FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT MAZÁK föredraget den 3 mars

Transkript

1 FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT MAZÁK föredraget den 3 mars I Inledning II Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan 1. Förevarande begäran om förhandsavgörande uppkom inom ramen för en talan som väckts av Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (nedan kallat PFDC) om ogiltigförklaring och i andra hand ändring av Conseil de la concurrences (den franska konkurrensstyrelsen, nedan kallad konkurrensstyrelsen) beslut nr 08-D-25 av den 29 oktober 2008 (nedan kallat beslutet). I beslutet fastställdes att PFDC hade åsidosatt artikel L i handelslagen (code de commerce) och artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) genom att i sina selektiva distributionsavtal i praktiken föreskriva ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna att till slutanvändarna sälja kosmetika- och kroppsvårdsprodukter på Internet. Konkurrensstyrelsen fann att förbudet mot försäljning på Internet berodde på kravet i PFDC:s distributionsavtal att försäljningen av aktuella produkter ska ske på en fysisk plats med närvaro av en utbildad apotekare. 1 Originalspråk: engelska. 2. Pierre Fabre-koncernen saluför ett varierat sortiment av läkemedel, homeopatika och andra apoteksvaror. PFDC ägnar sig åt att tillverka och saluföra kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och har flera dotterbolag, bland annat kosmetikalaboratorierna Avène, Klorane, Galénic och Ducray. År 2007 hade koncernerna Pierre Fabre och Cosmétique Active France, ett dotterbolag till L Oréal, de största marknadsandelarna, med 20 procent respektive 18,6 procent, tack vare att de hade varit verksamma länge i branschen och deras breda varumärkessortiment. 3. I de distributionsavtal som ingåtts med PFDC för att säkerställa distributionen av kosmetika- och kroppsvårdsprodukterna av märkena Avène, Klorane, Galénic och Ducray anges att försäljningen ska ske på en fysisk plats och med obligatorisk närvaro av I

2 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE en utbildad apotekare. 2 Den hänskjutande domstolen har anfört att det är ostridigt att dessa krav i praktiken utesluter alla former av försäljning via Internet. apotekare. Dessa produkter ingår i den bredare sektorn av kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och måste därför uppfylla en rad krav beträffande sammansättning och märkning. Eftersom dessa produkter inte klassas som läkemedel och därmed inte omfattas av monopolet för apotekare, finns det dock inget hinder för att de saluförs fritt utanför apoteken. 4. I beslut av den 27 juni 2006 prövade konkurrensstyrelsen ex officio vissa förfaranden inom sektorn för distribution av kosmetikaoch kroppsvårdsprodukter. I beslut nr 07- D-07 av den 8 mars 2007 godtog konkurrensstyrelsen de åtaganden som de berörda företagen, med undantag för Pierre Fabrekoncernen, hade föreslagit och gjorde dessa obligatoriska. Dessa åtaganden bestod i att företagen skulle ändra sina selektiva distributionsavtal för att ge medlemmarna i deras försäljningsnätverk möjlighet att sälja sina produkter på Internet. Myndigheten skilde Pierre Fabre-koncernens förfarande från ärendet i övrigt den 30 oktober De aktuella produkterna i ärendet är kosmetika- och kroppsvårdsprodukter som distribueras genom selektiva distributionssystem och saluförs under rådgivning från en 2 I artikel 1.1 i de allmänna avtalsvillkoren stadgas att varje distributör ska tillse att åtminstone en person som är särskilt utbildad att... direkt på försäljningsstället ge råd om vilken av [PFDC:s] produkter som är lämpligast för kundens specifika behov vad gäller hygien och kroppsvård, särskilt beträffande hud, hår och naglar, fysiskt och permanent finns på plats på försäljningsstället, under hela öppettiden. Denna person ska ha en examen som apotekare som är utfärdad eller erkänd i Frankrike. I artikel 1.2 preciseras att dessa produkter enbart får säljas på fysiska, individualiserade försäljningsställen. 6. Konkurrensen mellan tillverkarna på marknaden för kosmetika- och kroppsvårdsprodukter är livlig, bland annat med anledning av produkternas art, där innovation spelar en central roll. Distributionen sköts i huvudsak av apoteken, av andra försäljningsställen för apoteksprodukter och liknande varor (fristående eller integrerade i större livsmedelsbutiker) samt i kosmetikabutiker. Apoteken är fortfarande den främsta distributionskanalen med mer än två tredjedelar av försäljningen, vilket kan förklaras av det distributionsmonopol som rådde ända till slutet av 1980-talet och av apotekens finmaskiga territoriella täckning liksom den positiva bild det ger med en apotekares närvaro och närheten till försäljning av receptbelagda läkemedel. Försäljningen på Internet har också, samtliga varor och tjänster sammantaget, ökat kraftigt. Enligt konkurrensstyrelsen är det ännu för tidigt att bedöma utvecklingen av nätförsäljningen av kosmetika- och kroppsvårdsprodukter, men det kan konstateras att de stora lyxmärkena inom kosmetika, smycken och accessoarer på senare tid, i Frankrike och utomlands, I

