OAKTSAMHETSBEDÖMNINGAR BETRÄFFANDE UNDERÅRIGHET VID SEXUALBROTT MOT BARN. - Tillämpningen av oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap.

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet OAKTSAMHETSBEDÖMNINGAR BETRÄFFANDE UNDERÅRIGHET VID SEXUALBROTT MOT BARN - Tillämpningen av oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 Brottsbalken Lydia Hyltén- Cavallius Examensarbete med praktik i straffrätt, 30 hp Examinator: Håkan Westin Stockholm, Vårterminen 2013

2 Förkortningar BrB Brottsbalken (1962:700) Brå Brottsförebyggande rådet EU Europeiska unionen Förenta nationernas konvention om Barnkonventionen barnets rättigheter HD Högsta domstolen Kap. Kapitel NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar st. Stycke ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230)

3 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund Problemformulering Syfte och frågeställningar Metod och material Avgränsning Disposition Bakgrund Barn som skyddsvärt intresse Det sexuella självbestämmandet och oförmågan att samtycka Sexualbrott mot barn Sexualbrott mot barn under 15 år Sexualbrott mot barn under 18 år Det personliga ansvaret Uppsåtsbegreppet i straffrätten Oaktsamhetsbegreppet i straffrätten Oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB Historia kring oaktsamhetsbestämmelsen Gärningspersonens (omedvetna) oaktsamhet Praxis beträffande den individuella förmågan Omständigheter kring barnet som beaktas vid en oaktsamhetsprövning Barnets kroppsutveckling Omständigheter i övrigt Koppleridomen Tingsrättens bedömning Hovrättens bedömning Analys: Den verkliga tillämpningen av oaktsamhetsbestämmelsen och de problem som en sådan tillämpning medför Domstolarnas tolkning av skälig anledning att anta samt den faktiska innebörden av en tämligen hög grad av oaktsamhet Klart yngre eller klart äldre än vad åldersgränsen anger Kravet på en outvecklad kropp Höga krav ställs på barnet En liberal bedömning Hur oaktsamhetsbestämmelsen används i förhållande till uppsåt Problematik: Yngre tonåringar omfattas inte av det strikt lagliga skyddet Egen kommentar: Vad bör göras för att förenkla en tillämpning av oaktsamhetsbestämmelsen Förslag, riktlinjer, aktsamhetsstandarder och en kontrollplikt En alternativ utformning av 6 kap. 13 BrB Sänkning eller höjning av åldersgränsen för sexuellt självbestämmande Källförteckning... 55

4 1. Inledning 1.1 Bakgrund Enligt svensk lag kan barn under 15 år aldrig samtycka till sexuella handlingar. Inte heller kan någon under 18 år samtycka till prostitution. Det finns således en gräns för sexuellt självbestämmande, vilket innebär att den som begår en sexuell handling mot ett barn under 15 år eller som köper sexuella tjänster från någon under 18 år, har begått ett sexualbrott mot barn. 1 För att rekvisiten för ett sexualbrott mot barn ska anses vara uppfyllt krävs det att personligt ansvar föreligger. Det fordras att gärningspersonen haft uppsåt när han eller hon har begått sexuella handlingar mot ett barn och följaktligen haft vetskap om barnets ålder. Har gärningspersonen inte agerat uppsåtligt ska domstolen i stället göra en oaktsamhetsbedömning enligt 6 kap. 13 BrB för att pröva om denna har handlat oaktsamt beträffande underårigheten. 2 Personen kan då dömas för sexualbrott mot barn enligt 6 kap. BrB om han eller hon haft skälig anledning att anta att barnet inte uppnått den ålder som är föreskriven. En person kan alltså dömas till ansvar även fast uppsåt saknas. Den sexuella integriteten är enligt svensk lag ett starkt skyddsintresse och sexuella övergrepp är därför en brottsform som anses vara mycket allvarlig. 3 Barn har dessutom ett absolut skyddsbehov mot alla former av sexuella handlingar. 4 Vid tungt integritetskränkande brottstyper är barn och ungdomar en särskilt sårbar grupp och därför anses kränkningar av barns sexuella integritet vara särskilt straffbart. Sammantaget är sexualbrott mot barn mest frekvent då barnet är i förpuberteten. 5 Barnen och ungdomar befinner sig i en fas i livet då deras intimitet, integritet, sexualitet samt tillit till andra individer är under utveckling, vilket gör att de påverkas hårdare än vad en vuxen hade gjort i samma situation. 6 Sexualbrott mot tonåringar utförs huvudsakligen av bekanta eller okända gärningspersoner. 7 Tekniken och internets utveckling har även skapat nya och förenklade möjligheter för personer att komma i kontakt med varandra. 40 % av flickor i årskurs 9 uppger att de någon gång har varit i kontakt med en vuxen på internet som haft sexuella motiv med kontakten. Internet som forum ger således upphov till ett nytt samhällsproblem. 8 På grund av anonymiteten kan barn lämna felaktiga uppgifter om sin ålder vid kontakt med vuxna. Eftersom nätbaserad kommunikation blir allt vanligare kan domstolarna komma 1 Prop. 2004/05:45 s Ibid. s Asp, Sex och samtycke, 185 f. 4 Prop. 2004/05:45 s Socialstyrelsens rapport Sexuella övergrepp mot barn. Orsaker och risker s Brå:s rapport Polisanmälda våldtäkter mot barn s Diesen och Diesen, Övergrepp mot kvinnor och barn, s Prop. 2008/09:149, s

