Oaktsam våldtäkt Bör det kriminaliseras?

Transkript

1 J U R I D I C U M Oaktsam våldtäkt Bör det kriminaliseras? Anton Ingvarsson VT 2014 RV4460 Rättsvetenskap C (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator: Anna Gustafsson Handledare: Kerstin Nordlöf

2 Sammanfattning Oaktsamhet som skuldform för straffrättsligt ansvar förekommer för ett antal brott i svensk lagstiftning. För straffrättsligt ansvar för våldtäkt krävs dock att den brottsliga gärningen begåtts uppsåtligen. I det fall gärningsmannen endast anser sig ha misstagit sig om att offret samtycker till den brottsliga gärningen kan uppsåt till våldtäkt därmed falla ut negativt. Det innebär att gärningsmannen inte kan fällas för våldtäkt i brist på uppsåt, trots att offret anser sig ha blivit våldtagen. En möjlighet till att stärka det rättsliga skyddet för våldtäkt i dessa avseenden kan vara att införa oaktsamhet för skuldansvar vid våldtäkt. Genom en rättsvetenskaplig metod syftar denna uppsats till att undersöka om oaktsam våldtäkt bör kriminaliseras i svensk straffrätt eller inte. Uppsatsen diskuterar även vad en kriminalisering av oaktsam våldtäkt kan få för effekt på rättssäkerheten. För att besvara dess syfte redogör uppsatsen för dagens våldtäktslagstiftning, innebörden av uppsåtlig respektive oaktsam våldtäkt och vilka argument som finns för respektive emot en kriminalisering. Uppsatsen undersöker även norsk straffrätt där oaktsam våldtäkt är kriminaliserad. Slutsatsen av uppsatsen visar att det enligt min mening finns utrymme i strafflagstiftningen för att kriminalisera oaktsam våldtäkt utan att i större bemärkelse orsaka negativ inverkan på rättssäkerheten.

3 Innehållsförteckning Sammanfattning Inledning Introduktion Syfte och frågeställningar Avgränsningar Metod och material Etiska överväganden Disposition Uppsåtlig våldtäkt Något om sexualbrottets utveckling Våldtäkt som brottsbeskrivning Bestämmelsens första stycke Bestämmelsens andra stycke Uppsåt respektive oaktsamhet för straffrättsligt ansvar Täckningsprincipen Att bevisa uppsåt Samtycke och våldtäkt Bevisvärdering i våldtäktsmål Oaktsam våldtäkt Oaktsamhet Medveten oaktsamhet Omedveten oaktsamhet Kriminalisering Rättssäkerhet vid kriminalisering av oaktsam våldtäkt Grunder för en kriminalisering En snäv tolkning av uppsåt? Brist på uppsåt i våldtäktsmål Svea Hovrätt, dom B Umeå Tingsrätt, dom B Lunds Tingsrätt, dom B Grunder emot en kriminalisering Kriminalisering av oaktsam våldtäkt i Norge Utredningar om oaktsam våldtäkt i Norge Uppsåtlig respektive oaktsam våldtäkt i Norge... 16

4 5. Analys Oaktsam våldtäkt Våldtäkt med omedveten oaktsamhet som skuldansvar Våldtäkt med medveten oaktsamhet som skuldansvar Norges modell av oaktsam våldtäkt Analys av rättsfall en snäv bedömning av uppsåt? Slutsatser Källförteckning... 22

5 Förkortningar BrB Brottsbalken (1962:700) HD HovR Prop. SOU Högsta domstolen Hovrätten Proposition Statens offentliga utredningar

6 1. Inledning 1.1 Introduktion Under de senaste åren har ett antal våldtäktsmål med friande utgång gett upphov till ilska och frustration bland det allmänna rättsmedvetandet 1 i Sverige. Ilskan är förståelig, då de flesta människor vill se dem de anser skyldiga sona sina brott bakom lås och bom. Det problem som ofta infinner sig vid våldtäktsmål är att ord står mot ord. Vid sådana situationer kan domstolen många gånger inget annat göra än att, in dubio pro reo, hellre fria än fälla. Anledningen att domstolen hellre friar än fäller kommer sig av de bevis- och uppsåtskrav som existerar i dagens våldtäktslagstiftning med anledning av krav om rättssäkerhet för den misstänkte. Våldtäkt är i alla avseenden en grov kränkning av den personliga integriteten, vilken kan ge upphov till fysisk och psykisk trauma. För att straffansvar för våldtäkt ska aktualiseras krävs det att gärningsmannen hade uppsåt till våldtäkten. Uppsåt är således den skuldform som krävs vara uppfylld för att våldtäkt ska föreligga. Våldtäkt med oaktsamhet som skuldform är inte kriminaliserat i Sverige. Det kan vara en anledning till friande utgång i flera våldtäktsmål där den anklagade påstått att han inte förstod att offret inte samtyckt till de genom våld eller hot framtvingade sexuella handlingar som företagits. Frågan som uppstår är om skuldformen uppsåt i dessa situationer är tillräcklig för att säkerställa skyddet för den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Ett sätt att stärka skyddet mot våldtäkt kan vara att införa oaktsamhet som skuldansvar för våldtäkt. Debatten om en kriminalisering av oaktsam våldtäkt är inte ny. Frågan om en oaktsamhetsreglering bör införas har under en längre tid diskuterats ur olika aspekter. En av dessa aspekter är huruvida införandet av oaktsam våldtäkt kan få en negativ effekt på rättssäkerheten. I Norge är grovt oaktsam våldtäkt kriminaliserad. En analys av norsk rätt kan möjligtvis ge vägledning i frågan om Sverige bör införa oaktsamhet som skuldform för våldtäkt. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att undersöka om oaktsam våldtäkt bör kriminaliseras i svensk rätt eller inte. Frågan som ska undersökas är om det skydd för den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten som existerar idag är otillräckligt och om det finns ett behov av att utöka det skyddet. Jag vill därför föra en de lege ferenda diskussion om den hypotetiska lucka i våldtäktsbrottet som eventuellt kan fyllas av en oaktsamhetsreglering. Uppsatsen syftar även till att undersöka vilken effekt en kriminalisering av oaktsam våldtäkt kan komma att få på rättssäkerheten. För att besvara syftet med uppsatsen kommer jag utgå från följande frågeställning; Vad innebär uppsåtlig respektive oaktsam våldtäkt? Vilka argument talar för respektive emot införandet av oaktsam våldtäkt? Vilken effekt kan en kriminalisering av oaktsam våldtäkt ha på rättssäkerheten? Bör oaktsam våldtäkt kriminaliseras? 1 Det allmänna rättsmedvetandet kan definieras som den inställning allmänheten har om rättsliga frågor. Se Andersson, J, Allmänheten och det allmänna rättsmedvetandet, Advokaten, Nr årgång 76. 1