3 har etablerat egna webbplatser för försäljning på Internet. 7. När bland annat PFDC:s företrädare hördes av myndigheten den 11 mars 2008, förklarade de skälen till varför Pierre Fabre-koncernen valt att förbjuda försäljning av de aktuella produkterna via Internet: Bruk av dessa produkter kräver rådgivning från en apotekare med hänsyn till effekten av produkterna, vilka utvecklats för att ha en vårdande verkan... Våra produkter är avsedda att användas mot särskilda hudproblem, såsom känslig hy, med risk för allergiska reaktioner. Vi anser därför att försäljning på Internet inte svarar mot de förväntningar som konsumenterna och yrkeskunniga på hälsoområdet har på våra produkter och därmed mot de krav som vi fastställer i våra allmänna försäljningsvillkor. Dessa produkter rekommenderas också av läkarkåren Konkurrensstyrelsen har gjort en prövning av detta förfarande utifrån artikel L i handelslagen och artikel 81 EG, med hänsyn tagen till om det påtagligt kan påverka handeln inom gemenskapen. 3 Konkurrensstyrelsen angav i sitt beslut att bolaget PFDC genom att förbjuda sina auktoriserade 3 Av beslutet om hänskjutande framgår att det är ostridigt mellan parterna att handeln inom gemenskapen påverkas och att den hänskjutande domstolen anser att påverkan är utredd. återförsäljare att sälja produkterna på Internet redan från början begränsar dessa återförsäljares kommersiella frihet genom att utesluta ett sätt att saluföra dessa kosmetikaoch kroppsvårdsprodukter. PFDC inskränker även valmöjligheterna för de konsumenter som önskar göra inköp via Internet. Konkurrensstyrelsen anförde att förbudet för de auktoriserade återförsäljarna dessutom berövar dem möjligheten att marknadsföra sig mot kunderna genom att sända ut meddelanden eller att tillgodose beställningar som kunder på eget initiativ lämnar via deras webbplats. Detta förbud kan därmed likställas med en begränsning av återförsäljarnas aktiva och passiva försäljning. 9. Konkurrensstyrelsen fastställde att förbudet ofrånkomligen har ett konkurrensbegränsande syfte utöver den konkurrensbegränsning det innebär att tillverkaren valt ett selektivt distributionssystem som begränsar antalet återförsäljare som får sälja produkten och hindrar återförsäljarna från att sälja dessa varor till icke auktoriserade återförsäljare. Konkurrensstyrelsen prövade, med tanke på att marknadsandelen för Pierre Fabres produkter är lägre än 30 procent, huruvida det konkurrensbegränsande förfarandet kan omfattas av kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, 4 vilket förutsätter att detta inte 4 EGT L 336, s. 21. I

