hur likgiltighetsuppsåt ska tillämpas. Vissa frågor om tillämpningen kvarstod dock, vilket jag ovan påpekat. Hur ska bedömningen i det andra ledet göras när gärningspersonen sett risken som beaktansvärd i bemärkelsen stor eller betydande, men inte trott att effekten ska inträda? Hur användbart är prejudikatet när det gäller andra brottsformer som inte alltid innebär att en effekt orsakas? Fallet gav upphov till en livlig diskussion i doktrin om hur uppsåtets nedre gräns ska förstås, vilken jag nu ska redogöra för. 58 A. dom, p. 25, A. dom, p A. dom, p. 29, A. dom, s A. dom, s. s. 17

24 3.4 Förtydligande doktrin och egna synpunkter Den diskussion som följde på 2016 års prejudikat kan så att säga ha kretsat kring en artikel i Svensk Juristtidning, som efter domens avkunnande skrevs av ett av de justitieråd som var med och avdömde målet, Martin Borgeke. 63 I artikeln ville han göra ytterligare förtydliganden med anledning av prejudikatet. Han menar att de riktlinjer som HD angav i 2004 års fall, vilka kunde utläsas redan i NJA 2002 s. 449 och har kommit att kallas likgiltighetsmarkörer 64, i många fall inneburit att uppsåt konstaterats endast på grund förekomsten av dessa och att beviskravet för markörerna satts lågt. 65 Han påstod att domstolar i gränsfall hellre dömt för uppsåtsbrott trots att oaktsamhetsbrott eller friande dom legat närmare till hands. 66 Domstolarna hade kunnat fästa större avseende vid vad HD i 2004 års fall anförde om att gärningspersonens uppfattade sannolikhet för en effekt var en av de mest avgörande faktorerna, vilket Borgeke menade var ett starkt skäl för HD att lämna ytterligare vägledning om likgiltighetsuppsåt i 2016 års fall. 67 Det enligt mig mest anmärkningsvärda i Borgekes artikel är att han ansåg att vad gärningsmannen trodde, utgick från eller antog eller inte trodde utgick från eller antog (sic) ska läggas till grund för en presumtion för eller emot uppsåt. 68 Detta besvarar visserligen min fråga om vad som gäller när en gärningsperson uppfattat risken för en effekt som stor, men inte trott att effekten ska förverkligas. Svaret blir då nekande genom att en presumtion mot uppsåt då föreligger. Jag tycker dock inte att resonemanget är helt solklart eller att en sådan presumtion kan utläsas av domskälen. Han menade kanske att formuleringen vad gärningsmannen trott om effekten kan sålunda ofta ge besked om huruvida 63 Borgeke, Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns, SvJT 2017 s Begreppet verkar främst ha använts av just Borgeke. Med likgiltighetsmarkörer avses hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsmannens intresse i gärningen, vilka alltså är omständigheter som HD menar kan göra att uppsåt anses föreligga även om det inte förelegat en mycket hög sannolikhet för en följd, NJA 2004 s. 176, s För enkelhetens skull kommer jag härefter att använda mig av begreppet likgiltighetsmarkörer när jag hänvisar till dessa omständigheter i uppsatsen. 65 Borgeke, SvJT 2017 s. 93, s Se även Borgeke, Likgiltighetsuppsåt i teori och praktik, SvJT 2015 s Borgeke, SvJT 2017 s. 93, s. 99 f. 68 A.a., s

