Informationsutbyte. Ett konkurrensbegränsande samarbete? UPPSALA UNIVERSITET Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt

Transkript

1 UPPSALA UNIVERSITET Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt Informationsutbyte Ett konkurrensbegränsande samarbete? Kandidatuppsats, VT14 Författare: Linn Jansson Handledare: Kjell Adolfsson Datum:

2 Sammanfattning Information är en av de viktigaste faktorerna när ett företag skall ta ett affärsbeslut och samarbeten där företag kan dela information samt gemensamma intressen har länge varit efterfrågat av marknadens parter. Samarbeten vilka bidrar till ett informationsutbyte ger tydliga effektivitetsvinster för de inblandade parterna eftersom tillgången på information minskar företagens risker, men kan samtidigt skada konkurrensen på marknaden då en tredje part riskerar att påverkas negativt. För att upprätthålla konkurrensen regleras den svenska marknaden i Artikel 101 EUF-fördraget och Konkurrenslagen (KL), vilka tillåter ett utbyte av information om nyttan överväger påverkan på konkurrensen. Bedömningen av när utbytet av information blir så pass konkurrensbegränsande att de negativa effekterna överväger de positiva är inte generell utan måste bestämmas utifrån varje enskild situation. Den otydliga gränsdragningen samt marknadens många strukturer bidrar till en osäkerhet hos företagen i deras agerande för att upprätthålla en stadig affärsplan utan att riskera att bryta mot lagen. Genom en grundlig undersökning av innehållet i artikel 101 EUF-fördraget och 2 kap. KL samt koppling till bedömningar och riktlinjer i propositioner, rättsfall och andra offentliga uppgifter kartlägger denna uppsats hur det juridiska perspektivet reglerar företagens agerande. Utifrån analys och diskussion av reglernas betydelse i olika situationer samt lagens förhållningssätt till verkligheten fastlås att alla parter inte kan tillfredsställas och att företag måste anpassa innehållet i den information som utbyts för att inte riskera att skada konkurrensen.

3 Förkortningslista AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område EU Europeiska unionen EUF-fördraget Europeiska unionens funktionssätt, s.k. Lissabonfördraget KL Konkurrenslag (2008:579) KKV Konkurrensverket MD Marknadsdomstolen

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Problematisering Syfte Metod Disposition 3 2. Informationsutbyte Definition och funktion Konkurrensbegränsning 5 3. Rättsregler EU-rätt Svensk rätt Rekvisit 7 4. Bedömning Avtalskriteriet Konkurrensbegränsande syfte Konkurrensbegränsande effekt Undantagen Analys Avtalsrekvisitet Marknadsegenskaperna och informationen Diskussion Slutsats Källor 20

5 1. Inledning 1.1 Problematisering Parter på marknaden har alltid varit intresserade av att kommunicera med varandra för att få en aktuell bild av den rådande marknadssituationen och för att diskutera gemensamma intressen. Förekomsten av samarbeten som grundar sig i utbytet av information, likt nutidens branschorganisationer, har existerat under en längre tid och finns omnämnda i källor daterade redan under romartiden. 1 Informationsutbyte mellan företag och därmed skapandet av en transparent marknad kan vara oskadligt eller till och med förmånlig för konkurrensen, då effektiviteten kan öka för både konsumenter och marknadsaktörer. 2 Tillgången av information och ett garanterat informationsflöde är ofta en viktig faktor i en verksamhet. Pålitlig information ger företaget möjligheter som att utveckla en ståndaktig affärsstrategi, öka den interna effektiviteten, främja utvecklingen inom branschen och förbättra sin produktplacering, vilka ger konkurrensfördelar gentemot andra aktörer. Ett företag kan samla information genom egna marknadsundersökningar eller genom samarbete med konkurrenter, i eller utanför en bransch- eller handelsorganisation. Fördelen med att tillhöra en branschorganisation är att kostnaderna för marknadsundersökningarna minskar och att företaget regelbundet får information om pris, försäljning, kapacitet och investeringar bland organisationens medlemmar. 3 Konkurrensverket (KKV) och andra myndigheter eller organisationer, som har till syfte att upprätthålla konkurrens, har länge mött problem med att reglera informationsutbyte mellan konkurrenter. Å ena sidan har informationsutbytet positiva effekter som till exempel effektivitetsvinster. Å andra sidan kan samarbeten bidra till horisontella begränsningar bland dess parter, så som prisfixering, försäljningsbegränsningar, bojkotter och marknadsuppdelningar. Dessa begränsningar uppstår utan tydliga bevis på konkurrensbegränsning, vilka i andra fall ses i samarbetsavtal eller konspiration mellan två eller fler aktörer på marknaden. 4 Informationsutbyte ger således konkurrenter en möjlighet att koordinera sina behov och beteenden för att uppnå och bibehålla en balans på marknaden över tid. Det finns även en risk att utbyten av information används för att stödja eller främja driften av en kartell. 5 Problemet för lagstiftarna grundar sig dessutom i olika läror och parters specifika åsikter. Ur ett nationalekonomiskt perspektiv bör det råda en perfekt konkurrens på marknaden och information skall finnas tillgänglig för alla, medan det ur ett företagsekonomiskt perspektiv är önskvärt för varje företag att få information utan att lämna ifrån sig företagshemligheter. Lagstiftningens roll blir därmed att upprätthålla en balansgång mellan de olika viljorna. Regler för hur den svenska marknadens aktörer ska agera för att inte hindra eller begränsa konkurrensen finns på grund av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen (EU) både i artikel 101 Lissabonfördraget (EUF-fördraget) och i Konkurrenslagen (KL). Informationsutbyte som agerande är inte hindrat av någon lag, dock är det enligt artikel 101 EUF-fördraget samt 2:1 KL förbjudet att medverka i ett konkurrensbegränsande samarbete, om inte lagstiftade undantag kan åberopas. Det är således bara information vilken kan skada en tredje part konkurrensmässigt som är förbjuden enligt lag. 1 Bissocoli, 2000, s. 79 f 2 Jones & Sufrin, 2014, s Nitsche & Hinten-Reed, 2004, s 10 ff. 4 Bissocoli, 2000, s.79 5 Jones & Sufrin, 2014, s.699 1