4 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE utgör en särskilt allvarlig begränsning. Konkurrensstyrelsen fann att även om förbud mot försäljning via Internet inte uttryckligen nämns i gemenskapsförordningen, motsvarar det ett förbud mot aktiv och passiv försäljning. Förbudet utgör följaktligen, då det förekommer inom ett selektivt distributionssystem, en särskilt allvarlig begränsning enligt artikel 4 c i förordningen, en begränsning som därför inte automatiskt kan undantas enligt förordningen. 11. Konkurrensstyrelsen fastställde att en webbplats inte är ett försäljningsställe utan en alternativ försäljningsmetod. Den fastställde också bland annat att särskilt allvarliga begränsningar i den mening som avses i förordning nr 2790/1999 har ett konkurrensbegränsande syfte. Det är därför inte nödvändigt att i närmare detalj visa på vilket sätt detta syfte begränsar konkurrensen eller pröva resultatet av sådana förfaranden. 10. PFDC gjorde bland annat gällande att det hade rätt att förbjuda försäljning på Internet, eftersom den som driver ett nätverk har rätt att förbjuda försäljning av en auktoriserad återförsäljare utifrån en icke-auktoriserad [etableringspunkt]. PFDC anförde att även om det antas att förbudet mot försäljning på Internet utgör en särskilt allvarlig begränsning, ankommer det på konkurrensmyndigheten att visa dess syfte eller resultat utifrån en individuell prövning av begränsningen, vilket den inte gjort i detta fall. PFDC gjorde dessutom gällande att alla konsumenter, med hänsyn till det exceptionellt täta och jämna distributionsnät som återförsäljarnas fysiska försäljningsställen utgör, har tillgång till PFDC:s återförsäljare. Begränsningen har därför ingen inverkan på konkurrensen inom varumärkena (intra-brand competition). 12. Vad gäller det individuella undantaget enligt artikel 81.3 EG (nu artikel FEUF) och artikel L i handelslagen, ansåg konkurrensstyrelsen att PFDC inte hade styrkt att konkurrensbegränsningen främjar ekonomiskt framåtskridande och är nödvändig för detta, något som fordras för att ett individuellt undantag ska kunna komma i fråga. Den framhöll att PFDC inte visat att det omtvistade förfarandet bidrar till att förbättra distributionen av hudvårdsprodukter genom att förhindra risken för olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens mellan godkända apotek eller att det garanterar konsumenternas välbefinnande tack vare den fysiska närvaron av en apotekare när produkten överlämnas. 13. I beslutet fastställdes att PFDC har åsidosatt artikel L i handelslagen och artikel 81 EG och därutöver att PFDC från sina selektiva distributionsavtal ska avlägsna alla formuleringar som kan likställas med förbud mot försäljning på Internet av bolagets I

5 kosmetika- och kroppsvårdsprodukter och uttryckligen ska ge sina återförsäljare möjlighet att använda den distributionsformen. Detta ska ske inom tre månader från delgivningen av beslutet. Dessutom fastställdes att PFDC, inom tre månader från delgivningen av detta beslut, skulle sända en skrivelse till samtliga sina försäljningsställen och underrätta dessa om ändringarna i deras selektiva distributionsavtal och att PFDC ska, om bolaget finner det lämpligt att infoga uppbyggnaden av webbplatser i sitt distributionsnätverk genom att föreskriva kriterier för hur webbplatserna ska vara utformade, informera konkurrensstyrelsen om detta genom en rekommenderad försändelse som tillställs processkontoret, inom tre månader efter delgivning av detta beslut. Det fastställdes att PFDC ska betala ett sanktionsbelopp på euro. 14. Den 24 december 2008 väckte PFDC talan vid den hänskjutande domstolen om ogiltigförklaring och i andra hand om ändring av beslutet. PFDC har till stöd för sin talan gjort gällande för det första att konkurrensstyrelsens beslut uppvisar bristande motivering beträffande kvalificeringen av det konkurrensbegränsande syftet. PFDC har bland annat gjort gällande att konkurrensstyrelsen inte har gjort någon bedömning av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget kring förfarandet i fråga, vilket är nödvändigt för att kunna slå fast att förfarandet till sitt syfte utgör en överträdelse. PGDC har för det andra gjort gällande att beslutet innehåller felaktig rättstillämpning såtillvida som det anses föreligga ett ofrånkomligen konkurrensbegränsande syfte. PFDC har bland annat påpekat att syftet med de selektiva distributionsavtalen inte är att begränsa den fria konkurrensen utan tvärtom att säkerställa en lämplig servicenivå för konsumenterna. De selektiva distributionsavtalen syftar bara till att kunden alltid ska kunna be om, och erhålla, expertråd om vilken av Pierre Fabres produkter som passar bäst. PFDC har gjort gällande att kvalificeringen av det bötfällda förfarandet som en överträdelse i sig går rakt emot den allmänna utvecklingen på konkurrensrättsområdet. Enligt PFDC gav beslutet ingen möjlighet att motivera det genomförda konkurrensbegränsande förfarandet genom objektiva skäl. PFDC har för det tredje anfört att beslutet innehåller felaktig rättstillämpning och en uppenbart oriktig bedömning, då förfarandet i fråga inte godtagits med stöd av gruppundantaget i förordning nr 2790/1990. PFDC har slutligen hävdat att beslutet utgör felaktig rättstillämpning, då det aktuella förfarandet inte beviljats ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG, trots att förbudet mot försäljning via Internet säkerställer konsumenternas välbefinnande tack vare den fysiska närvaron av en utbildad apotekare när produkten överlämnas. Detta förebygger dessutom risken för förfalskade produkter och otillbörlig konkurrens. Det kan också tilläggas att om detta förbud avskaffades, skulle det inte leda till ökad konkurrens och i synnerhet inte till lägre priser. I