25 han har varit likgiltig 69 utgör en presumtion, men jag tycker detta är långsökt. Om HD avsåg att ställa upp en presumtion, borde inte HD ha formulerat sig så? Borgeke ställde upp fyra steg, som han menar visar hur uppsåtsbedömningen gjordes i 2016 års fall och även hur den bör göras. Det första steget är A) en prövning om gärningspersonen var medvetet oaktsam vid gärningsögonblicket, vilket jag antar motsvarar det första ledet då det frågas om gärningspersonen var medveten om risken för en effekt. 70 Om svaret på denna fråga är ja, ska det i steg B) frågas hur sannolikheten för effektens inträde framstod för gärningspersonen. Om gärningspersonen trodde att effekten skulle inträda föreligger en presumtion för uppsåt och om hen inte trodde att effekten skulle inträda föreligger en presumtion mot uppsåt. I steg C) kan presumtionen dock brytas med hjälp av de så kallade likgiltighetsmarkörerna. Markörerna måste enligt Borgeke ha viss styrka, vilket innebär att presumtionen endast undantagsvis kan brytas. Slutligen konstaterade han i steg D), lite demonstrativt, att beviskravet i brottmål även gäller för uppsåtskravet, 71 vilket det nog aldrig rått några tvivel om. Vad gäller hans resonemang i övrigt framstår det för mig som märkligt att i bedömningens andra led främst tala om vilken uppfattning om sannolikheten för en viss effekt en person haft. Det andra ledet ska ju som bekant röra gärningspersonens attityd i förhållande till ett visst skyddsintresse. 72 Uppfattningen om en risks styrka anser jag snarare hör hemma i bedömningen i det första ledet. Jag menar att det nog aldrig varit fråga om att bedömningen av likgiltighetsuppsåt ska sakna en värdering av det voluntativa momentet. Vad Borgeke i princip förespråkar är snarare ett sannolikhetsuppsåt med inslag av hypotetiska bedömningar 73, vilket jag inte tycker har stöd i gällande rätt. Jag ifrågasätter dock inte det faktum att gärningspersonens uppfattning om sannolikheten för att en effekt ska förverkligas är ett av de mest betydelsefulla hjälpmedlen vid likgiltighetsbedömningen i det andra ledet. Detta följer av 2004 års dom och det står klart att någon som trott att en följd ska inträda vid ett visst 69 NJA 2016 s. 763, p Borgeke, SvJT 2017 s. 93, s A.a. s. 101 f. 72 NJA 2004 s. 176, s Borgeke, SvJT 2017 s. 93, s. 103 och

26 handlande och ändå handlar har handlat uppsåtligen. Detta motiverar dock inte att likgiltighetsuppsåtet i praktiken ska tillämpas som ett sannolikhetsuppsåt. Anledningen till att personen anses ha haft uppsåt vid en uppfattad hög sannolikhet menar jag dock är för att slutsatser då kan dras om hens attityd till det skyddade intresset. Detta innebär ju inte att slutsatser om någons attityd alltid kan dras utifrån någons uppfattning om sannolikheten för en följd eller att en presumtion för eller mot uppsåt bör ställas upp baserad på denna uppfattning. Det kritiska rekvisitet i led två är ju likgiltighet såsom ett voluntativt moment, inte uppfattad sannolikhet. Dessutom anser jag att en hög uppfattad sannolikhet för en följds inträde snarare är sådan praktisk visshet som krävs vid insiktsuppsåt. 74 Även Svensson var kritisk mot Borgeke. Han ansåg att hög uppfattad sannolikhet ska inte användas som ett kriterium för likgiltighetsuppsåt, utan endast som ett bevisfaktum för likgiltighet. 75 Han ansåg att uppsåt kan föreligga trots att gärningspersonen uppfattat sannolikheten för effektens inträde som låg. Han kritiserade även hur Borgeke vill gå längre än vad som kan utläsas av 2016 års dom genom att ställa upp en presumtionsregel 76 samt att Borgeke ansåg att likgiltighetsmarkörerna endast kan vara presumtionsbrytande. Markörerna är ofta talande för vad gärningspersonen trott om sannolikheten för en följd. 77 Wennberg uttryckte också kritik mot Borgeke, men även mot 2016 års dom. Hon menade att HD:s användning av begreppet tro i det andra ledet av bedömningen snarare bedömer ett insiktsuppsåt. Att använda sig av begreppet tro blir en omväg, eftersom begreppet snarare hör hemma i led ett än led två. 78 Hon kritiserade dock främst Borgeke, som hon menar försöker göra om likgiltighetsuppsåtet till något som liknar ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt som Straffansvarsutredningen föreslog, men som inte ledde till lagstiftning Asp m.fl. (2013), s Svensson, Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns?, SvJT 2017 s. 182, s A.a. s A.a. s Wennberg, Likgiltighetsuppsåtet igen en ny dom som inte kommer bli vägledande?, JT s. 722, s. 723, 727 samt Wennberg, Replik till Martin Borgeke likgiltighetsuppsåtet igen, SvJT 2017 s. 269, s Wennberg, SvJT 2017 s. 269, s. 272, 273 not 2. 20