7 1.3 Avgränsningar Denna uppsats syftar till att undersöka begreppet oaktsam våldtäkt och den eventuella effekt ett införlivande av begreppet kan få på rättssystemet och rättssäkerheten. Uppsatsen kommer inte behandla våldtäkt mot barn eller andra sexuella övergrepp mot barn och vuxna då jag inom ramen för mitt arbete valt att enbart utgå ifrån våldtäktsbrottet såsom det är konstruerat i 6 kap. 1 BrB. Det händer att frågan om en oaktsamhetsreglering för sexualbrott nämns i samband med en samtyckesreglering. Så är inte fallet i detta arbete. Uppsatsen kommer således inte behandla frågan om en samtyckesreglering bör införas i sexualbrottslagstiftningen, vilket bland annat förespråkas av Madeleine Leijonhufvud. Begreppet samtycke beskrivs endast allmänt i förhållande till våldtäkt. 1.4 Metod och material I och med att uppsatsen är tänkt att föra en de lege ferenda diskussion kommer uppsatsen utgå från en rättsvetenskaplig metod för att i ett vitt begrepp formulera och undersöka relevanta problem angående oaktsam våldtäkt. Rättsvetenskaplig metod innebär beaktandet av rättskälleläran i vid mening och därmed en analys av gällande rätt. 2 Analysen av uppsatsen förs genom en rättspolitisk argumentation för att undersöka om skuldformen oaktsamhet och därmed oaktsam våldtäkt bör införas för att bättre tillgodose skyddet av den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. 3 Analysen av oaktsam våldtäkt kommer utvärderas ur ett rättssäkerhetsperspektiv eftersom rättssäkerheten är av avgörande betydelse vid en eventuell kriminalisering. Oaktsamhet finns i två former; medveten och omedveten. Uppsatsen undersöker därmed både medveten och omedveten oaktsamhet som möjliga skuldformer för ansvar vid en kriminalisering av oaktsam våldtäkt. För att få ett perspektiv på hur oaktsam våldtäkt ser ut i praktiken kommer det ske en internationell utblick i form av studier av norsk straffrätt där oaktsam våldtäkt existerar. Syftet med att analysera norsk rätt är att se varför införandet av oaktsam våldtäkt genomfördes och vilken effekt kriminaliseringen har haft. Genom att studera norsk rätt får uppsatsen även ett skandinaviskt perspektiv. För att ge en inblick i situationer där en oaktsamhetsreglering hade kunnat leda till en annan slutsats kommer uppsatsen behandla ett antal våldtäktsmål där bland annat bristen på uppsåt har legat till grund för friande utgång. För argument som stödjer respektive är emot en kriminalisering av oaktsamhet som skuldansvar för våldtäkt används till största del verk skrivna av Petter Asp och Madeleine Leijonhufvud. Dessa författare är väl insatta i området och har undersökt frågan om en oaktsamhetsreglering. Utöver svensk lagtext återfinns även den norska lagstiftningen för våldtäktsbrottet. Rättsfall, förarbeten och offentliga utredningar har hämtats från Karnov och Zeteo som ingår i Örebro universitetsbiblioteks databas. 2 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, Norstedts Juridik 2007, s Sandgren (2007), s

8 1.5 Etiska överväganden Våldtäkt är ur ett samhälleligt perspektiv ett känsligt ämne som bör behandlas med stor försiktighet gällande den känslomässiga aspekten. I de rättsfall som redovisas kommer därmed varken den åtalades eller målsägandes personuppgifter skrivas ut. 1.6 Disposition Uppsatsen är indelad i sex kapitel. I första kapitlet redogörs för syftet med uppsatsen och de frågeställningar som uppsatsen kommer besvara. I första kapitlet framgår även vilken metod och vilket material som använts, vilka avgränsningar som skett och de etiska överväganden som gjorts. I det andra kapitlet behandlas begreppet våldtäkt och skuldformen uppsåt. Kapitlet innehåller en redogörelse av begreppet och innebörden av täckningsprincipen samt beskriver kort vad samtycke har för innebörd i samband med våldtäkt. Vidare redogörs för den problematiska situationen vid bevisvärdering i våldtäktsmål när ord står mot ord. Innebörden av oaktsamhet, vad som utgör oaktsam våldtäkt och hur kriminalisering fungerar behandlas i kapitel tre. I kapitlet förklaras även vad rättssäkerhet är och vilken betydelse den har vid kriminalisering. Vidare redogörs för de grunder som talar för respektive emot en kriminalisering av oaktsam våldtäkt. Kapitlet innehåller även ett antal våldtäktsmål som bland annat på grund av uppsåtsbrist har föranlett friande utgång. Rättsfallen syftar till att visa att det finns situationer där oaktsamhet som skuldansvar kan leda till annorlunda domslut. I fjärde kapitlet undersöks den norska strafflagstiftningen, där oaktsamhet som skuldansvar finns reglerat för våldtäktsbrottet genom brottsrubriceringen grov oaktsam våldtäkt. I samma kapitel redogör även för innebörden av uppsåtlig respektive oaktsam våldtäkt i norsk rätt och de utredningar som ledde till kriminaliseringen av grov oaktsam våldtäkt. I femte kapitlet finns analysen. Den tar upp de argument som är för respektive emot en kriminalisering av oaktsam våldtäkt och diskuterar huruvida det bör kriminaliseras eller inte i svensk lagstiftning. Kapitlet utvärderar även oaktsam våldtäkt ur ett rättssäkerhetsperspektiv och redogör för uppsatsens slutsatser angående om oaktsam våldtäkt bör kriminaliseras eller inte. 2. Uppsåtlig våldtäkt 2.1 Något om sexualbrottets utveckling Våldtäkt är ett av flera sexualbrott som återfinns i brottsbalken. Brottsrubriceringen har genomgått ett flertal reformer det senaste årtiondet. I en lagändring år 2005 utvidgades bestämmelsen om våldtäkt till att fler gärningar skulle bedömas som våldtäkt, bland annat genom att sänka kravet på tvång. Syftet med lagändringen var att öka skyddet mot sexuella kränkningar och att ytterligare förstärka den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. 4 I juli 2013 skedde ännu en lagändring där bestämmelsen om våldtäkt utvidgades. Begreppet hjälplöst tillstånd i 6 kap. 1 2 st. BrB (1962:700) ersattes av det vidare begreppet särskilt utsatt situation, vilket därmed gjorde det tydligt att även situationer där ett offer möter 4 Prop. 2004/05:45 s. 1. 3