6 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE 15. Genom skrivelse av den 11 juni 2009 inkom kommissionen med skriftliga yttranden till Cour d appel de Paris enligt artikel 15.3 i rådets förordning (EG) nr 1/ Enligt den hänskjutande domstolen har kommissionen noterat att varje allmänt, absolut förbud mot nätförsäljning av de produkter som omfattas av avtalet till slutanvändarna som leverantören ålägger sina auktoriserade återförsäljare inom ramen för ett selektivt distributionsnätverk till sitt syfte utgör en särskilt allvarlig begränsning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG, oavsett leverantörens marknadsandel. Enligt kommissionen är det vid selektiv distribution inte relevant om nätförsäljning klassificeras som aktiv eller som passiv försäljning, då varje begränsning av återförsäljning, oavsett om det handlar om passiv eller aktiv försäljning, är en särskilt allvarlig begränsning. Om distributionen av de produkter som omfattas av avtalet däremot inte är reglerad, anser kommissionen dessutom att det bara i rena undantagsfall kan anföras objektiva skäl för en särskilt allvarlig begränsning. Vad gäller tillämpningen av gruppundantaget enligt förordning (EG) nr 2790/1999, anser kommissionen att ett selektivt distributionsavtal som innehåller en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning, såsom ett förbud för de auktoriserade återförsäljarna att sälja de produkter som omfattas av avtalet via Internet, inte kan omfattas av detta gruppundantag, eftersom ett användande av Internet inte kan likställas exakt med att öppna ett fysiskt försäljningsställe på en icke-auktoriserad etableringspunkt. Det är emellertid inte nödvändigtvis uteslutet att begränsningen kan uppfylla de fyra kumulativa villkoren för ett individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG och därmed beviljas ett sådant 5 Förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1). undantag. Bevisbördan för att dessa fyra villkor är uppfyllda ligger enligt artikel 2 i förordning (EG) nr 1/2003 på det företag som önskar få ett undantag. 16. Under dessa omständigheter beslutade Cour d appel de Paris den 29 oktober 2009 att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen: Utgör ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet en till sitt syfte särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, som därmed inte kan omfattas av gruppundantaget i förordning nr 2790/1999 men eventuellt kan beviljas ett individuellt undantag med stöd av artikel 81.3 EG? I