5 att få se ökning av fall då en person hävdar att han eller hon inte varit medveten om barnets riktiga ålder. Vid situationer då det är tveksamt vad en gärningsperson borde ha antagit angående ett barns underårighet, har domstolarna till uppgift att göra en oaktsamhetsbedömning. Det finns dock oklarheter beträffande regelns utformning och tillämpning. Förarbetena är kortfattade och förutom det faktum att barnets kroppsutveckling tycks vara den primära faktorn som domstolen ska beakta, ges inte någon vägledning gällande vilka övriga omständigheter som domstolarna ska använda sig av vid oaktsamhetsbedömningar när ett barn är underårig. Den straffrättsliga regleringen av oaktsamhetsbedömningen beträffande underårighet är därför väsentlig då den utgör en avgörande betydelse för vad som anses straffbart och icke straffbart. Det krävs därför ett förtydligande av oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB. Den 18 februari 2011 kom domen från Hovrätten i Skåne och Blekinge i det omtalade Kopplerimålet där tio män stod åtalade för att ha sålt, köpt sex av och begått sexualbrott mot en lätt förståndshandikappad 14-årig flicka. Hovrätten kom i målet fram till att det inte fanns några indikationer på att flickan till utseende skulle vara underårig. I stället gjordes bedömningen att det fanns ett visst utrymme i att vid ett ytligt betraktande anta att hon var några år äldre än 15 år. Hovrätten prövade därför om flickans uppträdande samt omständigheterna i övrigt, borde ha väckt misstankar hos männen om hennes underårighet. Flickan hade dessutom ett tillsynes särpräglade beteende samt en låg mental utvecklingsnivå. Trots det resonerade domstolen att hon uppträtt synbarligen normalt. En man dömdes för koppleri av normalgraden och en annan för köp av sexuell tjänst. 9 Resterande åtalade i målet friades vilket har inneburit att domen, och framförallt domstolens tillämpning av oaktsamhetsbestämmelsen, har blivit mycket kritiserad. Fallet har fått stor publicitet och många har förundrades över utgången i målet. Hur kunde ett stort antal män frias från ansvar efter att ha begått sexuella handlingar mot den 14 år unga förståndshandikappade flickan. 1.2 Problemformulering Enligt förarbeten ska oaktsamhetsbestämmelsen, 6 kap. 13 BrB tillämpas med stor försiktighet och det bör ställas tämligen höga grad av oaktsamhet för att straffansvar ska utdömas. 10 Oaktsamhetsbestämmelsen ska följaktligen användas vid gränsfall, då gärnings- 9 Hovrätten över Skåne och Blekinge dom i mål B , Malmö tingsrätt dom i mål B Prop. 1962:10 del B,

6 personen inte ska undgå ansvar genom att åberopa att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets riktiga ålder. Den oansenliga vägledning som domstolen tillgås handlar främst om barnets kroppsutveckling. Har barnet en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt ska ansvar inte utdömas. 11 Det återges inte i övrigt några konkreta faktorer som skulle kunna användas för att utreda om en person agerat i hög grad oaktsamt beträffande underårighet. Förtydligas inte oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB riskeras barnens rätt till skydd att urholkas. Frågan vilka krav på aktsamhet som ska ställas och vad som förväntas göras för att komma till insikt om åldern är följaktligen oklart och konsekvensen blir att rättsosäkerhet uppstår. Domen i kopplerimålet har visat oss att det finns en tolkningsproblematik kring oaktsamhetsbestämmelsen och det är inte klar när, i förhållande till uppsåtligt agerande, och hur 6 kap. 13 BrB ska tilllämpas. 1.3 Syfte och frågeställningar Syftet med det här arbetet är att ur ett straffrättsligt perspektiv behandla problematiken kring oaktsamhetsbedömningar vid sexualbrott mot barn, alltså tillämpning av samt innebörden av skälig anledning att anta underårighet i 6 kap. 13 BrB. I mitt arbete i att förstå innebörden av skälig anledning att anta samt domstolarnas bedömning av vad som menas med en hög grad av oaktsamhet som förarbeten anger, kommer jag att besvara följande frågeställningar. Vilka omständigheter, dels beträffande gärningspersonen, dels gällande barnet, beaktas vid prövningen om oaktsamhet förelegat och vad finns det för svårigheter med att använda barnets kroppsutveckling som hjälpmedel vid bedömning om underårighet föreligger? Hur tillämpas 6 kap. 13 BrB i förhållande till ett eventuellt uppsåtligt handlande? Jag kommer även att diskutera vilken eventuell problematik som den 15-åriga åldersgränsen för sexuellt självbestämmande kan ge upphov till. 1.4 Metod och material Jag har i mitt författande av denna uppsats tillämpat den traditionella juridiska metoden. Utgångspunkten har varit att genom lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin analysera utformningen och tillämpningen av oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB. Förarbeten till 6 kap. BrB har tillsammans med praxis varit min huvudsakliga källa. Inom området oaktsamhetsbedömningar av underårighet är doktrinen bristfällig vilket har föranlett 11 Prop. 2004/05:45 s

7 att jag har använt mig av praxis för att undersöka hur domstolar prövar om oaktsamhet har förelegat. Jag har alltså använt mig av den komparativa metoden i mitt arbete. Då oaktsamhetsbedömningen endast har varit föremål för prövning i HD vid ett tillfälle har jag lagt stor vikt vid underrättsdomar. Utgångspunkten är granskning av ett antal domar beträffande våldtäkt av barn, sexuellt utnyttjande av barn samt köp av sexuell tjänst av barn. Domen i Kopplerimålet har varit särskilt intressant för uppsatsen och av den anledningen har jag tillägnat den ett eget kapitel. Resterande domar kommer att kortfattat redogöras för löpande i uppsatsen. Domarna har i huvudsak studerats för att tjäna som underlag för att förstå hur 6 kap. 13 BrB samt dess förarbeten används, alltså hur domstolarna tolkar skälig anledning att anta samt den faktiska innebörden en hög grad av oaktsamhet. Med hjälp av praxis ska den empiriska genomgången utreda vilka faktorer som domstolarna beaktar för att avgöra om oaktsamhet förelegat. Underrättsdomarna har dock studerats med restriktivitet då rättskällevärdet av underrättspraxis är begränsat. Doktrin har studerats för att få en fördjupad kunskap angående det subjektiva rekvisitet, då främst Kriminalrättens grunder skriven av Asp, Ulväng och Jareborgs samt Leijonhufvud och Wennbergs Straffansva. Övergrepp mot kvinnor och barn författat av Diesen och Diesen har varit till stor hjälp för att förstå omfattningen av sexualbrott mot barn. När hovrättens dom i kopplerimålet meddelades fick den stor uppmärksamhet i media. Professor emerita i straffrätt Madeleine Leijonhufvud skrev den kritiska debattartikeln, HD bör ompröva sexdomen, som publicerades i SvD. Skriften är inte en rättskälla, men jag har ändå använt mig av artikeln eftersom den visar på att det finns en tydlig problematik kring oaktsamhetsbedömningar beträffande underårighet vid sexualbrott. Även artikeln Att göra ett ansvarigt sexköp publicerad i SvJT har varit till stor nytta. 1.5 Avgränsning Jag har i mitt arbete valt inte att redogöra för samtliga brott mot barn i 6 kap. BrB. En sådan avgränsning har av utrymmesskäl varit nödvändig att göra. Jag har därför fokuserat på brotten våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn samt köp av sexuell tjänst av barn. Det hade varit av intresse att studera hur domstolarna resonerar kring underårighet vid människohandel- och barnpornografibrottet. Jag har dock valt att avgränsa mig även från en sådan analys. Även rubriceringsfrågor och frågor kring bevisvärdering kommer att lämnas utanför denna uppsats. Jag valt att studera ett antal domar av relevans för arbetet. Urvalet har gjorts i syfte att välja domar som i viss mån liknar varandra och där det har varit fråga om en gärningsper- 7