6 Sammanfattningsvis finns ett problem i informationens betydande roll för företagen och utvecklingen på den inhemska marknaden å ena sidan och dess konkurrensbegränsande risk å andra. Gränsdragningen för när utbyte av information blir så pass konkurrensbegränsande att de negativa effekterna överväger de positiva är inte generell utan måste bestämmas utifrån varje enskild situation. Den otydliga gränsdragningen och marknadens många strukturer samt förutsättningar gör det svårt för företag att få tillgång till de effektivitetsvinster, vilka information ger, utan att riskera att bryta mot konkurrensreglerna. Genom att grundligt undersöka aktuella lagar, regler och riktlinjers syn på gränsen mellan lagligt och konkurrensbegränsande informationsutbyte samt förutsättningarna för olika marknadsstrukturer och informationsarter ämnar jag svara på frågan: Hur är det möjligt för ett företag att få information utan att bryta mot konkurrensrättsliga regler? 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att, genom en grundlig och djupgående undersökning av existerande konkurrensrättsliga regler och riktlinjer, kartlägga hur företag kan få tillgång till information vilken ligger till grund för dessas affärsbeslut. 1.3 Metod Uppsatsen har utgått från tolkning och reflektion av gällande rätt samt koppling till litteratur. Materialet, på vilket uppsatsen är grundad, bestod av både av auktoritativa och supplerande rättskällor. 6 De auktoritativa rättskällor som användes är lagar och bestämmelser i främst Artikel 101 EUF-fördraget, KL, propositionerna 2010/11:59 Horisontella konkurrensbegränsningar och 2007/08:135 Ny konkurrenslag mm. samt utgåvan Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal, på vilken domstolar i medlemsländerna bör basera sina beslut. Till det auktoritativa materialet tillkom även hänvisningar till rättsfall som exempelvis MD 2003:2, MD 2005:7 samt MD 2009:11. Urvalet av rättsfall grundades på prejudikatens grad av påverkan på bedömningen av konkurrensbegränsande samarbeten. De supplerande källor som användes var utgåvor av texter och myndighetspraxis från KKV samt doktrin i form av vetenskapliga artiklar och litteratur skrivna av bland annat Jones & Sufrin, Faull & Nikpay, Nitsche & Hinten-Reed, Wetter m.fl. samt Bissocoli. Valet av lagrum baserades på dess relevans till frågeställningen och begränsades till de paragrafer och punkter vilka direkt kunde kopplas till konkurrensfrågan vid informationsutbyte. Angränsande lagrum med speciallagar och andra typer av konkurrensbegränsningar valdes medvetet bort på grund av arbetets begränsning i tid och storlek. Valet av att inte djupare beröra de speciallagar som är kopplade till 2 kap KL påverkade endast resultatet på detaljnivå då de omnämnts i allmänhet. Valet av de supplerande rättskällorna gjordes utifrån dess relevans till konkurrensregleringen inom EU och Sverige i allmänhet samt om informationsutbyte i synnerhet. Urvalet av litteratur återfanns bland handledarens kurslitteratur samt genom en litteratursökning. Litteratursökningen genomfördes med hjälp av Uppsala universitets databas samt hänvisning till grundkällor i de artiklar vilka sökningen resulterade i. Valet av källor grundades även på dess relevans till aktuell tid varpå vissa äldre lagrum och texter uteslutits. 6 Lehrberg, 2014, s.110 f 2

7 Den begränsande arbetstiden för denna uppsats påverkade litteratursökningens bredd och djup vilket vid en längre tidsperiod skulle kunna ge en utförligare grund att bygga argumentationen på. Materialet i form av auktoritativa rättskällor ansågs vara gällande och korrekta. Det har dock tagits i beaktning att val och beslut som tas av stater ofta har ett grundläggande intresse, till exempel EU-kommissionens intresse i att upprätthålla en fungerande fri handel mellan dess medlemsländer. De vetenskapliga artiklarna presenterade både fördelar och nackdelar med utbyte av information mellan företag på marknaden, varpå de ansågs tillräckligt neutrala i det avseende de har använts i uppsatsen. Tolkningen av gällande rätt gjordes genom identifiering av rekvisiten i Artikel 101 EUFfördraget samt KL och sedan en precisering av rekvisitens innebörd samt bedömningskriterier utifrån övriga auktoritativa rättskällor. Genom att presentera både för- och nackdelar med informationsutbyte och använda mig av de auktoritativa källorna vid tolkning har uppsatsen en neutral inriktning trots en frågeställning vilken syftade till ett företagsekonomiskt perspektiv. I presentationen av materialet skiljdes egna åsikter och funderingar från rättskällornas presentation i empirin för att tydliggöra det neutrala perspektivet genom uppsatsen. 1.4 Disposition Studien innehåller inledningsvis, i kapitel två, bakgrundsinformation om informationsutbytets nytta för marknaden i helhet samt för de enskilda företagen och konkurrensbegränsande risker, det vill säga dess för- och nackdelar. I kapitel tre presenteras rådande rättsregler och dess grundrekvisit. I kapitlet beskrivs dessutom kopplingen mellan de EU-rättsliga och svenska regleringarna. Vidare undersöks, i kapitel fyra, bedömningen av de grundläggande rekvisiten utifrån de rättsregler, riktlinjer, prejudikat och propositioner som reglerar företagens informationssamarbete på den svenska marknaden. Granskningen analyseras och diskuteras sedan i kapitel fem resp. sex. Uppsatsen sammanfattas slutligen i kapitel sju. 3