9 övergreppet med passivitet omfattades av våldtäktsbrottet. Syftet med lagförändringen var även här att skärpa lagstiftningen och förstärka skyddet för den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. 5 Utvecklingen under de senaste åren tyder på en ständig strävan efter att förstärka den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. I dagsläget pågår en utredning, vid namn översyn av våldtäktsbrottet, som bland annat ämnar att lämna förslag på hur en reglering för ett särskilt straffansvar för oaktsamhet avseende våldtäkt bör utformas. Utredningsuppdraget ska redovisas senast 1 februari Våldtäkt som brottsbeskrivning I 6 kap. BrB regleras sexualbrotten. Bestämmelserna om sexuella övergrepp kan sägas utgå från två grundsatser. Dels krävs det att gärningsmannen har använt ett visst medel, exempelvis våld eller hot, för att genomföra den sexuella handlingen eller utfört den under vissa särskilt angivna omständigheter, exempelvis mot någon som befunnit sig i en särskilt utsatt situation. Dels sker en särskiljning mellan olika brott med hänsyn till vilken typ av sexuell gärning det handlat om, till exempel sexuell handling, samlag eller sexuella handlingar som är jämförbara med samlag. Av sexualbrotten kan våldtäkt sägas vara det mest kvalificerade sexualbrottet eftersom brottstypen som helhet betraktas som allvarligare än de andra brottstyperna i 6 kap. BrB. 7 I 6 kap. 1 BrB framgår legaldefinitionen av våldtäkt; Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller den som med en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. Härnäst redovisas rekvisiten av bestämmelsens två första stycken för att ge en djupare förståelse av vad brottet våldtäkt omfattar Bestämmelsens första stycke För att våldtäkt ska föreligga enligt brottsbeskrivningen i 6 kap. 1 1 st. BrB måste följaktligen gärningsmannen ha uppsåt till den våldsutövning som används. Uppsåt måste även föreligga till att en sexuell handling företas samt till att han eller hon genom våldet framtvingat den sexuella handlingen. 8 Bestämmelsen förutsätter dels att offret tvingas till en sexuell handling, dels att tvånget sker på ett visst sätt. Det ska alltså vara fråga om tvång genom misshandel, våld eller genom hot om brottslig gärning. 9 5 Prop. 2012/13:111 s Dir. 2014: Asp, P, Sex och samtycke, Iustus Förlag 2010, s. 56 ff. 8 Asp (2010), s Asp (2010), s

10 Den första typen av tvång i bestämmelsen sker genom misshandel eller annan form av användande av våld. Dessa begrepp avser i princip all fysisk kraftutövning. Det kan röra sig om sparkar och slag eller ett betvingande av någon eller av dennes kroppsliga rörelser, till exempel genom att sära på någons ben. I lindrig grad räcker det att till exempel rycka i en annan persons arm eller att knuffa undan eller hålla fast någon. Rekvisitet misshandel och våld omfattar även att försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd, exempelvis genom att lura i någon alkohol eller narkotika. 10 Hot om brottslig gärning kan röra sig om hot om omedelbart förstående våld mot liv. Bestämmelsen omfattar även lindrigare hot, exempelvis hot om brott mot egendom. Hotet behöver inte avse just den utsatte utan kan riktas mot en annan person, till exempel den utsattes barn. Ett hot anses även föreligga även om några hotelser inte uttryckligen har uttalats. Asp betonar att det i gällande rätt är något oklart om vilken typ av hot om brott som ska anses tillräcklig för ansvar, men att den avgörande faktorn får anses vara att hotet kan sägas ha varit tvingande. 11 Den sexuella handlingen ska ha bestått i samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Begreppet kränkningens allvar innebär att bestämmelsen utöver samlag omfattar sexuella handlingar som innebär en lika allvarlig kränkning som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag. Vid bedömning av graden av kränkningen är det endast omständigheterna kring den sexuella handlingen som ska bedömas. Omständigheter kring den sexuella handlingen som kan påverka bedömningen av kränkningen är exempelvis om den sexuella handlingen varit förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada, handlingens varaktighet eller om den i övrigt innehållit förnedrande eller förödmjukande inslag. Bestämmelsen omfattar även sexuella handlingar utöver samlag. Sådana handlingar kan exempelvis vara orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv Bestämmelsens andra stycke 6 kap. 1 2 st. BrB tar fokus på situationer där någon otillbörligt utnyttjar att offret på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation. Dessa fall kompletterar första stycket i bestämmelsen bland annat genom att det inte förutsätts att tillståndet kan tillskrivas gärningsmannen, offret kan till exempel själv ha berusat sig. Stycket visar även att bestämmelsen inte enbart omfattar vanmakt, utan även en bredare krets av tillstånd. Utmärkande för en situation i det ovan sagda är att offret har klart begränsade möjligheter att freda sin sexuella integritet och undgå ett övergrepp. Det krävs därmed inte att offret helt saknar förmåga att värja sig eller kontrollera sitt handlande för att straffansvar ska aktualiseras. Begreppet allvarlig rädsla kan exempelvis avse en situation där offret på grund av gärningsmannens beteende blir paralyserad av skräck och därför möter övergreppet med passivitet. Vidare är innebörden av kravet på otillbörligt att straffansvar inte ska träffa sådana fall där de sexuella handlingarna inte kan sägas medföra ett angrepp på den andres sexuella integritet. Vid avgörandet om utnyttjandet varit otillbörligt ska en objektiv bedömning göras Prop. 2004/05:45 s. 134 & Asp (2010), s Prop. 2004/05:45 s. 134 & Asp (2010), s Prop. 2012/13:111 s Prop. 2012/13:111 s. 219 och Asp (2010), s