8 son som har påstått sig vara oviss om barnets verkliga ålder. Vad gäller Kopplerimålet har jag granskat och studerat domen i dess helhet i syfte att analysera hur hovrätten resonerade vid ansvarsbedömningen, dock endast i de delar som berör våldtäkt mot barn. Oavsiktligt har i samtliga domar som studerats offren varit flickor. Flickor och kvinnor utgör i dag en klar majoritet av offren vid sexualbrott men jag vill ändå understryka att även pojkar i vårt samhälle blir drabbade av sexualbrott. 12 Lagstiftaren har valt att arbeta med två olika kategorier av barn i den svenska strafflagen, nämligen de under 15 år och 18 år. Barn under 15 år har ett absolut skydd i jämförelse med ungdomar mellan år. Uppsatsens kan väcka vissa frågor kring om det verkligen är nödvändigt med en flexibel strafflag där man gör skillnad på barns offerstatus. Även om detta är en intressant frågeställning har jag valt att inte diskutera det närmare i uppsatsen. 1.6 Disposition Inledningsvis kommer det i kapitel 2 ges en allmän presentation av den sexuella självbestämmanderätten samt barnet som skyddsvärt intresse. Jag kommer även att redovisa för de sexualbrott mot barn som finns i 6 kap. BrB. Syftet med avsnittet är att ge en grund för den problematisering som finns vid bedömningen av oaktsamhet i relation till underårighet. I kapitel 3 redogörs det för personligt ansvar vid uppsåt och oaktsamhet, vilket kommer göra det lättare för läsaren att förstå hur domstolen ska använda oaktsamhetsbestämmelsen. Därefter följer i kapitel 4 en beskrivning av oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB samt dess tillämpning. För att ge läsaren en god förståelse för problematiken kring 6 kap. 13 BrB kommer jag i kapitel 5 att redovisa vilka faktorer, alltså de särskilda omständigheterna kring barnet som får för betydelse vid en bedömning om oaktsamhet gällande underårighet. Härefter kommer jag att i kapitel 6 redogöra för det uppmärksammade, och för min uppsats betydande Kopplerimålet. I kapitel 7 kommer jag att mot bakgrund av vad som har anförts utreda domstolarnas tolkning av skälig anledning att anta och vad som egentligen menas med en ganska hög grad av oaktsamhet. Jag kommer vidare att diskutera vilka rättsliga konsekvenser samt problematik som domstolarnas verkliga tillämpning av oaktsamhetsbestämmelsen ger upphov till. Jag kommer även att redogöra för hur oaktsamhetsbestämmelsen ska användas i relation till uppsåt, främst ett likgiltighetsuppsåt. Avslutningsvis kommer jag i kapitel 8 att kommentera vad som kan eller bör göras för att förenkla tillämpningen av oaktsamhetsbestämmelsen. Avsnittet är inte tänkt som en del av analysen, utan som ett intressant komplement. 12 Brå:s Polisanmälda våldtäkter mot barn, s

9 2. Bakgrund Oaktsamhetsbestämmelsen i 6 kap. 13 BrB reglerar när domstolar får döma gärningspersoner som påstår att de har varit ovetandes om att ett barn inte uppnått ålder för sexuell självbestämmanderätt. För att läsaren ska kunna förstå domstolarnas tillämpning av oaktsamhetsbestämmelsen måste en omfattande bakgrund avseende den sexuella självbestämmanderätten samt barns absoluta skydd mot sexuella handlingar ges. 2.1 Barn som skyddsvärt intresse Motiven till sexualbrottslagstiftningen har historiskt sätt varierat. Det var först i slutet av 1800-talet som våldtäkt ansågs vara ett brott förknippat med kränkning mot kvinnan och hennes frihet. Innan dess ansågs sexualbrott vara kriminaliserade gärningar riktade mot äran och den kollektiva friden. Traditionellt sett har våldtäkt definierats som ett brott mot manlig egendom och det egentliga skyddsintresset har legat i att skapa ordning i samhället. Så länge BrB har funnits har i stället individens sexuella integritet varit skyddsintresset. 13 Utgångspunkten för gällande lagstiftning är att varje människa, oavsett barn eller vuxen, äger rätten att ovillkorligen bestämma över sin egen kropp och sexualitet. 14 Däremot har forskning visat att barn och ungdomar är en särskilt sårbar grupp när det gäller djupt integritetskränkande brott så som sexualbrott. För barn kan konsekvenserna av sexualbrott vara mer långtgående och allvarliga än vad de kan bli för vuxna. 15 År 2005 skedde därför betydande förändringar inom BrB:s 6 kap. i syfte att öka skyddet mot sexuella kränkningar och att ytterligare förstärka den sexuella integriteten och självbestämmanderätten. Syftet var även att förstärka skyddet för barn och ungdomar. 16 År 1990 ratificerade Sverige, som ett utav de första länderna, Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, även kallad barnkonventionen. Ratificerandet innebar ett erkännande av den universella definitionen av alla barns enskilda mänskliga rättigheter. Enligt konventionen anses varje person vara ett barn tills den dagen då han eller hon fylller 18 år, med undantaget om nationell lagstiftning anger att barnet blir myndig vid annan ålder. Sverige är således skyldig att behandla alla under 18 år som barn. Gränsen för när ett någon anses vara ett barn överensstämmer även med den svenska myndighetsåldern. Enligt 9 kap. 1 FB är ett barn omyndigt fram tills den dagen då han eller hon fyller 18 år. 13 Prop. 2004/05:45 s Ibid. s Brå:s rapport Polisanmälda våldtäkter mot barn s Prop. 2004/05:45 s. 1, 21. 9