8 2. Informationsutbyte 2.1 Definition och funktion Utbyte av information kan ske i många olika situationer, exempelvis mellan länder inom en union av politiska skäl eller mellan företag på den inhemska marknaden. I denna uppsats definieras informationsutbyte som ett arrangemang mellan ett eller flera företag med syfte att samla och byta information. 7 Informationen behandlar mestadels företagsinformation som till exempel priser, försäljningsvärden, försäljningsvolymer, produktionskostnader, marknadsandelar eller marknadsstrategier. Uppgifterna kan bestå av historiska siffror, aktuella siffror eller framtida planer. 8 Utbytet kan även avse både individuella och aggregerade data. Individuella data är information som direkt eller indirekt kan kopplas till ett visst företag och aggregerade data är sammanslagen information från minst tre olika företag, vilken inte kan kopplas till var och ett av bolagen. 9 Informationsutbyte ger upphov till olika typer av effektivitetsvinster, både för enskilda företag och för marknaden i helhet. Genom att öka transparensen på marknaden kan ett flöde av information gynna konkurrensens struktur och öka utvecklingen på marknaden. 10 Genom ett utbyte av information som berör uppgifter om forskning och utveckling så som nytt tekniskt kunnande kan nya företag få tillräcklig kunskap för att etablera sig på marknaden och på så sätt öka konkurrensen. 11 Utbytet kan dessutom vara välfärdshöjande eftersom det ger företagen många möjligheter till effektivisering och kostnadsreducering. Informationsutbyte är dessutom en del av upptäcktsmekanismen i en marknadsekonomi vilken ger företagen möjlighet att anpassa sina priser utan den risk som i annat fall kan bidra till stora kostnader vid återjustering. Tillgång till information om marknadens och konkurrenternas rådande förhållanden och siffror förbättrar även företagens investeringsbeslut och organisatoriska lärande eftersom det bidrar till ett mindre osäkert utfall i det framtida resultatet. Det vill säga att företag vilka kan förutse ett relativt säkert resultat av framtida utvecklingsprojekt kan koncentrera sina resurser på det projekt som ger det mest effektiva resultatet. Information om försäljnings och produktionsvolymer ger företagen en möjlighet att justera sin framtida produktion för att passa den aktuella efterfrågan på marknaden. Att öka produktionen vid stor efterfrågan och minska den vid låg minskar bland annat företagets lagerkostnader men gynnar även konsumenterna, vilka undviker svängningar i pris. Produktionsuppgifter kan dessutom leda till en effektivare fördelning av varor mellan konkurrenterna. Genom att låta varje företag producera den produkt, vilken de kan tillverka till lägsta möjliga produktionskostnad, kommer produktionen bli mer effektiv och priserna lägre. 12 Det krävs således information för att effektivisera ett företags organisation och ett kontinuerligt utbyte av sådan information minskar företagens sökkostnader som exempelvis kostnader för marknads- eller kundundersökningar. 13 Informationsutbytets effektivitetsvinster för företagen gynnar dessutom konkurrensen på marknaden då de minst effektiva företagen tvingas lämna marknaden och nya konkurrenter träder in i dess ställe. 14 Ett stort flöde av 7 Faull & Nikpay, 1999, s Bissocoli, 2000, s Faull & Nikpay, 1999, s Jones & Sufrin, 2014, s. 699 ff. 11 Konkurrensverket, 2006, s Nitsche & Hinten-Reed, 2004, s 10 ff. 13 I b 14 Björkroth, 2008, s. 10 p. 15 4

9 information gynnar även konsumenterna genom att minska sökkostnaderna, öka valmöjligheterna samt underlätta ett tillfredställande val. 15 Informationsutbyte kan ske direkt mellan två eller flera företag eller indirekt via tredje man, som till exempel leverantör, återförsäljare eller marknadsundersökningsorganisation, eller genom en branschorganisation. 16 Branschorganisationer samlar kontinuerligt in data om priser, försäljning, kapacitet och investeringar vilka de sprider mellan sina medlemmar för att dessa lättare skall kunna planera sina strategier. 17 En branschorganisation är dock inte bara förenad med informationsflöden utan främjar även marknadsföringen av homogena produkter genom reklam och pr, kan agera som ombud för tillverkare av exportvaror och kan hjälpa till med påtryckningar på myndigheter på uppdrag av sina medlemmar Konkurrensbegränsning På konkurrensutsatta marknader kan ett flöde av information på många sätt gynna både producenter och konsumenter. Senare studier har dock visat att utbyte av information på mindre konkurrensutsatta marknader, som exempelvis oligopol, i större utsträckning riskerar att påverka konkurrensen negativt. 19 Kärnan i konkurrensstrukturen är att varje företag ska agera självständigt och inte samordna sitt beteende på marknaden med sina konkurrenter. 20 Genom en ökad insyn på marknaden kan utbyte av strategisk information ge konkurrensbegränsande effekter på tre olika sätt. 21 För det första kan informationsutbyte ge företagen på marknaden en möjlighet att nå samförstånd om de villkor för samordning vilka krävs för att ett samarbete skall uppstå. Genom utbytet av strategiska uppgifter kan konkurrenter komma överens om hur dessa ska agera i framtiden för att minska osäkerheten på marknaden. 22 För det andra kan informationsutbyte även ge konkurrensbegränsande effekter genom att öka den interna stabiliteten på marknaden, vilket underlättar upprätthållandet av en redan existerande samverkan. Information om konkurrenterna ger företagen möjlighet att övervaka varandras agerande gentemot överenskommelserna i samarbetet. Övervakning kan ske genom utbyte av både historiska och aktuella uppgifter. 23 För det tredje kan utbytet av information öka den externa stabiliteten på marknaden vilket ger de etablerade företagen möjlighet att kartlägga nyinkomna företag på marknaden. Kartläggningen gör det möjligt för parterna att i överenskommelsen aktivt, som en grupp, begränsa konkurrensen för att drabba den nya aktören negativt. 24 Sammanfattningsvis har informationsutbyte mellan konkurrenter många positiva egenskaper, i form av bland annat effektivitetsvinster och ökad konsumentinformation, samtidigt som det finns en risk för att konkurrensen begränsas. För att minska risken att konkurrensen påverkas negativt finns lagar och regler vilka har till uppgift att upprätthålla en fri konkurrens på den svenska marknaden. 15 Konkurrensverket, 2006, s Europeiska kommissionen, 2011, p Jones & Sufrin, 2014, s. 699 ff. 18 Bissocoli, 2000, s A a, s Konkurrensverket, 2006, s. 19 ff. 21 Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p A a, p A a, p. 68 5