11 För straffansvar krävs det som tidigare nämnt att våldtäkten begåtts uppsåtligen. Härnäst kommer därmed skuldformen uppsåt redovisas för att ge en inblick i den problematik som kan uppstå när uppsåt inte täcker våldtäktsbrottet. 2.3 Uppsåt respektive oaktsamhet för straffrättsligt ansvar Innebörden av skuldprincipen är att alla brott förutsätter att gärningsmannen uppvisat skuld för att straffrättsligt ansvar ska inträda. Enligt svensk rätt innebär skuld att en gärning är begången uppsåtligen eller i vissa fall av oaktsamhet. 14 I 1 kap. 2 BrB framgår att; en gärning skall, om inte annat är särskilt föreskrivet, anses som brott endast då den begås uppsåtligen.. I Sveriges rättssystem används tre olika former av uppsåt; avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. 15 De olika formerna av uppsåt (och oaktsamhet) finns inte reglerat i lag utan har etablerats genom rättspraxis. Avsiktsuppsåt föreligger om en gärning utförs med en viss avsikt och är normalt den mest kvalificerade formen av uppsåt. Det som krävs för avsiktsuppsåt är att en medveten, kontrollerad gärning utförs för att en viss följd ska inträffa. Insiktsuppsåt förutsätter att gärningsmannen ser en viss följd eller omständighet som mycket sannolik. Vid insiktsuppsåt krävs det att gärningsmannen inte hyser några egentliga tvivel om att en följd kommer inträffa som en konsekvens av gärningen eller att en omständighet föreligger. 16 Den sista formen av uppsåt är likgiltighetsuppsåt. I NJA 2004 s. 176 fastställde HD likgiltighetsuppsåt som definitionen av uppsåtets nedre gräns i förhållande till medveten oaktsamhet. Denna typ av uppsåt är mest problematisk vid uppsåtsbedömningar eftersom bedömningen sker vid uppsåtets nedre gräns. Prövning angående om likgiltighetsuppsåt föreligger sker i två led. För det första behöver det konstateras att gärningsmannen åtminstone misstänkt att följden skulle inträffa. För det andra ska det kunna slås fast att följdens inträde inte utgjorde ett relevant skäl att avstå från gärningen. Gärningsmannen ska alltså som minst ha misstänkt risken att handlingarna skulle få en viss effekt och varit likgiltig inför den effekten. I det fall då inte ens likgiltighetsuppsåt föreligger i förhållande till en viss följd eller omständighet som måste vara täckt av uppsåt så är uppsåtsansvar i huvudregel uteslutet. Vid en sådan situation undersöks om ansvar för oaktsamhet kan vara aktuellt. 17 I det fall gärningsmannen inte är likgiltig inför följdens inträde återstår enbart oaktsamhet, vilket betyder att gärningsmannens uppsåt inte kan täcka brottsrekvisiten i 6 kap. 1 1 st. BrB. Därmed är likgiltighetsuppsåt det lägsta kravet på skuld för att straffansvar för våldtäkt ska aktualiseras enligt 6 kap. 1 BrB. 2.4 Täckningsprincipen Enligt täckningsprincipen krävs det att gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet täcker hela den otillåtna gärningen för att straffrättsligt ansvar ska uppstå. Eftersom det inte är särskilt föreskrivet i 6 kap. 1 1 st. BrB att oaktsamhet är tillgänglig som skuldform krävs alltså att gärningsmannens uppsåt täcker hela den otillåtna gärningen för att straffansvar för att 14 Asp, P, Ulväng, M & Jareborg, N, Kriminalrättens grunder, Iustus Förlag 2013, s Asp, P, Ulväng, M, Straffrätt, en kortfattad översikt, Iustus Förlag 2014, s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 287 ff. 17 Asp, Ulväng (2014), s

12 våldtäkt ska aktualiseras. Uppsåtet måste täcka den brottsbeskrivningsenliga gärningen och frånvaron av omständigheter som gör gärningen rättfärdigad. Kravet på att uppsåtet ska täcka hela den brottsbeskrivningsenliga gärningen betyder i princip att gärningsmannen måste ha förstått att den genomförda gärningen låter sig beskrivas på det sätt som anges i brottsbeskrivningen. 18 Av täckningsprincipen framgår även att gärningsmannens föreställning eller uppfattning om ett händelseförlopp ska överensstämma med det verkliga händelseförloppet som har bevisats i en brottmålsprocess. Därigenom prövas om gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet täcker den otillåtna gärningen. Är fallet att gärningsmannen har en felaktig bild av vad han gjort och därigenom orsakat har han normalt inte uppsåt. 19 Då våldtäkt kräver uppsåt ska gärningsmannen således ha förstått innebörden av sin gärning. Avsaknaden av uppsåt innebär, vid det fall gärningsmannen har samlag med offret genom tvång av våld, men samtidigt tror att offret samtycker både till att ha sex och till visst våld, att gärningsmannen inte kan fällas för ansvar Att bevisa uppsåt I och med att uppsåt krävs för att straffansvar ska kunna aktualiseras enligt 6 kap. 1 1 st. BrB är det vid våldtäktsmål väsentligt att bevisa gärningsmannens uppsåt till det sexuella övergrepp som har skett. Vid bedömningar om uppsåt föreligger kan däremot bevisfrågan vara besvärlig. Att bevisa att någon har trott något eller haft en viss inställning är problematiskt eftersom det normalt inte finns tillgång till lika många faktiska omständigheter som när exempelvis ett kausalförlopp ska bevisas. Under vår uppväxt får vi lära oss att känna igen avsiktligt handlande, vilket lär oss att vad en person tror och avser kan avläsas ur personens beteende. Därmed kan det ses vad en gärningsman tänker, vill och förstår. 21 Uppsåtsbegreppet är byggt på en handlingsteori som utgår från att gärningsbegreppet är socialt och att vad som konstituerar en gärning är att gärningsmannen gjorde den avsiktligen. Det som eftersöks är gärningsmannens mentala tillstånd vid tidpunkten för gärningen. Fall av avsiktlighet är möjliga att bedöma eftersom utgångspunkten är att människor agerar rationellt och handlar i enlighet med skäl. Avsikten ligger inbäddad i handlandet och handlingar tolkas utifrån kontexten. Det som sagts gäller även till viss del insikt, vilket tillåter vissa generaliseringar om vad människor normalt vet om förhållandet mellan gärning, orsak och följd. Då avsikt eller insikt konstaterats har det begreppsligt bevisat en attityd av fientlighet eller likgiltighet. 22 Bevis av mer objektiv karaktär kan vara besvärligare då det inte alltid finns någon som har sett eller kan berätta om gärningen. Detta gäller många gånger vid våldtäktsbrott då det ofta inte finns något vittne. Det händer också att det finns olika beskrivningar av samma gärning som måste ställas mot varandra. Trots att en domstol kan få en tämligen klar bild att en gärningsman har handlat med tillräckligt stor kunskap om vad han gör återstår fler invecklade problem. Ett problem är att avgöra hur långt en avsikt sträcker sig i förhållande till en följd. Ett annat problem är att fastställa att någon har handlat med likgiltighetsuppsåt Asp, Ulväng (2014), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s Asp (2010), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 294 f. 22 Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 295 f. 23 Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 296 f. 7