10 Barnkonventionen innehåller även ett särskilt skydd mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp och varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att förhindra att barn utsätts för sexuella handlingar eller utnyttjas för prostitution, barnpornografi samt annan olaglig sexuell verksamhet. Konventionen ställer dessutom höga krav på att samhället värnar om dessa rättigheter. 17 För att säkerställa kravet på effektivt skydd för barn mot sexuella utnyttjanden finns även andra internationella förpliktelser såsom EUregleringen, särskilt Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna. 2.2 Det sexuella självbestämmandet och oförmågan att samtycka I lag finns ett särskilt skydd mot barn och deras sexuella integritet, vilken reglerar när ett barn når den så kallade åldern för sexuellt självbestämmande. Enligt svensk rätt innebär det när ett barn anses mogen för att delta i sexuella handlingar och såldes innehar en sexuell självbestämmanderätt. Åldersgränsen reglerades första gången år 1275 i England och överensstämde då med den lagliga ålder för då en person fick gifta sig, vilket var 12 år. 18 På 1700-talet i Sverige aktualiserades ofta föreställningen om att små flickor inte kunde utsättas för penetrerande samlag eftersom det var en fysisk omöjlighet. Sexuella övergrepp mot barn ansågs ändock vara ett avskyvärt brott varför lagkommissionen föreslog att våldtäkt mot barn skulle utdömas oavsett barnets inställning till handlingen. I svenskt lagförslag från 1713 angavs att en flicka borde äga sexuell vilja redan vid 7 års ålder. Förslaget vann aldrig lagakraft och i stället stadgades i lag en åldersgräns på 12 år vilken blev slutgiltig år Fram till 1937 betraktades även ett barn som medbrottsling och det var bara den bristande straffmyndigheten som hindrade att man åtalade barnet för otukt. 20 I dag inträder straffbarhetsåldern såväl som åldern för sexuellt självbestämmande i Sverige vid 15 år. Denna åldersgräns har funnits sedan år 1864 och gällde då enbart för flickor. År 1937 gällde det rättsliga skyddet även för pojkar. 21 Den sexuella självbestämmanderätten var även begränsad och gällde under lång tid enbart för heterosexuell samvaro. 22 Den sexuella åldern för självbestämmande världen över varierar mellan 9-21 år och den genomsnittliga åldern förefaller vara mellan år. Den svenska åldersgränsen för sexuellt självbestämmande är således representativ för genomsnittet Barnkonventionen art Avert Hassan Jonsson, Karin, Kvinnofrid synen på våldtäkt och konstruktionen av kön i Sverige , s. 258, Diesen och Diesen, s Prop. 2004/05:45 s SOU 2001:14, s SOU 2001:14 s. 11 och Avert

11 Trots antagandet av barnkonventionen, behandlas barn i åldrarna år inte till fullo som barn enligt svensk lagstiftning. Detta blir tydligt i 6 kap. BrB där tonåringar inte tillerkänns skydd mot alla former av sexualbrott. Lagstiftaren har dock ansett att barn under 15 år har ett särskilt behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Sexualbrott innebär generellt en allvarlig kränkning av offrets sexuella integritet. Trots att barn har rätt till sexuell integritet kan de inte använda sin sexuella självbestämmanderätt för att utesluta en kränkning av den egna sexuella integriteten. Det presumeras alltså att ett barn under 15 år är inkapabel till att samtycka. Utgångspunkten för den gällande lagstiftningen är att varje individ, även barn, har rätt att bestämma over sin egen kropp och sexualitet. Varje person äger således den ovillkorliga rätten att själv bestämma när och om han eller hon vill ha sexuellt umgänge. Lagstiftaren har däremot ansett att barn under 15 år är oförmögna att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke, vilket gör att en sådan bedömning inte är nödvändig för straffansvar. Annars hade det varit svårt att bedöma vad som faktiskt hade utgjort själva kränkningen i brottet när de sexuella handlingarna har varit frivilliga från parternas sida. Oavsett om barnet har samtyckt till en sexuell handling anses barnet ha blivit utsatt för en kränkning. Barnets sexuella självbestämmanderätt, i bemärkelsen att han eller hon äger rätten att själv bestämma över sin kropp, är således utan betydelse vid en eventuell ansvarsbedömning. Den svenska sexualbrottslagstiftningen bygger i viss omfattning på att den utsatt personen har förmåga att visa fysiskt och psykiskt motstånd. Sexualbrott mot barn genomförs sällan med hot eller våld av den orsaken att gärningspersonen kan tilltvinga sig sexuella handlingar genom att använda sin auktoritet och övertalningsförmåga eller utnyttja barnets beroendeställning och rädsla. 24 Det har däremot ansetts vara svårt för ett barn att värja sin integritet och därför har man bedömt att barns saknar förmåga att göra motstånd. 25 Inte heller ska barn beläggas med ansvar att visa viljeuttryck vid sådana situationer och även därför har lagstiftaren valt att skilja på om ett sexualbrott riktas mot ett barn eller vuxen. 26 Barn anses inte heller ha uppnått tillräcklig mognad och auktoritet för att de ska kunna ha full insikt av innebörden av sexuella handlingar. 27 Saknas insikt kan ett straffrättsligt relevant samtycke inte anses ha lämnats SOU 2001:14 s. 117, Prop. 2004/05:45 s SOU 2001:14 s Prop.1994/95:2 s Jmf. 24 kap. 7 BrB. Asp m.fl. Kriminalrättens grunder s. 248 f. 11