10 3. Rättsregler 3.1 EU-rätt I och med Sveriges medlemskap i EU gäller de regler som EU:s institutioner beslutar om. EUlagarna kallas vanligtvis för förordningar eller direktiv. Förordningar gäller i den form de presenteras och medlemmarna regleras därmed direkt av dessa bestämmelser, medan direktiv fungerar som en målsättning. Om en befintlig svensk lag står i strid med en EU-lag är den svenska lagen verkningslös. 25 EU-rättens främsta uppgift är att säkerställa en fri rörlighet av varor, tjänster, kapital och personer mellan medlemsländerna. Grundförutsättningen för dessa friheter är en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens, både inom och mellan medlemsländerna. 26 I Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF) finns de aktuella reglerna inom unionen. Artikel tre första punkten EUF-fördraget ger unionen exklusiv befogenhet att fastställa de konkurrensregler som är nödvändiga för att upprätthålla den inre marknadens funktion. Den exklusiva befogenhet som fastställs i artikel två innebär att endast unionen får lagstifta inom området. De grundläggande konkurrensrättsliga reglerna återfinns i artikel 101 och 102 EUF-fördraget. Artikel 101, tidigare artikel 81, innehåller bestämmelser angående samordnade förfaranden mellan företag på marknaden och fastslår att dessa förfaranden är ogiltiga när de syftar eller bidrar till snedvriden konkurrens. I artikel 102 regleras företags missbruk på grund av dessas dominerande ställning. Samarbetet som uppstår genom att byta information regleras därmed utifrån artikel 101 EUF-fördraget. 3.2 Svensk rätt De EU-rättsliga konkurrensreglerna återfinns i sin helhet i KL och reglerna om konkurrensbegränsande samarbete i dess andra kapitel. Unionens exklusiva befogenhet 27 gör innehållet i andra kapitlet KL direkt kopplat till innehållet i artikel 101 och 102 EUFfördraget. Kapitlets första paragraf förbjuder avtal mellan företag som syftar till eller resulterar i hinder, begränsning eller snedvridning av konkurrensen. Lagen gäller särskilt avtal som gör att inköps- eller försäljningsvillkor fastställs, att produktion, marknader, investeringar och utveckling begränsas eller kontrolleras, att marknader delas upp samt avtal med villkor vilka ger en part konkurrensnackdel. Alla avtal mellan företag som uppfyller rekvisiten i 2:1 KL är dock inte olagliga, utan undantag finns återgivna i 2:2-5 KL. Förbudet i 2:1 KL gäller till exempel inte ett avtal som förbättrar distribution, produktion, teknisk- eller ekonomisk utveckling om avtalet samtidigt ger konsumenterna en del av vinsten, bara bidrar till begränsningar som är nödvändiga för att nå målet och inte ger avtalsparterna möjlighet att snedvrida konkurrensen för en väsentlig del av nyttigheterna i avtalet. 2:3-5 KL hänvisar även till andra förutsättningar eller lagar vilka kan utesluta ett avtal från reglerna. Det kan exempelvis gälla viss taxisamverkan, specialiseringsavtal, forskning, försäkringar eller lantbruk. Ett avtal eller ett avtalsvillkor vilket inte undantas enligt 2:2-5 KL och som är förbjudet enligt 2:1 KL är enligt 2:6 ogiltigt. Reglerna mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 EUF-fördraget återfinns i 2:7 KL och förbjuder att ett företag ensamt eller tillsammans med andra missbrukar sin ställning på marknaden vilket leder till tvång att ingå oskäliga avtalsvillkor, begränsa produktion och utveckling som påverkar konsumenterna negativt eller ge en part på marknaden konkurrensnackdel. 25 EU-upplysningen, Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 23f. 27 Se 3.2 6

11 Om ett företags agerande strider mot reglerna i 2:1 eller 2:7 KL, artikel 101 eller 102 EUFfördraget får KKV enligt 3:1 KL ålägga företaget att omedelbart upphöra med överskridelsen. 3.3 Rekvisit Konkurrensreglerna angående förbjudna samarbeten mellan företag på den inre marknaden har två huvudsakliga rekvisit. Det första rekvisitet beskrivs i KL som avtal mellan företag och framför att det måste föreligga ett avtal, vilket kan vara både muntligt och skriftligt, för att verksamheterna skall dömas utifrån 2:1 samma lag. Avtalskriteriet uttrycks i artikel 101,1 EUF-fördraget som alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden vilket inkluderar inte bara avtal utan alla sorters samarbeten som sker direkt eller indirekt mellan två eller flera företag. Ett samarbete kan således ske i form av ett avtal, beslut om företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden. I figur 1 sammanfattas de olika konkurrensrättsliga avtalsformerna under definitionen samarbete. Det andra rekvisitet finns i 2:1 KL återgivet som resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Samverkan mellan företag måste således även resultera i en konkurrensbegränsning för att 2:1 KL skall ha inverkan på samarbetet. I detta rekvisit är artikel 101,1 EUF-fördraget bredare i sin definition. Enligt artikeln beskrivs rekvisitet; samverkan som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden, vilket utöver regleringen i KL innebär att företagens samverkan kan anses olagliga trots att det inte resulterar i en konkurrensbegränsande effekt. Det räcker således med att domstolen eller KKV kan se tendenser till ett konkurrensbegränsande resultat för att förbjuda samarbetet. Finns ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt? Ja Nej Existerar samarbete mellan företagen? Ja 1 2 Nej 3 4 Figur 1. De huvudsakliga rekvisiten för lagens verkan 7

12 Figur 1 illustrerar reglerna i 2 kap KL samt artikel 101 verkan. I situation 1 existerar samarbete, direkt eller indirekt mellan två eller flera företag, vilket har till syfte att eller resulterar i en konkurrensbegränsande effekt gentemot en tredje part. Situation 1 innehar således båda de huvudsakliga rekvisiten och strider mot konkurrensreglerna om inte undantagsreglerna kan användas. I situation 2 finns ett samarbete mellan företag, dock gör saknandet av konkurrensbegränsning att reglerna i 2:1 KL och artikel 101,1 EUF-fördraget är verkningslösa. Situation 3 har en negativ påverkan på konkurrensen men saknar ett tillräckligt tydligt samarbete mellan företagen på marknaden. Den konkurrensbegränsande effekten skall utifrån ovan nämnda regler således ses som naturlig men kan bero på andra faktorer som enligt svensk eller europeisk lag kan vara otillåtna som exempelvis missbruk av dominerande ställning. I situation 4 existerar varken samarbete mellan företag eller konkurrensbegränsning vilket gör rättsfrågan inaktuell. Sammanfattningsvis måste båda rekvisiten fastställas för att 2:1 KL och artikel 101,1 EUFfördraget skall ha verkan. Situationerna 2-4, vilka beskrivs ovan är således utifrån dessa regler lagliga. En grundligare granskning av bedömningarna kring rekvisiten följer i kapitel fyra. 8