27 Borgeke försvarade sig och menade att HD i 2016 års fall försökt etablera en beslutsstruktur som ska säkerställa att uppsåtsbedömningen blir korrekt gjord när det är fråga om likgiltighetsuppsåt. Han bekräftade dock vad både Svensson och Wennberg påpekat; att gärningspersonens uppfattning om sannolikheten för en effekt inte är ett kriterium för uppsåt, utan ett bevismedel. Borgeke tyckte dock att detta bevismedel väger så tungt att det är befogat att tala om en presumtion för eller emot uppsåt. 80 Han motiverade dock inte detta ytterligare, beklagligt nog. Jag förstår hur Borgeke menar att HD:s resonemang om att gärningspersonens uppfattning att risken för en effekt är avsevärd typiskt sett innebär att uppsåt förelegat, samt att om gärningspersonen inte uppfattat en avsevärd risk för en effekt, har uppsåt typiskt sett inte förelegat, men jag menar att det inte går att göra bedömningen så kategoriskt. Det måste vara ovanligt att domstolar har så klara besked om gärningspersonens uppfattning om sannolikheten för en effekt i enskilda fall, snarare kanske gärningspersoner ofta inte har en uppfattning om detta alls. Jag menar att om uppfattningarna avsevärd risk och inte avsevärd risk skulle placeras på en skala för uppfattad sannolikhet för en effekt, så skulle det finnas åtminstone ett steg på skalan mellan dessa. 81 Det steget skulle vara en uppfattning varken eller avseende risken, vilket jag tror också ofta är fallet. Hur ska en presumtionsregel då användas? Är alla uppfattningar som inte kategoriskt sett innebär att risken är avsevärd, men som kan ligga strax därunder, att inte se som uttryck för en likgiltig attityd? Med andra ord menar jag att det faktum att om någon inte tror att en följd kommer inträffa, innebär detta inte nödvändigtvis att hen tror att den inte kommer inträffa. Förvisso blir behovet att använda sig av markörerna mindre ju högre upp på skalan gärningspersonens uppfattning hamnar, men det känns orimligt att de skulle behöva väga mycket tungt så fort uppfattningen befinner sig under steget för avsevärd risk. Jag menar att bedömningen av den likgiltiga attityden måste få göras mer nyanserad än vad som låter sig göras med Borgekes presumtionsregel. Detta beror på att likgiltiga attityder inte enbart tar sig uttryck i en uppfattad sannolikhet för en effekt. 80 Borgeke, Slutreplik till Suzanne Wennberg om likgiltighetsuppsåtet, SvJT 2017 s. 441, s Jfr. skala över grader av tro i Asp m.fl. (2013), s

28 De slutsatser jag menar kan dras av detta är att det i 2004 års dom slogs fast att likgiltighetsuppsåt är uppsåtets nedre gräns i svensk rätt samt att uppsåtsformen kompletteras av de förtydliganden som görs i 2016 års dom. Ett sådant förtydligande är att vid prövningen av en gärningspersons likgiltiga attityd kan ledning ofta hämtas i vad hen vid gärningsögonblicket trott, i bemärkelsen utgått ifrån eller antagit, om den aktuella effekten. Ur detta kan dock inte en presumtion utläsas, varken för eller emot uppsåt. Vad gärningspersonen uppfattat om sannolikheten för en effekt säger mycket om hens attityd och är ett starkt bevismedel i bedömningen av den likgiltiga attityden. Frånvaron av en sådan uppfattning eller en uppfattning om en hyfsat låg sannolikhet innebär dock inte att likgiltighetsuppsåt inte förelegat, eftersom likgiltighetsuppsåt inte är detsamma som sannolikhetsuppsåt och eftersom en likgiltig attityd kan ta andra uttryck, bland annat i likgiltighetsmarkörerna. För att återknyta till påståendet att likgiltighetsuppsåt består av ett kognitivt och ett voluntativt moment vill jag påpeka att likgiltighetsuppsåt även i annan doktrin har förklarats som dels gärningspersonens kognitiva inställning (en misstanke om följden) som innebär medveten oaktsamhet, dels dennes inställning till följdens inträde som motsvarar likgiltighet, varvid det centrala är att hen accepterar eller godtar följden och omständigheterna. 82 Jareborg och Ulväng menar att en likgiltig attityd kan förklaras som ett manifesterat ointresse att bry sig om det hotade intresset. 83 Vid bedömningen är gärningspersonens uppfattning om sannolikheten för en effekt relevant, vilket möjliggör slutsatser om hens attityd. 84 Jag menar dock att uppfattad sannolikhet och attityd inte bör förväxlas, eftersom uppsåt består av en viss medvetenhet, ett kognitivt element, och en viss inställning, ett voluntativt element. 85 Jareborg och Ulväng formulerar det hela som att likgiltighetsuppsåt består således av en kombination av faktorerna uppfattad sannolikhet och likgiltighet Asp m.fl. (2013), s Jareborg och Ulväng, Tanke och uppsåt, s Asp m.fl. (2013), s. 285, samt NJA 2016 s Se bland annat Asp m.fl. (2013), s. 284, samt Jareborg och Ulväng, s Jareborg och Ulväng, s