13 Det som skiljer likgiltighetsuppsåt från avsikts- och insiktsuppsåt är att det som frågas om gällande likgiltighetsuppsåt är mer besvärligt att bedöma. Det första steget i att bedöma likgiltighetsuppsåt, då det ska klargöras att gärningsmannen åtminstone haft en misstanke om vissa följder och omständigheter, utgör möjligtvis inte så stora besvärligheter. Däremot är andra steget, där situationer i vilka domstolen menar att gärningsmannen är likgiltig inför att en viss följd kommer att inträda ska skiljas från situationer där gärningsmannen inte accepterar konsekvenserna, avsevärt mer problematiskt Samtycke och våldtäkt Bristen på samtycke som grund för straffansvar har kommit till uttryck i M.C. mot Bulgarien. Europadomstolen fann att Europakonventionen ålägger medlemsstaterna att straffbelägga och effektivt lagföra varje form av sexuellt umgänge utan samtycke. 25 I NJA 2004 s. 231 slog HD fast att bristen på samtycke är det grundläggande kriteriet när frågan om våldtäkt och sexuellt tvång prövas. Det innebär således att tvångsrekvisitet i våldtäktsbrottet inte är uppfyllt om offret godtar eller tillåter den sexuella handlingen som gärningsmannen utför. I 24 kap. 7 BrB regleras samtycke såsom straffrättslig ansvarsfrihetsgrund. Bestämmelsen säger att en gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen är oförsvarlig. Rent ideologiskt kan samtycke sägas utgå från synen att den enskilde i inte obetydlig utsträckning bör tillåtas förfoga över sina egna intressen. 26 Bestämmelsen i 24 kap. 7 BrB har däremot inte någon direkt betydelse vid tillämpning av bestämmelserna om våldtäkt eftersom samtyckesfrågan i 6 kap. 1 BrB ligger inbäddad i bedömningen av huruvida en brottsbeskrivningsenlig gärning har förövats Bevisvärdering i våldtäktsmål Bevisvärderingen i våldtäktsmål kan vara problematisk när målsägandes och den tilltalades ord står emot varandra utan tekniska bevis. I de fall där avsaknaden av tekniska bevis är påtaglig kan det vara besvärligt att bevisa att gärningsmannen skuld är ställd utom rimligt tvivel. NJA 2009 s 447 avser ett mål av våldtäkt där målsäganden yrkade att den tilltalade genom våld och hot om våld tvingat målsäganden till samlag. Den tilltalade förnekade gärningarna och gjorde gällande att samlaget skedde under samtycke. HD påpekade att det för en fällande dom i mål om sexualbrott krävs, liksom i brottmål i övrigt, att domstolen genom den utredning som förebringats i målet finner det ha blivit ställt utom allt rimligt tvivel att den tilltalade hade gjort sig skyldig till vad som lagts honom till last. Enligt HD var det således inte tillräckligt att målsägandens berättelse var mer trovärdig än den tilltalades. HD påpekade att ett åtal är i mål om sexualbrott lika lite som i något annat sammanhang styrkt genom att målsägandens och den tilltalades utsagor vägs mot varandra och målsägandens därvid bedöms väga tyngre. HD uttalade att det ofta saknas direkta vittnesiakttagelser och teknisk bevisning till stöd av åtalet vid påstådd brottslighet om våldtäkt. Enligt HD betyder det däremot inte ett hinder för att bevisningen ändå kan befinnas tillräcklig för en fällande dom. HD förklarade att en alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden kan i förening med vad som i övrigt ha framkommit i målet vara tillräckligt för 24 Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s Prop. 2004/05:45, s. 41 & M.C. mot Bulgarien, dom den 4 december 2003, mål nr 39272/ Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 226 f. 27 Asp (2010), s

14 en fällande dom. I en samlad bedömning ansåg HD att det fanns starka skäl som talade för att målsäganden blivit utsatt för ett sexuellt övergrepp. Enligt HD fanns däremot tveksamheter i målsägandes uppgifter som inte ställde utom rimlig tvivel att den tilltalade tilltvingat sig samlag genom hot på det vis som åklagaren påstått. HD ansåg det så oklart vad som inträffat att det inte kunde bilda underlag för en fällande dom för våldtäkt. HD ogillande åtalet. I detta fall fastslog HD att ett åtal inte är styrkt genom att målsägandes och den tilltalades utsagor vägs mot varandra och målsägandes utsaga därvid bedöms tyngre. Fallet ger en insyn i den problematik som kan uppstå vid bevisvärderingen i våldtäktsmål när ord står mot ord. 3. Oaktsam våldtäkt 3.1 Oaktsamhet Som tidigare redovisat krävs det enligt 1 kap. 2 BrB att en gärning ska begås uppsåtligen för att straffansvar ska kunna inträda, om inte annat är särskilt föreskrivet. Det är alltså inte enbart uppsåt, utan även oaktsamhet som kan täcka den otillåtna gärningen, om det så är särskilt föreskrivet. 28 Det finns ett antal brott i brottsbalken där oaktsamhet är stadgat som skuldform. Till exempel framgår det i 3 kap. 7 BrB att den som av oaktsamhet orsakar annans död döms för vållande till annans död. Vid uppsåt förstår gärningsmannen vad han gör och godtar eller accepterar att vissa följder blir resultatet av ett visst handlande. Oaktsamhet i sin tur definieras av att gärningsmannen inte förstår, inte vill eller inte godtar/accepterar att en viss skada kommer att följa på en viss gärning. Vid oaktsamhetsbrott klandras gärningsmannen för att han eller hon borde ha förstått att skada skulle kunna orsakas. 29 Det finns två typer av skuldformen oaktsamhet, medveten och omedveten, vilket kommer redogöras för härnäst Medveten oaktsamhet Vid medveten oaktsamhet (culpa luxuria) har gärningsmannen insett risken för att skada kan uppkomma, men trots detta gjort det klandervärda beslutet att genomföra gärningen. 30 Medveten oaktsamhet motsvarar likgiltighetsuppsåt på den punkten att gärningsmannen har en misstanke om att en viss följd skulle inträffa eller om att en viss omständighet förelegat. Det som skiljer dem åt är att prövningen om gärningsmannen varit likgiltig inför följden utfaller negativt. Medveten oaktsamhet innebär följaktligen att gärningsmannen i vart fall misstänker att följden kan inträffa eller att omständigheten föreligger, men har inte likgiltighetsuppsåt Omedveten oaktsamhet Vid omedveten oaktsamhet (culpa negligentia) har gärningsmannen över huvud taget inte insett risken för följden eller att en viss omständighet förelegat, men borde ha gjort detta. 32 För att straffansvar för omedveten oaktsamhet ska aktualiseras fordras att det kan sägas att 28 Asp, Ulväng (2014), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s Asp, Ulväng (2014), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s