12 En person som begår en brottslig gärning ska dömas till ansvar. Det förekommer däremot situationer då ett kolliderande intresse, t.ex. samtycke, kan rättfärdiga den brottsliga gärningen. Samtyckesbestämmelsen i 24 kap. 7 BrB föreskriver att en gärning som någon begår med samtycke från den mot vilket den riktas, endast utgör brott om gärningen är oförsvarlig. En förutsättning för att kunna tillämpa samtyckesregleringen är samtycket ska ha lämnats av en person som är behörig att förfoga över det givna intresset. 29 Med det avses att ingen är behörig att bestämma över någon annan än sig själv. Ytterligare förutsättning är att den samtyckande personen ska vara kapabel att förstå innebörden av ett samtycke, alltså att han eller hon ska uppnått en viss mognad samt ha en riktig verklighetsuppfattning. Däremot tillämpas ingen åldersbestämmelse för detta, utan avgörande blir varje enskild persons förmåga att göra en samtyckesbedömning. Ett barn kan således samtycka om han eller hon förstår handlingens innebörd. Emellertid ställs högre krav på en persons mognad desto allvarligare ett ingrepp anses vara. 30 Däremot kan samtyckesbestämmelsen i 24 kap. 7, på grund av konstruktionen av brottsbeskrivningarna, aldrig tillämpas vid sexualbrotten i 6 kap. BrB och dessutom saknar den helt sin relevans beträffande sexualbrott mot barn eftersom ett underårigt barn inte kan samtycka, i vart fall med giltighet, till sexuellt umgänge. Som nämnts presumeras barn under 15 år vara inkapabla till att samtycka till sexuellt umgänge oavsett om den underåriga uppnått en sådan mognad samt ha en riktig verklighetsuppfattning som förutsätts i 24 kap. 7 BrB. 31 Trots lagstiftarens vilja att kunna fria från ansvar då det finns ett kolliderande intresse är barnet som skyddsintresse mer önskvärt. Barnets bristande möjlighet till insikt samt deras oförmåga att förstå innebörden av sexuella handlingar är en faktor som har tillmäts betydelse vid kriminaliseringen av sexualbrott mot barn under en viss ålder Sexualbrott mot barn Utgångspunkten för den nuvarande lagstiftningen om sexualbrott är BrB:s 6 kap. som trädde i kraft år De sexualbrott mot barn som stadgas i BrB är konstruerade på olika sätt. Gemensamt för alla sexualbrott är dock lagstiftarens vilja att skydda offret mot kränkningar av den sexuella integriteten. För att vissa gärningar ska anses vara brottsliga krävs det att en särskild förutsättning föreligger, t.ex. grov våldtäkt mot barn. Handlingarn är i sig straffbara och kriminaliseras oavsett brottsoffrets ålder om den särskilda förutsättningen är uppfylld. Däremot görs en distinktion om gärningarna har företagits mot en person under en viss ålder eller inte, vilket får relevans vid brottsrubriceringen. Vid andra 29 Asp m.fl. s Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 24 kap 7 BrB. 31 Asp m.fl., s. 254 och Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 24 kap 7 BrB. 32 Prop. 2004/05:45 s. 21f. 12

13 sexualbrott t.ex. våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn är åldersrekvisitet i sig avgörande för bedömningen eftersom gärningarna anses vara straffria om barnet uppnått en viss ålder. Det betyder att brottet inte nödvändigtvis är straffbart om brottsoffret är över en viss ålder. Oaktsamhetsbestämmelsen omfattar hela 6 kap. BrB oavsett om det gäller en gärning som utan åldersrekvisitet skulle vara straffri eller som i sig är straffbar. 33 Lagstiftaren har valt att begränsa den sexuella självbestämmanderätten till två olika ålderskategorier av barn, 15 år respektive 18 år. Oberoende av samtycke, frivillighet och ålder döms den som har samlag med eget barn eller dess avkomling. Även den sexuella självbestämmanderätten för syskon är inskränkt, vilket innebär att syskon, oavsett frivillighet och ålder, begår en brottslig handling om de ha sexuellt umgänge med varandra. 34 Vid brotten människohandel 4 kap. 1 a BrB och barnpornografi 16 kap. 10 a BrB, som innehåller en åldersgräns på 18 år, kan oaktsamhetsbestämmelsen inte tillämpas Sexualbrott mot barn under 15 år Oaktsamhetsbestämmelsen enligt 6 kap. 13 BrB kan aktualiseras vid följande sexualbrott mot barn under 15 år: våldtäkt mot barn (6 kap. 4 BrB), sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 5 BrB), sexuellt utnyttjande av barn (6 kap. 6 ), utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 BrB), sexuellt ofredande (6 kap BrB) samt kontakt med barn i sexuellt syfte, även kallat grooming (6 kap. 10a BrB). Bestämmelsen aktualiseras även för de brott som anses vara grova. I min analys av oaktsamhet beträffande barn under 15 år kommer jag främst studera domar angående våldtäkt alternativt sexuellt övergrepp mot barn. Jag kommer därför att fokusera på dessa brott och inte redogöra för samtliga sexuella brott mot barn. Våldtäkt mot barn Sedan ikraftträdandet av BrB har flera lagändringar och utvidgningar gjorts när det gäller brott mot barn. Centralt för denna uppsats är förändringar i 2005 års lag där lagstiftaren införde ett antal straffbestämmelser för att förstärka barnets skydd mot att utnyttjas i sexuella sammanhang. Bestämmelsen sexuellt utnyttjande av underårig ersattes av en andra våldtäktsparagraf i BrB med rubriceringen våldtäkt mot barn. Trots rubriceringen krävs det inte att något våld eller tvång har förekommit, inte heller behövde barnet ha befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. För att en gärningsperson ska anses skyldig till våldtäkt ska han eller hon ha utfört ett samlag med ett barn eller annan sexuell handling som med hänsyn 33 Johansson, Att göra ett ansvarigt sexköp, SvJT 2012, s kap. 7 1 och 2 st. BrB. 13

14 till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med ett samlag. 35 Med samlag menas vaginala samlag och tillräckligt är att en man och en kvinnas könsdelar kommit i beröring med varandra. 36 Det finns däremot inte någon klar definition av vad som åsyftas med en sexuell handling. Kännetecken är dock att det är en handling som typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa gärningsmannens egen eller offrets sexuella drift. Det kan vara fråga om en någorlunda varaktig fysisk beröring endera av den andres könsorgan eller av den andres kropp med det egna könsorganet. Även handlingar som inte består av en varaktig fysisk beröring innefattas av begreppet. Däremot ska handlingen ha en påtaglig sexuell prägel samt vara ägnad att tydligt kränka barnets sexuella integritet. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt tillfredsställelse av könsdriften är utan betydelse. Våldtäktsbrottet är dock begränsat till sådana sexuella handlingar, som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, är jämförliga med samlag. En sådan gärning är anala och orala samlag, införande av något t.ex. fingrar eller föremål i en flickas vagina eller ett barns anus. 37 Ett oralt samlag omfattas oavsett om det är gärningspersonen eller offret som utför handlingen. Att masturbera åt en annan person är inte en handling som är jämförlig med ett samlag. 38 Har gärningspersonen genomfört en sexuell handling som inte är jämförlig med samlag, har han eller hon gjort sig skyldig till sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 BrB. Brottet är subsidiär och ska tillämpas vid gärningar som anses ha ett mindre straffvärde än brotten i 6 kap 4-5 BrB. Avgörande för bedömningen av vad som innebär mindre straffvärde, är inte den sexual handlingen som sådan, utan den sexuella kränkningens art. 39 Om våld, hot eller tvång har förekommit kan gärningen istället rubriceras som grov våldtäkt mot barn. Även då flera personer förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i ett övergrepp, eller om gärningspersonen visat särskild hänsynslöshet t.ex. med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder, är brottet att anse som grovt. 40 Vidare behöver inte gärningspersonen aktivt ha initierat den sexuella handlingen utan även då barnet har tagit initiativ ska gärningspersonen hållas ansvarig. Propositionen innehåller en tydlig vilja att lagen inte ska lämna utrymme för diskussion om frivillighet och aktivt deltagande eller medverkan från barnets sida. Det får således inte läggas någon värdering i att barnet själv initierat till en sexuell handling. 41 Oberoende av samtycke från barnets sida ska alla 35 Prop. 2004/05:45. s. 71 och 135 f. 36 Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 6 kap.1 BrB. 37 Prop. 2004/05:45 s. 33 f. 38 Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 6 kap.1 BrB. 39 Prop. 2004/05:45 s. 80, kap. 4 3 st. BrB. 41 Prop. 2004/05:45 och Brå:s rapport Polisanmälda våldtäkter mot barn s. 26 f. 14