13 4. Bedömningar 4.1 Avtalskriteriet Första kapitlet i Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) fastställer den vardagliga definitionen av ett avtal och dess villkor. Som regel säger AvtL att ett avtal uppstår genom samstämmiga viljeförklaringar vilka förpliktar parterna med rättigheter och skyldigheter. Avtalskriteriet i de konkurrensrättsliga regleringarna skiljer sig dock från de civilrättsliga i den mån att även företagssammanslutningar och samordnade förfaranden kan uppfylla kriteriet. 28 Ett avtal mellan två eller flera företag kan vara formellt bindande genom både skriftliga och muntliga överenskommelser där en part frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden. 29 Beslut av en sammanslutning av företag är en indirekt överenskommelse mellan företag där ett företag genom godkännande av exempelvis en branschorganisations stadgar blir ansvarig för eventuella riktlinjer, bestämmelser eller informationsflöden från organisationen vilka fastställer eller förändrar parternas beteenden på marknaden. 30 Även rekommendationer om ett visst agerande samt en företagssammanslutnings faktiska agerande kan i konkurrensrättsliga fall medräknas i avtalskriteriet. 31 I proposition 2010/11:59 Horisontella konkurrensbegränsningar beskrivs ett samordnat förfarande som ett förfarande i samförstånd, mellan två eller flera företag, vilket inte grundats i ett direkt avtal. Ett samförstånd behöver inte uppkomma genom muntliga eller skriftliga förklaringar. 32 Kriteriet för att ett samordnat förfarande skall föreligga är dock att det direkt eller indirekt har förekommit kontakt mellan företagen. 33 Det är således fråga om ett samarbete mellan företag som medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med en inbördes överenskommelse. 34 Kriterierna för samordning och samarbete som är nödvändiga för att klargöra huruvida ett samordnat förfarande förekommer innebär inte bara ett krav på en verklig plan som genomförts utan syftar även till grundtanken med konkurrensreglerna inom EU. 35 Det vill säga att samtliga företag självständigt skall bestämma sin strategi på den inre marknaden och vilka produkter de vill erbjuda sina kunder. 36 Enligt kommissionens riktlinjer för horisontella avtal kan utbyte av information utgöra ett samordnat förfarande om syftet eller konsekvenserna med utbytet är att minska den strategiska osäkerheten. Den strategiska osäkerheten beskrivs av kommissionen som parternas osäkerhet vid val av affärsmässiga frågor, vilka grundas i en ofullständig överblick av konkurrenternas aktuella och framtida åtgärder. 37 Ett samordnat förfarande kan även existera i en situation där endast en aktör utlämnar strategisk information till sina konkurrenter, eftersom information om framtida affärsplaner direkt minskar den strategiska osäkerheten och därmed skadar konkurrensen. 38 Deltagande i en sammankomst där en part avslöjar konkurrensbegränsande information har ansetts 28 MD 2003:2 29 Prop. 2007/08: Wetter m fl., 2009, s. 153 f 31 MD 2005:5 32 Prop. 2010/11:59, s MD 2005:7 34 MD 2009:11 35 Mål C-7/95 P, John Deere, punkt Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p A a, p. 62 9

14 tillräckligt för att binda parter till ett samordnat förfarande. Det behövs således ingen överenskommelse mellan företagen utan mottagande av information under ett möte, via telefon, post eller elektronisk post likställs med en acceptans av mottagande av strategisk information. Ett företag som mottagit information kan dock tydligt meddela att informationen inte är önskvärd. 39 Ett offentligt uttalande av ett företag som till exempel en artikel i en dagstidning har inte setts som ett samordnat förfarande i den mening vilken artikel 101 EUFfördraget reglerar men kan under särskilda omständigheter påverka konkurrensen mot tredje man så pass att det ändå anses konkurrensbegränsande och otillåtet. 40 Till skillnad från ett avtal eller samordnat förfarande finns naturligt parallellt uppträdande, det vill säga en situation där företag på grund av marknadsförhållanden, varornas eller tjänsternas beskaffenhet och andra omständigheter uppträder på liknande sätt trots att valet av marknadsstrategi och därmed beteende på marknaden har skett individuellt hos varje bolag. Det naturliga parallella uppträdandet är för en utomstående part svårt att skilja från ett samordnat förfarande men bedöms olika på den punkt där ett samordnat förfarande sker via direkt eller indirekt kontakt mellan företagen och det naturliga uppträdandet påverkas av signaler från marknaden Konkurrensbegränsande syfte Ett samarbete i form av ett avtal, ett beslut om företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande är endast förbjudna om de har till syfte eller resultat att förhindra eller förändra konkurrensen för tredje part på marknaden. 42 Då ett samarbete med syfte att begränsa konkurrensen är förbjudet i sig krävs inte en synlig effekt på marknaden för att konkurrensreglerna skall bli tillämpbara. 43 Informationsutbyte med avsikt att fastställa den aktuella marknaden för att minska strategiska risker anses således syfta till att begränsa konkurrensen. Vid bedömning av huruvida utbytet av information har ett konkurrensbegränsande syfte fäster EU-kommissionens riktlinjer vikt vid det ekonomiska och rättsliga sammanhang där utbytet äger rum. Utifrån dessa aspekter vägs informationens art mot eventuella konkurrensbegränsande effekter. 44 Utbyte av individualiserade uppgifter så som planerade framtida kvantiteter och priser ses i regel som ett avtal med syfte att snedvrida konkurrensen, men kan även vara av oskadliggörande art till exempel då ett företag redan innan utbytet av information offentligt har erbjudit sina kunder ett fast pris. I denna situation har parterna endast fått information som de själva kan läsa offentligt vilket tyder på att syftet med informationen inte är att snedvrida konkurrensen utan snarare bespara bolagen på marknadsundersökningskostnader. Att erbjuda konsumenterna fasta priser är inte endast konkurrensfrämjande utan kan även vara en faktor vilken gör det svårare för ett företag att lämna ett samarbete som tidigare uppstått. 45 Utbyte av privat individualiserad information med syfte att fastställa framtida priser eller kvantitet betraktas vanligtvis som karteller vilket innebär inte bara en överträdelse mot artikel 101,1 utan även att bevisbördan för att uppfylla villkoren i 101,3 blir svår att motivera. 46 Om ett avtal inte har ett syfte att förhindra eller snedvrida konkurrensen på marknaden utreds huruvida avtalet har eller kan ha konkurrensbegränsande effekt på den aktuella marknaden Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p Wetter m fl., 2009, s. 156 ff. 42 Prop. 2010/11:59, s MD 2005:7 44 Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p I b 10