29 För att fortsätta liknelsen till skalor har jag skisserat fyra illustrationer, som visar hur uppsåt kan kategoriseras i insikt och vilja. Illustrationerna ger en bild av uppsåt som en sorts massa, vars mängd fördelad över staplarna insikt och vilja måste nå en viss mängd för att kallas uppsåt i merparten av fall. Når inte massan den mängd som krävs för att den ska utgöra uppsåt, så utgör den istället oaktsamhet. Illustrationerna består av diagram och föreställer de tre uppsåtsformerna i svensk rätt samt medveten oaktsamhet. Avsiktsuppsåt Insiktsuppsåt Insikt Vilja 0 Insikt Vilja Likgiltighetsuppsåt Medveten oaktsamhet Insikt Vilja 0 Insikt Vilja Vad jag menar med att uppsåtet som massa måste ha viss mängd ska inte förstås som att det på ett väldigt förenklat sätt krävs åtminstone summan sex av de båda staplarna för att uppsåt ska föreligga. Diagrammen syftar snarare till att ge en översiktlig bild av graden av insikt och vilja i relation till varandra som krävs för att en person ska anses ha agerat uppsåtligen. Vid mycket stark vilja kan en brist i insikten, i bemärkelsen vad gärningspersonen uppfattat om sannolikheten för att en följd ska inträffa, vägas upp. Detta är fallet vid avsiktsuppsåt, när det kan föreligga en relativt liten chans för att en följd ska inträffa, men eftersom 23

30 gärningspersonens vilja är så stark anses hen ändå ha agerat uppsåtligen. Motsvarande gäller vid insiktsuppsåt, där en stark insikt förelegat, men viljan kanske är mycket svag eller saknas helt. Den höga graden av insikt kompenserar då en svag vilja eller en avsaknad av vilja. Vid likgiltighetsuppsåt krävs dock en viss grad av båda delarna, det vill säga en viss insikt om risken för en effekt samt en viss vilja att den ska inträda, eller annorlunda uttryckt, en likgiltig attityd inför riskens förverkligande. Vid medveten oaktsamhet finns förvisso samma nivå av insikt om risken som vid likgiltighetsuppsåt, men viljan eller den likgiltiga attityden är desto svagare. Insikten är dock inte så stark att den kan väga upp en viljebrist och uppsåt anses därför inte ha förelegat. Om jag skulle placera in hur jag uppfattat Borgekes tolkning av likgiltighetsuppsåt måste jag snarare använda ett diagram med ett något annorlunda utseende, eftersom hans tolkning verkar innebära att viljan eller (den likgiltiga) attityden kan röra sig över båda staplarna. Borgekes likgiltighetsuppsåt Insikt Vilja Borgeke verkar, menar jag, kräva att det utöver den insikt om risken för en följd som krävs i det kognitiva momentet, även ska finnas en viss annan insikt hos gärningspersonen för att likgiltighetsuppsåt ska föreligga (vilket i diagrammet utgör det röda fältet). Gärningspersonen ska nämligen ha uppfattat att sannolikheten för en följd ska vara avsevärd i bemärkelsen att hen trott att den ska inträffa (så långt enligt HD:s praxis) och andra uttryck för hens vilja måste väga mycket tungt för att väga upp en avsaknad av en sådan uppfattning. Detta är inte ens fallet om viljan anses nått en sådan nivå som, enligt min tolkning, bör 24