15 handlingar som är jämförliga med samlag bedömas som våldtäkt mot barn, oavsett gärningspersonens tillvägagångsätt. Bestämmelsen har företräde framför brotten våldtäkt, sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning enligt 6 kap. 1-3 BrB. 42 Sexuellt utnyttjande av barn Ett barns samtycke kan som nämnts inte anses vara ansvarsfriande, däremot är det en omständighet som kan ha betydelse när det gäller bedömningen om gärningen ska bedömas som våldtäkt mot barn eller som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 BrB. Straffbestämmelsen har till syfte att värna om barns sexuella integritet och den underåriges eget agerande eller eventuella samtycke saknar i princip betydelse för straffbarheten. Vid situationer där ett barn som närmat sig åldern för sexuellt självbestämmande, frivilligt samlag med en gärningsperson, har det däremot inte ansetts rimligt att döma för våldtäkt om barnet har uppnått viss mognad samt utvecklat sin sexualitet och har en fullständigt frivillig och ömsesidig sexuell relation till någon som är äldre. Lagstiftaren har alltså velat skapa ett utrymme i lagen för att kunna ta hänsyn till omständigheter som gör att ett samlag eller en jämförbar sexuell handling kan anses som mindre allvarlig. Det är alltså omständigheterna och inte den brottsliga gärningen som ska anses mindre allvarlig. Lagstiftaren har tänkt situationer där en tonåring strax under 15 år genomför en ömsesidig och gemensamt planerad sexuell handling tillsammans med gärningspersonen. 43 Det är alltså fråga om en tonåring som utvecklat sin sexualitet och har en frivillig sexuell relation till någon som är äldre. Det förutsätts att barnet, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen. Bestämmelsen saknar därför betydelse vid brott som begås mot yngre barn. Vidare är bestämmelsen avsedd att tillämpas med restriktivitet. 44 Vid sexuellt utnyttjande av barn påverkas straffvärdet av graden av kränkning som gärningen inneburit. Trots att det anses främmande att tala om barn i relation till frivillighet och samtycke vid sexuella handlingar har HD gett uttryck för att ett sådant uttalande främst tar sikte på gärningar mot mindre barn. 45 Frivillighet kan således beaktas som en relevant faktor, förbehållet att barnet har uppnått mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande, trots att barn presumeras vara inkapabla till att samtycka till sexuella handlingar. 46 Ett exempel då 6 kap. 5 blir tillämplig är när ett barn och en gärningsperson har umgåtts under längre tid, har haft en kärleksrelation samt 42 Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 6 kap. 4 BrB. 43 Berggren m.fl. Brottsbalken ( , Zeteo) Kommentaren till 6 kap. 5 BrB. 44 Prop. 2004/05:45 s. 77 och NJA 2006 s. 79 (I). 45 NJA 2006 s. 79 (I). 46 Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 24 kap 7 BrB. 15

16 en sexuell samvaro som har planerats av bägge i samråd. 47 Gärningspersonens egen ålder har inte någon rättslig betydelse så länge han eller hon uppnått åldern för straffbarhet. 48 Bestämmelsen återföljs däremot av en särskild straffrihetsregel enligt vilken den som har begått en gärning enligt 6 kap. 5-6 BrB inte ska dömas till ansvar. Ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 BrB aktualiseras om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp med hänsyn till den ringa ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheter i övrigt. Är barnet nära gränsen för sexuellt självbestämmande och är åldern mellan gärningspersonen och barnet ringa samt befinner sig den äldre på samma mognadsnivå, kan det innebära att den sexuella handlingen inte leder till straffrättsligt ansvar. 49 Ett typiskt fall enligt förarbeten är då en 16-åring och en 14-åring, som har en nära och god relation till varandra, deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. Enligt praxis är det tillräckligt om de har haft en vänskapsrelation Sexualbrott mot barn under 18 år Den som uppnått 15 års ålder har i princip rätt till ett eget sexualliv eftersom huvudregeln säger att ett barn som fyllt 15 år har en sexuell självbestämmanderätt. Som nämnts finns det vissa begränsningar av den sexuella självbestämmanderätten även för barn under 18 år, eftersom lagstiftaren har ansett att äldre barn i vissa situationer är i behov av ett förstärkt skydd. Har ett brott enligt bestämmelserna i 6 kap. 4-6 BrB begåtts mot ett barn i års ålder, av en gärningsperson som har ett särskilt ansvar för barnet, ska ansvar ändå utdömas trots att barnet har nått ålder för sexuellt självbestämmande. Undantagen i 6 kap. 4 2 st., 5 och 6 1 st. innehåller således ett absolut förbud för vissa personer att ha sexuellt umgänge med ett barn under 18 år som denna har en särskild relation till och ansvar över. 51 Brottet köp av sexuell tjänst av barn 6 kap. 9 BrB, omfattas också av det utvidgande skyddet och är avsedd att skydda barn från att dras in i prostitution. 52 Den som förmår ett barn under 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling begår en brottslig handling. I första hand ska dock gärningspersonen dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 BrB. Är det frågan om sett sexköp av ett barn mellan års ålder används i 47 NJA 2006 s. 79 (I). 48 Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 6 kap. 1 och 2 BrB. 49 Prop. 2004/05:45 s NJA 2007 s Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s