15 4.3 Konkurrensbegränsande effekt En prövning av ett samarbetes potentiella eller faktiska konkurrensbegränsning sker alltid med bakgrund till det enskilda fallet genom ett s.k. konkurrenstest. 48 För att samarbetet mellan företagen ska omfattas av förbudet i konkurrensreglerna krävs att företagens agerande begränsar konkurrensen på den relevanta marknaden på ett märkbart sätt. Av praxis framgår att ett avtal som syftar till att begränsa produktion eller försäljning, fastställa priser eller dela upp marknaden, oavsett företagets storlek, alltid påverkar marknaden på ett märkbart konkurrensbegränsande sätt. 49 Vid en konkurrensbedömning av ett informationsutbyte måste de sannolika konkurrensbegränsande effekterna jämföras med den marknadssituation som skulle råda om avtalet inte uppkommit. Informationsutbytet anses konkurrensbegränsande om det sannolikt har eller kan ha en märkbar negativ konkurrenseffekt på någon av de fyra konkurrensparametrarna; pris, produktion, utbud eller innovation. Den konkurrensbegränsande effekten beror även på de aktuella marknadsegenskaperna och informationens art eftersom informationsutbyte har olika effekter beroende på om marknadsvillkoren gör det lätt eller svårt att skapa samordning mellan företagen och om informationen är offentlig eller hemlig, historisk eller aktuell. 50 Marknadsegenskaper Vid bedömning utifrån marknadsegenskaperna tas hänsyn inte bara till de aktuella marknadsegenskaperna utan också till hur informationsutbytets egenskaper kan förändra marknadsvillkoren. En av marknadsegenskaperna som bedöms är den relevanta marknadens öppenhet eftersom samarbeten är vanligare förekommande på öppna marknader. Ett informationsutbyte kan därför vara mer värdefullt på en mindre öppen marknad. Utbyte av information som öppnar marknaden väsentligt har sannolikt mer konkurrensbegränsande effekter än ett informationsutbyte som endast bidrar till en liten förändring av öppenheten. Det är därför kombinationen av marknadens öppenhet före och efter informationsutbytet som avgör sannolikheten för att samarbetet ska bidra med en negativ konkurrenseffekt. Graden av öppenhet före samarbetet grundas bland annat på antalet aktörer på marknaden och egenskaperna hos transaktioner som offentliga handlingar och hemliga förhandlingar. Vid bedömning av graden till vilken informationsutbytet har förändrat öppenheten undersöks företagens möjligheter att använda sig av informationen för att säkra sin position på marknaden. En annan bedömningsfaktor är marknadsstrukturen där oligopol främjar samarbeten eftersom det är lättare att nå samförstånd vid färre aktiva företag än fler. Vid en marknad där aktörsantalet är större finns dessutom fördelar med att avvika från samverkan eftersom parter kan vinna marknadsandelar genom prisunderskridande gentemot samarbetets överenskomna gräns. Informationsutbyte har därmed sannolikt mindre konkurrensbegränsande effekter på en marknad med många aktörer och mer negativa konkurrenseffekter i ett oligopol. 51 Huruvida informationsutbytet sker på en komplicerad marknad eller ej påverkar även bedömningen. En komplicerad marknad kan till exempel inneha ett flertal aktörer som erbjuder ett stort antal differentierade produkter, vilket gör det svårt att finna ett heltäckande samförstånd mellan företagen. Utbyte av information på en komplicerad marknad kan således 47 Prop. 2010/11:59, s Prop. 2007/08: Wetter m fl., 2009, s. 165 ff. 50 Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p

16 anses bidra till mindre konkurrensbegränsande effekter än på en okomplicerad marknad. Dock kan det på komplicerade marknader fastställas prissättningsmetoder vilka anses påverka konkurrensen negativt. Även faktorn stabil miljö indikerar en större sannolikhet till att samverkan mellan företag kan uppstå eftersom jämna och stabila förhållanden rörande utbud och efterfrågan tydligare visar om någon part väljer att avvika från samförståndet. Det är således mindre sannolikt att ett utbyte av information har mindre konkurrensbegränsande effekter på en instabil marknad där förändringar i priser kan bero på flera faktorer. Instabil efterfrågan, inträde av nya företag på marknaden och intern tillväxt i vissa enskilda företag är tecken på att den aktuella marknaden inte är stabil nog för att samordning skall vara sannolik. 52 Risken för att samverkan ska uppstå beror även på marknadsaktörernas organisatoriska egenskaper och ekonomiska situationer. Ett företag som värderar sina aktuella vinster högre än eventuella framtida vinster genom samordning får anses osannolika att ingå i ett konkurrensbegränsande samarbete. Samtidigt som ett företag som planerar att driva en verksamhet inom samma bransch under en längre tid mer sannolikt vill garantera framtida vinster än kortsiktiga och därför gynnas av samordning med sina konkurrenter. 53 Informationsutbytets art Utöver marknadsförhållandena tar man vid konkurrenstestet även hänsyn till utbytets förhållanden och informationens art. Om informationsutbytet rör strategisk information omfattas det med sannolikhet av konkurrensreglerna eftersom sådan information minskar den strategiska osäkerheten. Till strategisk information räknas information om aktuella eller framtida priser, produktionskostnader, omsättning, försäljning, kundförteckningar, kvalitet, kapacitet, investeringar, risker, forsknings- samt utvecklingsprogram och marknadsföringsplaner. Särskilt känsligt är utbyte av information som berör priser, kvantiteter, kostnader och efterfrågan varpå dessa anses mer konkurrensbegränsande än annan information. 54 Utbytet ska för att sannolikt ha konkurrensbegränsande effekter ske mellan en stor andel av företagen på den relevanta marknaden, eftersom konkurrenter utanför samarbetet i annat fall anses kunna hindra parterna från att agera på ett sätt vilket påverkar konkurrensen negativt. Sammanfattningsvis krävs en marknadstäckning för att ett utbyte av information ska anses konkurrensbegränsande. 55 Aggregerande information, det vill säga information från olika företag som sedan har lagts samman till en total, ger mot bakgrund att ingen enskild information kan utläsas endast en liten sannolikhet till konkurrensbegränsande effekter. Insamlande och offentliggörande av aggregerande information om en marknad anses inte leda till någon negativ effekt på den aktuella konkurrensen eftersom den kan vara till nytta för alla olika parter som berörs inom branschen. Vid utbyte av individualiserade uppgifter kan dock de samordnade företagen utnyttja informationen för att välja en strategi som straffar en befintlig eller ny aktör på den relevanta marknaden. Individualiserad information ger därmed sannolikt konkurrensbegränsande effekt. 56 Vid bedömningen bör hänsyn även tas till uppgifternas 52 Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p A a, p A a, p Nitsche & Hinten-Reed, 2004, s. 8 12