15 gärningsmannen borde ha insett att det som han eller hon gjorde skulle komma att orsaka en viss skada. För att avgöra om någon borde ha förstått något krävs för det första att det fanns något gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt, exempelvis att gärningsmannen kunde ha tänkt efter eller ställt en fråga. Om så är fallet att det fanns något gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt om situationen, krävs sedan för det andra att det som gärningsmannen kunde ha gjort också är något gärningsmannen borde ha gjort i den angivna situationen. Det ska sålunda rimligen kunna begäras av gärningsmannen att han eller hon gjorde detta Kriminalisering En kriminalisering sker när samhället väljer att belägga en viss gärning med straff, vilket är ett politiskt beslut som syftar att hota medborgarna med straff i de fall de väljer att göra på ett visst sätt som enligt samhället inte är önskvärt. Syftet med strafflagstiftningen är därmed att genom allmänprevention och individualprevention få människor att följa lagen. 34 Sexualbrottskommittén har uttryckt sig på följande vis; En kriminalisering har till syfte dels att påverka människor att avstå från att begå sådana handlingar som samhället ansett så skadliga och förkastliga att de lagts under straffbud, dels att förmå brottslingar att inte återfalla i brottslighet. 35 Kriminaliseringsfrågor kan vara kontroversiella och ibland handla om huruvida en gärning är skadlig eller farlig nog för att en kriminalisering överhuvudtaget ska vara aktuell att genomföra. Det kan även vara en fråga om olika skyddsintressen som står emot varandra och huruvida de intressena påverkas av en kriminalisering. Den sistnämnda frågan kan vara grundad i de olika uppfattningar som finns angående olika intressen. 36 Eftersom kriminalisering är en metod av formell social kontroll genom straffhot med syfte att påverka medborgarnas beteende krävs det anledning att använda metoden. Det krävs därmed att det finns något intresse eller värde som det finns anledning att skydda. Gärningen måste således vara straffvärd. Ett exempel på ett sådant värde kan, i linje med denna uppsats, vara den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. Utgångspunkten för avgörandet om en gärning är straffvärd är huruvida den kränker ett skyddsvärt intresse. 37 Bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 BrB skyddar inte mot oaktsam våldtäkt. Frågan vid en kriminalisering av oaktsam våldtäkt kommer därmed till viss del handla om skyddsvärdet. 3.3 Rättssäkerhet vid kriminalisering av oaktsam våldtäkt Det finns ingen klar definition av rättssäkerhet. Rent allmänt brukar begreppet betyda att ett land har en lagstiftning och ett system som innebär att den enskilda medborgaren har ett skydd för godtyckliga ingrepp från samhället självt. Rättssäkerhet kan exempelvis handla om att alla medborgare bedöms på ett likartat sätt, att ingen åtalas eller döms utan tillräcklig bevisning och att ingen döms utan tydligt lagstöd Asp, Ulväng (2014), s Leijonhufvud, M, Svensk sexualbrottslag, en framåtsyftande tillbakablick, Norstedts Juridik 2015, s SOU 2001:14 s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 39 f. 38 Åklagarmyndigheten, definition av rättssäkerhet, ( ). 10

16 En av farhågorna för rättssäkerheten när det är fråga om kriminalisering av bland annat oaktsamhet i sexualbrotten kan vara skyddet mot att bli oskyldigt eller felaktigt åtalad och dömd för brott. Leijonhufvud menar att somliga ser den reglering av sexualbrotten som finns idag som ett hot mot rättssäkerheten. Detta på grund av att de ser kraven på bevisning som allt för låga. Leijonhufvud menar att en del har åsikten att en målsägandes berättelse aldrig borde vara tillräcklig bevisning, oavsett hur övertygande den är. Bakgrunden till denna inställning, menar Leijonhufvud, är en uppfattning att anmälningar av våldtäkter kan vara falska, möjligtvis av ekonomiska motiv där anmälaren hoppas få ett skadestånd. 39 Vid en kriminalisering av oaktsam våldtäkt är det för rättssäkerhetens skull, likt alla andra brott, viktigt att kriminaliseringen sker inom ramen av legalitetsprincipen. Innebörden av principen är i generell mening att straff inte bör ådömas utan direkt stöd i skriven lag. Legalitetsprincipen är en grundsten för rättssäkerheten eftersom den ställer krav på att lagstiftningen är förutsebar, med syfte att medborgarna kan förutse när och hur de kan bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Av principen framkommer fyra krav på straffrättslig lagstiftning och rättstillämpning. Det första är föreskriftskravet, vilket innebär att det måste finnas en föreskrift till stöd för att ett straff ska föreligga och straff kunna utdömas. Det andra kravet är retroaktivitetsförbudet, vilket betyder att en föreskrift inte får införas eller tillämpas retroaktivt till nackdel för den tilltalade. Det tredje kravet är analogiförbudet, vilket säger att en föreskrift inte får utsträckas utöver vad ordalydelsen tillåter genom analogisk tillämpning. Det fjärde kravet är obestämdhetsförbudet, med innebörd att föreskriften i rimlig utsträckning måste vara bestämd till sin utformning. 40 Således ställs det ett krav på att en kriminalisering av oaktsam våldtäkt bland annat ska vara förutsebar och precis till sin utformning för att upprätthålla rättssäkerheten. 3.4 Grunder för en kriminalisering I 6 kap. 1 1 st. BrB framgår att tvång är ett av rekvisiten som behöver vara uppfyllt för att våldtäkt ska föreligga. Rekvisitet tvång kan indirekt sägas innebära att våldtäktsbestämmelsen förutsätter frånvaro av samtycke. Om någon samtycker till att ha sex blir personen helt enkelt inte tvingad till sex. I situationer där det uppstår ett missförstånd om huruvida en person samtycker till sex kan det vara så att uppsåtskravet inte kan anses vara uppfyllt. 41 Asp påpekar att det bör vara sällsynt att en person misstar sig såtillvida att den i ett fall där offret tvingas till sex genom våld felaktigt tror att den utsatte samtycker. Asp menar därigenom att utrymmet för uppsåtsbrist vid sexuella övergrepp måste bedömas vara betydligt mindre än vid de flesta andra brottstyper. Asp förklarar att sexuella handlingar förutsätter en närhet som mer generellt minskar riskan för misstag om den andres inställning. Den ständiga möjligheten till kommunikation mellan parterna innebär att det krävs speciella omständigheter för att misstag överhuvudtaget ska kunna uppstå. 42 Asp påpekar att det naturligtvis kan finnas undantag. Som exempel nämns en situation där två parter ingår i ett rollspel där ena parten samtycker till att låtsas göra motstånd och betvingas genom våld. Om allt går enligt planerna kan den parten som låtsas göra motstånd inte sägas ha blivit genom våld tvingad till de sexuella handlingarna. Skulle den tvingade 39 Leijonhufvud, M, Samtyckesutredningen, Thomsons Förlag 2008, s Asp, Ulväng, Jareborg (2013), s. 45 f. 41 Asp (2010), s Asp (2010), s. 181 f. 11