17 stället 6 kap. 9 BrB. 53 För ansvar ska barnet ha förmåtts att utföra en sexuell handling. Ersättningen ska vara förutsättning för att barnet förmår sig själv att tåla den sexuella handlingen. Barnet behöver inte ha mottagit ersättningen, utan en utlovad ersättning är tillräckligt för straffansvar. Det är inte av betydelse för den straffrättsliga värderingen vem som har initierat och varit den aktive i utförandet av den sexuella handlingen. 54 Sexköp som gärning är ett kriminaliserat brott oavsett offrets ålder. Skillnaden är att köp av sexuell tjänst enligt 6 kap. 11 BrB avser en vuxen säljare och den brottsliga gärningen motiveras av både enskilda och allmänna intressen. Vid köp av sexuell handling av barn är det i stället fråga om ett brott mot person och gärningen kan bedömas utgöra en kränkning av barnet. 55 Köp av sexuella handlingar som riktar sig mot ett barn under 18 år har ansetts ha ett högre straffvärde än om gärningen riktar sig mot en vuxen Det personliga ansvaret Bestämmelsen i 6 kap. 13 BrB avser de fall då en gärningsperson har agerat oaktsamt, alltså då en person borde ha varit på sin vakt beträffande ett barns underårighet. När domstolen ska avgöra om gärningspersonen har personligt ansvar ska den, innan en tillämpning av oaktsamhetsbestämmelsen, pröva om uppsåt förelegat. I vissa fall kan det dock vara svårt att göra skillnad på omständigheter som faktiskt innebär ett uppsåtligt eller oaktsamt handlande. För att förstå oaktsamhetsbestämmelsens innebörd och hur bestämmelsen är tänk att tillämpas kommer därför en genomgång av det straffrättsliga personliga ansvaret, uppsåt och oaktsamhet, inledningsvis att föredras. Alla brott förutsätter att en gärningsperson i något hänseende kan skuldbeläggas. Enligt skuldprincipen kan någon inte hållas ansvarig för ett brott, som förutsätter uppsåt, om ingen skuld föreligger. Det personliga ansvaret är såldes det straffrättsliga rekvisitet för ansvar och skuld. 57 Föreligger inte ett personligt ansvar är personen utan skuld. Även den som inte har kunnat rätta sig efter lagen ska inte anses ansvarig för ett brott enligt konformitetsprincipen. Den som inte haft insikt eller vetskap om ett visst förhållande kan således inte dömas. Personen ska inte heller ha haft förmåga och tillfälle att skaffa sig sådan vet- 53 Johansson, Att göra ett ansvarigt sexköp, SvJT 2012, s Berggren, m.fl., Brottbalken (1 jan. 2013, Zeteo) Kommentaren till 6 kap. 9 BrB. 55 Prop. 2004/05:45 s Prop. 2004/05:45 s Asp m.fl., s

18 skap. 58 För att en gärningsperson ska kunna åläggas ansvar ska denna ha agerat medvetet, i vaket eller medvetet tillstånd. 59 I svensk straffrätt finns två grundläggande former av skuld, uppsåt och oaktsamhet. Täckningsprincipen är en viktig grundsats i straffrätten. Det krävs att det personliga ansvaret överensstämmer med den faktiska rättsstridiga gärningen. 60 Principen innebär alltså att en gärningspersons uppfattning eller föreställning om ett händelseförlopp ska korrespondera med det verkliga händelseförloppet såsom det faktiskt har blivit utrett. Det som prövas är alltså om personens skuld i form av uppsåt eller oaktsamhet täcker den kriminaliserade gärningen. 61 Dessutom ska det ske en prövning av frånvaro av rättfärdigande omständigheter. Det innebär att man kontrollerar så att det inte föreligga någon undantagsregel t.ex. nödvärn eller samtycke, som gör den straffbelagda gärningen tillåten. Det ska alltså först konstateras att en otillåten gärning har begåtts och för denna ska det personliga ansvaret utredas, alltså närvaron av uppsåt eller oaktsamhet och frånvaron av ursäktande omständigheter. 62 Uppsåt innebär att en gärningsperson har haft tillfälle att rätta sig efter lagen. Med oaktsamhet menas att gärningspersonen skulle ha haft ett sådant tillfälle om han eller hon hade gjort något som borde göras av denna vid ett sådant tillfälle. 63 Vid uppsåt har man alltså handlat med insikt om vad man gör och vad följden kan bli. Vid oaktsamhet saknas sådan insikt, vilken man borde ha haft skälig anledning att anta. 3.1 Uppsåtsbegreppet i straffrätten Det föreskrivs i 1 kap. 2 BrB att en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, ska anses som ett brott endast då den begås uppsåtligen. Uppställs inget särskilt subjektivt krav i en straffbestämmelse kan man utgå ifrån att uppsåt krävs för ansvar. Det föreligger således en uppsåtspresumtion. 64 Någon lagstiftning gällande uppsåtsbegreppets innebörd och avgränsning finns inte utan det har i stället blivit en fråga för framförallt doktrin och rättspraxis. Med begreppet uppsåt avses en handling som någon företar med vett och vilja, personen förstår såldes vad han eller hon gör. Att tala om vilja kan dock vara missvisande eftersom begreppet har en positiv prägel. Det som avses är personens faktiska avsikt med gärningen. 65 Uppsåtläran har tidigare bestått i indelningen direkt-, indirekt, och eventuellt uppsåt. Genom ett avgörande, NJA 2004 s. 176 där HD hade att ta ställning till hur gräns- 58 Ibid. s. 297, Ibid. s Leijonhufvud och Wennerberg, Straffansvar, s Asp m.fl., s. 297 f, Asp och Ulväng, Täckningsprincipens ABC, JP Asp m.fl., s Leijonhufvud och Wennerberg, s Asp m.fl., s. 304,