17 ålder. Ett utbyte av äldre uppgifter vilka bland annat visar historiska priser och produktionskostnader är osannolika att ge någon negativ konkurrenseffekt eftersom konkurrenterna inte kan minska sin strategiska osäkerhet i och med dessa uppgifter. Trots att aktuella uppgifter mer sannolikt ger mindre osäkerhet, och därmed är konkurrensbegränsande, finns ingen förutbestämd gräns för när uppgifter blir tillräckligt gamla för att inte utgöra en risk för den fria marknaden. Bedömningen av uppgifternas ålder beror på egenskaperna hos den relevanta marknaden. Information som är äldre än den genomsnittliga löptiden för avtal kan anses tillräckligt gamla. Gränsen kan dock förändras beroende på hur aggregerad informationen är och hur känslig marknaden anses vara. Även Informationsutbytets frekvens påverkar bedömningen av samarbetets konkurrenspåverkan. Ett utbyte med täta intervaller ökar risken för samverkan på marknaden och ger sannolikt mer negativa konkurrenseffekter än ett glesare utbyte. Intervallernas påverkan på bedömningen ställs dock i proportion till huruvida marknaden har långfristiga eller kortfristiga avtal. 57 Utbyte av information som är offentlig utgör, enligt EU-kommissionen, sällan en risk för konkurrensen och är således ingen överträdelse av konkurrensreglerna. För att information ska anses offentlig ska den finnas tillgänglig till samma villkor för både konkurrenter, leverantörer och kunder. Informationen kan därmed inte kosta mer för en part än en annan eller endast finnas tillgänglig inom en förening eller organisation. Dock kan man inte helt utesluta att till och med ett offentligt utbyte av information kan påverka konkurrensen negativt Undantagen Avtal som är av mindre betydelse, så kallade bagatellavtal, undantas reglerna i 2:1 KL eftersom dessa inte anses kunna bidra till en konkurrensbegränsande effekt på ett märkbart sätt. Ett avtal anses vara ett bagatellavtal om den totala årsomsättningen för varje avtalspart inte överstiger 30 miljoner kronor och de tillsammans har en marknadsandel på högst 15 procent på den relevanta marknaden. 59 2:2 KL och artikel 101,3 EUF-fördraget innehåller en generell undantagsregel från förbudet mot samarbete som hindrar konkurrensen. För att undantaget ska gälla krävs att avtalet uppfyller samtliga fyra villkor; avtalet ska bidra till en förbättrad produktion, distribution, teknisk eller ekonomisk utveckling, tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av vinsten, endast beröra parter med begränsningar som är nödvändiga för att nå målet i första kriteriet samt inte ger företagen möjlighet begränsa konkurrensen mer än för en väsentlig del av nyttigheterna. Utöver dessa kriterier vilka gäller undantag i enskilda fall och finns även gruppundantag mot de konkurrensbegränsande reglerna. Innebörden av dessa är att vissa typer av avtal vilka uppfyller kriterierna i respektive specifik lag 60 generellt undantas från reglerna i 2:1 KL och artikel 101,1 EUF-fördraget Europeiska kommissionen, 2011, p A a, p Konkurrensverkets författningssamling, kap 3 Konkurrenslagen; Lagen (2008:580) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om viss taxisamverkan, lagen (2008:581) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal, lagen (2008:582) om gruppundantag för konkurrensbegränsande specialiseringsavtal, lagen (2008:583) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om forskning och utveckling, lagen (2008:584) om gruppundantag för vertikala konkurrensbegränsande avtal inom motorfordonssektorn, lagen (2008:585) om gruppundantag för vissa konkurrensbegränsande avtal inom försäkringssektorn, och lagen (2008:586) om gruppundantag för konkurrensbegränsande avtal om tekniköverföring 61 Prop. 2010/11:59, s. 13 ff. 13

18 Vid bedömning av kriterierna gällande informationsutbyte belyser EU-kommissionens riktlinjer tre huvudsakliga kategorier; effektivitetsvinster, nödvändighet och nytta för konsumenterna. Informationsutbyte mellan företag kan medföra effektivitetsvinster på flera sätt. Information om kostnader kan exempelvis öka effektiviteten vid en kontinuerlig jämförelse med de lyckade metoderna inom branschen. Utbytet av information kan dessutom hjälpa företagen att rikta sig till marknader med en större efterfrågan och på så vis öka konkurrensen, vilket gynnar konsumenterna som sannolikt får lägre priser. 62 Konsumentinformation kan också leda till effektivitetsvinster eftersom företag med informationen lättare kan se risker med, efterfrågan och beteende hos kunden. Informationen kan även gynna konsumenterna eftersom dessa lättare kan skapa kontakt med nya företag med liknande tjänster utan ansträngning. 63 Kommissionen fastställer att det är mer sannolikt att effektivitetsvinster uppstår vid utbyte av tidigare eller aktuella uppgifter än vid framtida information. Informationsutbytets påverkan på konkurrensen får inte vara mer än vad som är nödvändigt för att uppnå målet med förbättringen eller utvecklingen av marknaden. För att uppfylla kravet måste företagen kunna visa på att informationens innehåll, ålder och aggregeringsnivå samt utbytets frekvens och täckning är av den arten att de medför den lägsta möjliga risken för negativ konkurrenspåverkan. Informationen bör dessutom inte innehålla uppgifter utöver de relevanta variabler som krävs för samarbete ska nå sitt mål. Det är osannolikt att individualiserade uppgifter om framtida planer eller avsikter, särskilt relaterade till pris och mängd, skulle uppfylla kravet på nödvändighet. 64 Samarbeten i vilka de berörda parterna endast innehar få marknadsandelar anses inte sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna. Dock ställs inte samma krav på att samarbetet kan påverka stor del av marknaden vid avtal som löper under en begränsad tid och omfattning. 65 Slutligen måste informationsutbytet vara av nytta även för konsumenterna. Nyttoeffekterna måste gynna kunder i så stor omfattning att de kan upphäva effekterna på konkurrensen. Informationsutbyte mellan parter med sammanlagt färre marknadsandelar har större sannolikhet att nå en tillräcklig grad av nytta Europeiska kommissionen, 2011, p Wetter m fl., 2009, s Europeiska kommissionen, 2011, p Wetter m fl., 2009, s Europeiska kommissionen, 2011, p