17 parten däremot ändra sig under rollspelet och den andre parten inte förstår detta har ett misstag uppstått. 43 Asp väcker frågan om att kriminalisera medveten oaktsamhet i relation till de allvarligare brotten i brottsbalkens sjätte kapitel. Som tidigare nämnts innebär medveten oaktsamhet att gärningsmannen som minst misstänker att en viss omständighet föreligger eller att en viss följd kan orsakas av hans eller hennes beteende. I en situation av våldtäkt kan medveten oaktsamhet handla om huruvida gärningsmannen inser möjligheten att han tvingar offret till sex eller att offret befinner sig i en särskilt utsatt situation och därmed inte kan samtycka. I fråga om det ska anses straffvärt att fortsätta med en sexuell aktivitet där det finns misstankar att omständigheterna föreligger på ett sådant vis att den utsatta parten inte på ett meningsfullt sätt kan sägas samtycka svarar Asp ja. Asp anser att den som utför en sexuell handling utan särskiljande samtycke från andra parten och misstänker att så är fallet har inga rimliga anspråk på att inte klandras för gärningen. 44 På uppdrag av miljöpartiet åtog sig Madeleine Leijonhufvud år 2008 att se över brottet våldtäkt. I sin utredning, vid namn Samtyckesutredningen, förtäljer Leijonhufvud att domstolarna i flera fall har slagit fast att våld eller hot har förelegat för sexhandlingen men inte ansett bevisat att de tilltalade förstått detta. Enligt Leijonhufvuds modell för grovt oaktsam våldtäkt är det tillräckligt att åklagaren kan visa att den tilltalade borde ha insett att så var fallet och därmed handlat oaktsamt för att straffansvar ska inträda. 45 Leijonhufvud modell är därmed baserad på omedveten oaktsamhet En snäv tolkning av uppsåt? I Svensk sexualbrottslag uttalar Leijonhufvud att det är värt att pröva frågan om att utvidga straffansvaret för våldtäkt till att även omfatta oaktsamhet, med motivering till den enligt henne snäva tolkning domstolarna gör av uppsåtsbegreppet i sexualbrottsmål. I NJA 1973 s. 590 konstaterades att den som missar något i situationen till följd av sin berusning ändå skulle ha ansetts ha uppsåt till den omständigheten. Närmare sagt slogs det fast att självförvållat rus inte uteslöt uppsåt. I NJA 2011 s. 563 frångick HD det avgörandet och slog fast att uppsåtsbedömningar vid självförvållat rus bör i stället ske med tillämpning av vanliga regler. Leijonhufvud menar att det enligt det tidigare avgörandet hade betytt att den som på grund av berusning inte märker att en kvinna sover, och har sex med henne, dömdes till våldtäkt. HD har däremot med det senare avgörandet indirekt deklarerat att så längre inte är fallet, anser Leijonhufvud. Innebörden blir att en person kan undgå ansvar för ett sexuellt övergrepp genom att hävda att han var så berusad att han inte uppfattade situationen, till exempel inte märkte att offret sov. Detta är enligt Leijonhufvud ett skäl för att kriminalisera oaktsamhet och hänsynslöshet i samband med sex. 46 Leijonhufvud ställer sig även frågan vad innebörden i praktiken blir om det subjektiva kravet sänks så att sexuella handlingar utan samtycke också blir straffbara om gärningsmannen varit oaktsam. Som exempels nämns NJA 2004 s. 231 där de åtalade männen blev friade av HD på grund av att den utsatta kvinnans tillstånd inte ansetts uppfylla dåvarande lags förutsättning i 43 Asp (2010), s Asp (2010), s Leijonhufvud (2008), s Leijonhufvud (2015), s. 86 ff. 12

18 hjälplöst tillstånd. I ett liknande fall där det mer omfattande begreppet särskilt utsatt situation och ett subjektivt krav som innefattar oaktsamhet skulle utgången i Leijonhufvuds mening troligtvis leda till fällande dom Brist på uppsåt i våldtäktsmål I avsnittet ovan uttrycks en oro över att domstolarna möjligen har en snäv tolkning av uppsåt i sexualbrottsmål, vilket enligt Leijonhufvud är ett argument för att kriminalisera oaktsamhet i samband med sex. Följande rättsfall ger exempel på situationer där det bland annat ansetts ha varit brist på uppsåt. Fallen, där oaktsamhet som skuldansvar möjligtvis hade förändrat utgången för målen, undersöks närmare i analysen av uppsatsen Svea Hovrätt, dom B Av detta mål framgår att åklagaren har yrkat att hovrätten ska döma den tilltalade för våldtäkt. Hovrätten fann ingen anledning att göra en annan bedömning än den tingsrätten gjort. Följande redovisning utgörs därmed av Nacka tingsrätts utredning, mål B Målsäganden yrkade att hon genom våld blivit tvingad till vaginalt samlag. Vid aktens början hade hon upprepande gånger vänt bort huvudet när den tilltalade försökt kyssa henne. Den tilltalade frågade om någonting var fel och om hon inte ville, varav målsägande flera gånger sa nej och att hon inte ville. Enligt målsäganden ska den tilltalade efter en stund lagt sig ovanpå henne och tryckt ner henne och därefter genomfört ett vaginalt samlag. Målsäganden försökte knuffa bort den tilltalade, vilket inte gick, och började gråta. Först då förstod den tilltalade att hon inte ville och avbröt samlaget. Målsäganden påstod att den tilltalade måste ha förstått att hon inte hade lämnat ett samtycke. Enligt tingsrätten förelåg det vissa frågetecken kring hur den tilltalade hade uppfattat situationen. Målsägandes berättelse talade för att hon gjorde motstånd till samlaget medan den tilltalades berättelse förklarade att han inte förstod att hon inte hade samtyckt till samlaget före hon började gråta. Tingsrätten ansåg det därmed inte vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade uppsåtligen våldtagit målsäganden Umeå Tingsrätt, dom B Umeå tingsrätt kom den 14 maj 2013 fram till en dom som skulle visa sig vara startskottet för en proteströrelse runt Sverige. 48 Fallet avser en 15-årig flicka som gick in i ett rum med en man. Två andra män befann sig också i rummet. Sexuell aktivitet hade ägt rum och en av männen förde senare in och ut en vinflaska i flickans underliv upprepande gånger. Mannen avbröt aktiviteten när flickans underliv började blöda, vilket tyder på att han tillfogat henne smärta. Flickan hade vid införandet av flaskan försökt hålla ihop sina ben, men mannen hade fört isär dem. Männen hade påstått att flickan samtyckt till de sexuella aktiviteterna, vilket tingsrätten ansåg inte kunde uteslutas och ogillade därmed åtalet. I utredningen fann även tingsrätten utrymme för bedömningen att det var så som flickan hade berättat, men att de tilltalade likväl inte förstått att flickan inte samtyckt till aktiviteten med flaskan. Den bedömningen skulle enligt tingsrätten i det fallet grundas på att flickan, efter den inledande sexuella samvaron, visserligen hållit samman sina ben före det att flaskan fördes in i hennes underliv, men att det inte med nödvändighet av de tilltalade måste ha uppfattats som ett uttryck för bristande samtycke från hennes sida, utan möjligen som ett 47 Leijonhufvud (2015), s. 91 f. 48 Leijonhufvud (2015), s