19 dragningen mellan uppsåt och oaktsamhet skulle göras, introducerades de nya uppsåtsbegreppen, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Inom denna uppsåtsindelning finns även avsiktsuppsåtet. 66 Avsiktuppsåt Inom uppsåtsläran är begreppet avsikt centralt. En gärningsperson som ser följden av en gärning som syftet med hans eller hennes agerande, har handlat med direkt uppsåt, alltså med avsikt i förhållande till effekten. Detta är vad som brukar benämnas avsiktuppsåt. Han eller hon har således en viss viljeriktning med den kriminaliserade gärning som begåtts. 67 Det spelar dock ingen roll om effekten är det slutliga målet eller ett sätt att uppnå ett mål på, alltså genomgångsled till ett mål. 68 Det räcker även att gärningspersonen ser följden så som praktiskt möjlig. Däremot behöver gärningspersonen inte ha insikt eller vetskap om det som faktiskt eftersträvas. 69 Gärningspersonen måste inte heller värdera brottet på ett positivt sätt. 70 Insiktsuppsåt När det gäller uppsåt till gärningsomständigheter, alltså insikten om ett visst förhållande så som att ett barn är underårig, används som utgångspunkt insiktsbegreppet. Den som insett att en sådan omständighet förelegat har haft ett så kallat insiktsuppsåt till denna. En gärningsperson som alltså handlat med insikt om att en gärning kommer att leda till en viss effekt har handlat med uppsåt till effekten. 71 Gärningspersonen tvivlar följaktligen inte på att en följd kommer att inträffa som en konsekvens av handlandet eller att en omständighet föreligger. Tillräckligt är att insikt om att en effekt kommer att inträda eller att en viss omständighet faktiskt föreligger. Det kan förklaras så som att gärningspersonen har ett indirekt uppsåt eller i vart fall praktisk visshet inför såväl följden som omständigheten. 72 Gärningspersonen kan se den brottsliga effekten som en nödvändig biverkan för att kunna uppnå ett mål. 73 Det behövs däremot inte pröva vilken inställning personen har till följden, till skillnad från ett avsiktsuppsåt. 74 Likgiltighetsuppsåt 66 Ibid. s Leijonhufvud och Wennerberg, s Asp m.fl., s Leijonhufvud och Wennerberg, s Asp m.fl., s NJA 2004 s Asp m.fl., s. 320, Leijonhufvud och Wennerberg, s Asp m.fl., s

20 Även den som inte haft ett syfte att begå brott eller insikt beträffande barnets ålder kan dömas för uppsåtligt brott. Centralt för denna uppsats är likgiltighetsuppsåtet, vilket är minimikravet för uppsåt. En gärningsperson som inser att det är möjligt att en effekt kommer att inträffa kan ha handlat uppsåtligt. Utgjorde inte ett tänkbart förverkligande av effekten ett relevant skäl för att avstå från gärningen kan han eller hon dömas genom ett likgiltighetsuppsåt. Det ska således föreligga en uppfattad sannolikhet samt likgiltighet inför följden och omständigheterna. Prövningen ska alltså göras i två led: 1. Gärningspersonen måste ha någon slags misstanke om att en viss följd skulle kunna inträffa. Personen ska ha insett att det fanns en risk för att en följd kunnat inträffa eller omständighet hade kunnat föreligga. Det är inte tillräckligt att handlandet har bestått av ett otillåtet risktagande utan man ska insett ett visst förhållande eller förstått att ens handlande kunnat få en viss effekt. 2. Gärningspersonen ska dessutom vara likgiltig inför denna risk, vilket innebär att han eller hon inte ser följden eller omständigheten som ett skäl för att avstå en handling. Personen ska i stället acceptera en sådan följd eller omständighet (likgiltighet inför följden) och har alltså varit beredd att offra det av rättsordningen skyddade intresset. 75 Däremot behöver gärningspersonen inte värdera ett eventuellt förverkligande av en effekt. 76 Insikten om en eventuell risk är inte ett skäl för gärningspersonen att avstå från ett handlande. Uppsåtsbegreppet kan inte tolkas så långtgående att det innefattar även otillåtna risktaganden. Det handlar inte om en allmänt sett likgiltighet utan det förutsätts att personen har agerat utan att beakta att gärningen kan innebära en kränkning av ett skyddsintresse. För att kunna anses ha haft uppsåt ska man i vart fall agerat på ett medvetet oaktsamt sett i förhållande till effekten eller gärningsomständigheten. Medveten oaktsamhet är alltså den lägsta gränsen beträffande uppsåt och således en grundförutsättning för ett uppsåtligt handlande. 77 Likgiltigheten ska alltså föreligga dels i förhållande till själva misstanken, alltså risken, dels i förhållande till att personen inte ser följden som ett skäl att avstå från ett handlande. 78 Utöver detta är gärningspersonens inställning till effekten vid tidpunkten för gärningen avgörande för om han eller hon anses ha handlat med uppsåt eller inte. 75 Asp m.fl., s NJA 2004 s. 176 och Asp m.fl., s NJA 2004 s Asp m.fl., s , 334 f. 20

21 3.2 Oaktsamhetsbegreppet i straffrätten Även ett oaktsamt beteende kan leda till ansvar om det är särskilt föreskrivet i lag. Det finns däremot inte någon stadgad definition av oaktsamhetsbegreppet. 79 Formuleringen inte insåg men hade skälig anledning att anta brukar användas som ett alternativ till begreppet. I straffrättslig mening innebär det att en person har avvikit från ett önskvärt handlande, alltså från den aktsamhet som begärs. Oaktsamhet innebär således ett risktagande i rättslig mening vilket betyder att det funnits skäl för att gärningspersonen borde avstå från handlandet. 80 Det finns gradering av måttet oaktsamhet och man gör skillnad på medveten och omedveten oaktsamhet. Medveten oaktsamhet Den medvetna oaktsamheten kan beskrivas som när gärningspersonen haft insikt om risken och alltså varit misstänksam beträffande en omständighet. Innebörden är desamma som sannolikhetsprövningen vid bedömningen om det föreligger likgiltighetsuppsåt. Man frågar om gärningspersonen insett möjligheten eller risken att en viss följd skulle inträffa eller om personen hade misstanke om att en omständighet förelåg t.ex. ett barns underårighet. Däremot går man inte vidare och utreder gärningspersonens inställning till följdens inträde eller omständighetens existens, alltså likgiltigheten inför att en följd ska inträffa. En person som agerat medvetet oaktsamt är likgiltig inför risken, däremot inte följden. Det är således detta led som skiljer den medvetna oaktsamheten från ett likgiltighetsuppsåt. 81 Skillnaden ligger i den inställning och attityd som gärningspersonen har inför följden. Precis som vid ett uppsåtligt handlande, har gärningspersonen haft möjlighet att rätta sig efter lagen då han eller hon kunnat misstänka att en omständighet förelåg och ska ådömas straffansvar. Däremot anses handlandet vara mindre klandervärt i jämförelse med ett uppsåtligt handlande eftersom likgiltigheten inte av lika allvarlig karaktär. 82 Omedveten oaktsamhet Oaktsamhetsbegreppet kan tillämpas även i de fall då en gärningsperson varit omedveten oaktsam. Det gäller de fall då gärningspersonen inte anade att han eller hon begick ett risktagande, men då gärningspersonen borde ha insett att en viss följd skulle inträffa eller att en omständighet förelåg. Domstolen ska göra en sådan prövning i två led (orsaksled och klandevärdhetsled): 79 Leijonhufvud och Wennerberg, s Ibid. s Asp m.fl., s. 334 f. och Asp, Sex och samtycke s Asp m.fl., s. 334 f. 21