19 5. Analys 5.1 Avtalsrekvisitet EU-kommissionens riktlinjer ger en approximativ bild av hur och när utbyte av information kan skada konkurrensen både på den inhemska och europeiska marknaden. Det är dock svårt att generalisera marknaden på en hög nivå vilket lett till att varje situation måste bedömas utifrån sina specifika faktorer. Det finns således många faktorer som avgör huruvida ett utbyte av information är konkurrensbegränsande eller ej. Vid ett avgörande kring avtalsrekvisitet har jag rent juridiskt inte mött några skillnader mellan olika företag, utöver de vilka undantas enligt lag. Ur ett företagsperspektiv kan det däremot finnas anledning att hantera sina överenskommelser olika utifrån företagets storlek och dess konkurrenskraft. För att ett avtal eller ett samordnat förfarande ska kunna ställas mot konkurrensreglerna i 2:1 KL eller artikel 101 EUF-fördraget krävs först och främst att någon uppmärksammar att en direkt eller indirekt kontakt har skett mellan ett eller flera företag. För det andra krävs att det skall finnas misstanke om att överenskommelsen eller kontakten berör sådana uppgifter som kan skada eller snedvrida konkurrensen. Först efter dessa kriterier kan bevisbördan läggas på företagen i fråga. Risken för att det samarbete eller avtal mellan två eller flera företag kan komma att beröra sådan information som kan påverka andras affärsbeslut och konkurrensförutsättningar är sannolikt större vid situationer där färre personer är inblandade. I en miljö där parterna känner sig bekväma med att dela eventuell information om sin organisation eller marknad och har träffat varandra förut är risken för konkurrensbegränsande överenskommelser större. Å andra sidan finns det mer risk för informationsutbyte med olaglig information mellan två företag om det är många anställda inblandade i kontakten mellan de båda. Mycket kontakt leder till mycket och frekvent information vilket anses mer konkurrensbegränsande än om samtalet hade skett vid ett tillfälle. Ur ett företagsperspektiv är det även viktigt att belysa skillnaderna mellan de olika formerna av överenskommelse. Vid ett direkt skriftligt avtal, vilket tydligt redogör för företagens samarbete, är det sannolikt svårare för parterna att motbevisa en anklagelse om konkurrensbegränsande samarbete om avtalet har delar som är konkurrensbegränsande. Ett skriftligt avtal kan dock vara positivt i den mån att alla parter är fullt medvetna om vad som bestämts och ger en ovetande part i avtalet möjlighet att motsäga sig överenskommelsen. Existensen av ett samordnat förfarande är sannolik svårare att både upptäcka och bevisa för den åklagande parten eftersom avtalsformens egenskaper kan variera från fall till fall. Vid ett informationsutbyte mellan parterna är det troligt att en direkt kontakt är lättare att upptäcka än en indirekt kontakt. Det är exempelvis lättare att för KKV att bevisa ett samarbete genom åskådliggörande av telefonsamtalsregister eller noterade möten om dessa sker direkt mellan de avtalade parterna. Vid ett samordnat förfarande är det enligt mig även sannolikt svårare att bevisa vad som avtalats om överenskommelsen är muntligt eftersom sådana tvister troligen blir en kamp mellan två olika utsagor. Samordnat förfarande är dessutom svårt att skilja från naturligt parallellt uppträdande vilket gör det svårare för myndigheter som KKV att bevisa att avtalskriteriet är uppfyllt. För att inte riskera att utbyta information som påverkar en tredje part negativt bör företagen vara vaksamma under sin kontakt med konkurrenter för att kunna bevisa att utbytet inte berört skadlig information. 5.2 Marknadsegenskaperna och informationen Huruvida informationen som utbyts mellan två eller flera parter på marknaden är av syfte att eller resulterar i en negativ konkurrensbegränsning som påverkar tredje man kan bero på 15

20 bland annat den aktuella marknadens egenskaper, uppgifternas innehåll och utbytets karaktär. Ett företag på en öppen marknad har sannolikt mindre nytta av information om en specifik konkurrent än ett företag på en mindre öppen marknad, vilket leder till att informationsutbytet troligen anses mindre konkurrensbegränsande på en öppen marknad. Dock kan parternas marknadsandelar spela stor roll i bedömningen av ett samarbete på en öppen marknad eftersom ett samarbete berör en stor del av marknaden anses konkurrenshämmande mot mindre konkurrerande företag. Det är således inte så att företagen kan utbyta information utan begränsning trots att de befinner sig på en öppen marknad, även om ett samarbete mellan två eller fler mindre företag ofta kan ses harmlöst mot konkurrensen på marknaden i helhet. Ett företag bör även ta i beaktning hur många aktörer som finns på den aktuella marknaden innan de ingår i ett samförstånd om att utbyta information med en konkurrent även om informationen i sig kan anses harmlös. Informationsutbyte är sannolikt mer konkurrenskänsligt i ett oligopol än på en marknad med fler aktörer eftersom en part alternativt konsumenterna riskerar att påverkas negativt. Till skillnad från ett oligopol kan ett företag på en marknad med många aktörer tjäna på att avvika från de överenskomna gränserna. Exempelvis genom att sänka priset på sina produkter för att på så vis öka sin marknadsandel. Graden av negativ påverkan på konkurrensen kan i min mening även bero på i vilken situation informationsutbytet sker. Vid en offentlig upphandling kan man tänka sig att information rörande företags framtida planer för det uppdrag staten eller kommunen efterfrågat är extra känslig oavsett vilket område informationen berör och vilken storlek parten har. I detta läge ser jag även en större risk för snedvridning av konkurrensen om ett företag offentligt lämnar information om att inte delta i upphandlingen, eftersom det ger indikationer till andra ledande företag att dessa inte behöver pressa priserna till lika stor grad. Samma förhållande kan sannolikt även uppstå i ett oligopol om ett av företagen offentligt går ut med information om att skriva en offert till en gemensam kund. Om företaget har stor konkurrenskraft kan konkurrenterna bli så pass alarmerade att dessa väljer en annan kund istället. Att endast ett företag går ut med information kan anses harmlöst men om flertalet bolag går ut med information om vilka upphandlingar dessa kommer medverka i kan företagen genom offentliga texter ingå i samförstånd och på så sätt dela upp marknaden dem emellan. Det är således inte självklart att utbyte av information kan anses laglig på grund av dess offentliga form även om detta kan vara en stor effektivitetsvinst för företagen i vissa specifika situationer. Utöver specifika situationer och olika marknadsegenskaper är informationsutbytets innehåll och process av stor vikt av bedömningen. Innehållet i utbytet är, enligt mig, sannolikt den faktor vilken påverkar en tredje part till störst del, vilket innebär att ett utbyte av information troligtvis kan genomföras i alla situationer rent praktiskt men att innehållet måste begränsas och anpassas till de enskilda marknadsegenskaperna. Individualiserade uppgifter om framtida priser eller produktionskvantiteter är i regel alltid konkurrensbegränsande oavsett situation. Detsamma gäller uppgifter vilka syftar till att dela upp marknaden, även om jag anser att en marknadsuppdelnings påverkan kan variera beroende på hur stor del av marknadsandelarna parterna innehar tillsammans. Exempelvis torde en uppdelning av marknaden mellan två parter vilka innehar en liten andel av kunderna påverka tredjeman i mindre utsträckning än om parterna tillsammans har en dominerande ställning. Även uppgifternas ålder och aggregerande grad kan anpassas för att mer eller mindre påverka konkurrensen negativt. Generellt borde äldre uppgifter och information med hög aggregerande grad skada konkurrensen mindre än aktuella uppgifter eller information ur vilken man kan utläsa vilka företag som berörs. Däremot kan man ur ett företagsperspektiv anse att åldern på uppgifterna 16