19 tecken på blygsel eller inledande tvekan. Målet överklagades varav den tilltalade blev dömd för våldtäkt i Hovrätten för Övre Norrland som bland annat ansåg det uppenbart att mannen förstått att flickan inte samtyckte till aktiviteten med flaskan och därmed tvingade henne att tåla en sexuell handling jämförlig med samlag Lunds Tingsrätt, dom B Den tilltalade har i detta fall haft sex med målsäganden och använt sig av våld i tron om att målsäganden ville ha dominanssex, trots att parterna inte talat om det. Den tilltalade hade uppgett att han hade hört målsägande säga sluta och nej under den sexuella akten, men inte trott att hon menade allvar och fortsatt. När målsäganden fick chansen lämnade hon lägenheten de befunnit sig i och sprang hysteriskt längs gatan därifrån, varpå hon stötte på ett vittne som märkte att hon var uppriven. Tingsrätten konstaterade att målsäganden inte hade samtyckt till den typen av sex som den tilltalade utfört och fann det därmed objektivt styrkt att den tilltalade med våld tvingat målsäganden till samlag och därmed jämförlig handling. Tingsrätten ansåg däremot att den tilltalades uppgifter att han trott att målsäganden samtyckte hade visst stöd. Det kunde därmed inte anses ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade haft uppsåt att med våld tvinga målsäganden till samlag eller därmed jämförlig handling. Målet överklagades till Hovrätten över Skåne och Blekinge som fastställde tingsrättens domslut. Av vad som framkommit tidigare kan målsägandes utsaga i förening med vad som övrigt framkommit i målet vara tillräcklig för att ge en fällande dom. I detta mål hade målsäganden hysteriskt springande stött på ett vittne som noterade att hon var lättklädd och skakade i hela kroppen samt upplevde henne som skärrad. Detta räckte däremot inte som så kallad stödbevisning. Leijonhufvud nämner att tingsrättens ordförande i en kommentar till domen uttryckte att den tilltalade inte haft avsikt. Leijonhufvud menar att det inte räcker att utesluta avsikt, för också endast med en misstanke om att den utsatte inte ville kan uppsåt föreligga, genom likgiltighetsuppsåt, om det kan anses styrkt att mannen inte skulle låtit det faktum att det var mot kvinnans vilja hindra honom. 49 Som tidigare nämnt ger Asp ett exempel (se avsnitt 3.4) där två parter ingår i ett rollspel där ena parten samtycker till att låtsas göra motstånd och betvingas genom våld. Där kan det uppstå ett misstag om den betvingade parten ändrar sig. I detta mål förekom det inget samtycke från början och uppsåt kunde inte styrkas. Vid en kriminalisering av oaktsamhet hade detta mål kunnat leda till en helt annan utgång. 3.5 Grunder emot en kriminalisering Asp adresserar även argument mot att kriminalisera oaktsamhet. Ett av dessa argument är att behovet av att kriminalisera oaktsamhet är begränsat. Utgångspunkten är att en person normalt sätt är medveten om vad hans eller hennes partner vill eller inte vill. Asp anser att det sällan är oklart för parterna om samtycke föreligger eller inte. En kriminalisering ligger därmed inte nära till hands, enligt Asp, om man kan utgå ifrån att möjligheterna att inte förstå vad man gör är ytterst begränsade. Asp påpekar däremot med stöd från rättspraxis att möjligheten till misstag inte är så begränsad att den alltid kan avfärdas som teoretisk. 50 Som exempel nämner Asp ett citat från en hovrättsdom; 49 Leijonhufvud (2015), s Asp (2010), s

20 Han har förklarat att umgänget inledningsvis inte avvek från det mönster som utvecklat sig mellan honom och målsäganden vid de tidigare tillfällena. Alltid när han kom hem till målsäganden utspelade sig en brottningsmatch mellan dem och så var det också denna gång. Inte förrän målsäganden rev honom på låret förstod han att något inte stämde. Då målsäganden rev honom för andra gången, upplevde han att situationen inte var OK och avbröt sina sexuella aktiviteter, klädde på sig och lämnade hennes bostad. Enligt hovrättens bedömning har [PK] således avbrutit det sexuella umgänget så fort han insett att målsägande inte accepterade det de gjorde. Något våldtäktsuppsåt kan därmed inte sägas ha förelegat och åtalet mot [PK] ska ogillas. 51 Asp betonar att en kriminalisering av oaktsamhet inte ska vara något som eftersträvas enbart på grund av att det i vissa fall kan vara svårt att styrka uppsåt. Asp ställer sig därmed frågan om en kriminalisering av oaktsamhet kan legitimeras på egna meriter och inte enbart utifrån att det är svårt att bevisa uppsåt. 52 Leijonhufvud föreslår som tidigare nämnt en modell av omedveten oaktsamhet som skuldansvar för grovt oaktsam våldtäkt. Asp adresserar inte frågan om omedveten oaktsamhet, utan undersöker istället frågan om en kriminalisering av medveten oaktsamhet. Enligt Asp skulle kriminaliserandet av omedveten oaktsamhet, som ett argument mot oaktsamhetsansvar inom våldtäkt, ofrånkomligen fordra normativa bedömningar och att sådana ytterst kommer att bottna i olika värderingar kring bland annat sex, könsroller och jämlikhet, vilket möjligen kan skapa risker i olika riktningar. 53 Asp tar även upp frågan om det vid kriminaliserandet av oaktsamhet kan finnas en risk för nedsubsumering, vilket innebär att åklagare ibland kommer att falla tillbaka på oaktsamhetsansvaret i fall där det kanske funnits möjlighet att fälla till ansvar för uppsåtbrott, just för att det kan vara lättare att bevisa oaktsamhet än uppsåt. Asp anser det däremot svårt att se att risken skulle vara speciellt stor vid sexuella övergrepp och eftersom denna risk existerar vid andra brott, såsom mord och dråp i relation till vållande till annans död, kan risken för nedsubsumtion i sig inte anses avgörande Kriminalisering av oaktsam våldtäkt i Norge 4.1 Utredningar om oaktsam våldtäkt i Norge Oaktsam våldtäkt är som tidigare nämnt kriminaliserat i Norge och är rubricerad som grovt oaktsam våldtäkt. Lagändringen genomfördes trots att majoriteten av det utredande utskottet var emot kriminaliseringen. 55 I propositionen till lagförändringen föreslog Justis- og politidepartementet en kriminalisering av grov oaktsam våldtäkt med viss tvekan. Det fanns nämligen farhågor om att kriminaliseringen skulle försvaga rättssäkerheten eftersom det skulle krävas mindre av förövaren för att straffansvar skulle aktualiseras. Departementet la avgörande vikt på att en kriminalisering av oaktsam våldtäkt skulle stärka det rättsliga skyddet för våldtäktsoffret utan att det i större grad påverkade rättssäkerheten för den 51 Svea hovrätt, dom av den 17 april 2009 i mål nr B Asp (2010), s Asp (2010), s Asp (2010), s NOU 1997:23. 15