7 III Förfarandet vid domstolen uppkommer frågan om den omfattas av ett individuellt undantag med stöd av artikel 81.3 EG. 17. PFDC, den franska konkurrensmyndigheten (nedan kallad konkurrensmyndigheten), 6 den franska, den polska och den italienska regeringen, kommissionen och Eftas övervakningsmyndighet har inkommit med skriftliga yttranden. Förhandling hölls den 11 november V Fråga 1 Det konkurrensbegränsande syftet IV Inledande anmärkningar 18. Jag anser att den fråga som Cour d appel de Paris ställt lämpligen kan delas upp i tre delar, såsom konkurrensmyndigheten och kommissionen anfört. För det första uppkommer frågan huruvida ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG. För det andra uppkommer frågan om en sådan konkurrensbegränsning kan omfattas av gruppundantaget i förordning nr 2790/1999. För det tredje, för det fall att konkurrensbegränsningen i fråga inte kan omfattas av gruppundantaget, 6 Konkurrensmyndigheten tycks ha ersatt konkurrensstyrelsen enligt lag nr av den 4 augusti 2008 om modernisering av ekonomin (JORF nr 181 av den 5 augusti 2008, s ). 19. PFDC har hävdat att en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning enligt förordning nr 2790/1999 inte i sig utgör en överträdelse enligt artikel 81.1 EG och därför inte kan befria den relevanta myndigheten eller domstolen från att i förevarande fall visa förekomsten av en sådan överträdelse. Enligt domstolens rättspraxis ska konkurrensmyndigheterna i det konkreta fallet göra en individuell analys av avtalet eller förfarandet mot bakgrund av det rättsliga och ekonomiska sammanhanget. PFDC anser att en sådan analys inte utfördes i beslutet, i vilket det enbart fastställdes att en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning utgör en överträdelse. PFDC har även påpekat att syftet med avtalet var konkurrensfrämjande och att avtalet syftade till att säkerställa att konsumenterna fick bästa möjliga rådgivning när de köpte en av dess produkter. För att kunna ge bästa möjliga rådgivning måste en apotekare direkt se kundens hud, hår och hårbotten. Rådgivning av motsvarande kvalitet kan inte ges vid försäljning på Internet. PFDC har dessutom anfört att kravet på obligatorisk närvaro av en apotekare på en fysisk plats skulle kunnas anses som diskriminerande om försäljning på Internet auktoriserades. PFDC har även hävdat att selektiva distributionsavtal inte enbart ska granskas på grundval av priset utan även mot bakgrund av de tjänster som konsumenter tillhandahålls. Mot bakgrund av den mycket höga I

8 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE konkurrens inom varumärkena som råder till följd av de försäljningsställen som finns i Frankrike framgår av en undersökning i det konkreta fallet att syftet med avtalet inte är att begränsa konkurrensen. med rättspraxis avseende detta, men det leder till en minskning av konkurrensen, vilket gör den kvarvarande konkurrensen desto mer betydelsefull. 20. Myndigheten har anfört att förbudet mot bakgrund av dess konkurrensbegränsande syfte utgör en särskilt allvarlig konkurrensbegränsning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och är förbjuden enligt artikel 81.1 EG. Förbudet begränsar aktiv eller passiv försäljning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999. Myndigheten har noterat att Internet är en ny distributionskanal och ett viktigt instrument för att öka konkurrensen och att Internet måste kunna förenas med mer traditionella distributionskanaler såsom selektiv distribution, vilket således motiverar tillämpningen av vissa villkor. Ett allmänt och absolut förbud mot försäljning på Internet och ett fullständigt undanröjande av de fördelar som den försäljningen uppenbarligen medför ur konkurrenshänseende är oproportionerligt. Förbudet har negativ inverkan på konkurrensen och konsumenter och innebär att integrationen av den inre marknaden hindras och åsidosätter härvid de väsentliga målen i fördraget. Det ekonomiska och rättsliga sammanhanget kring förfarandet medför inte en annan bedömning. Ett selektivt distributionssystem är tillåtet om det är förenligt 21. Den franska regeringen har anfört att artikel 81.1 EG kan tolkas på två sätt i förevarande fall. För det första kan förbudet anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte som inte enbart har en negativ inverkan på konkurrensen på grund av fastställandet av territoriella begränsningar för återförsäljare utan också skadar konsumenternas intressen och inte är motiverat av sakliga skäl. Den franska regeringen har för det andra anfört att det i nuläget inte är klart huruvida förbudet i fråga till sin art syftar till att begränsa konkurrensen. En bedömning av den positiva och negativa inverkan av förbudet i fråga är således oundgänglig. Den franska regeringen har anfört att förbudet kunde bidra till att förbättra imagen av produktens varumärke till förmån för konkurrensen mellan varumärken. Den italienska och den polska regeringen har anfört att det allmänna och I

9 absoluta förbudet för försäljning på Internet utgör en överträdelse av artikel 81.1 EG. avskärma de nationella marknaderna eller försvåra integrationen av de nationella marknaderna framför allt genom att förhindra eller begränsa parallellhandeln. A Särskilt allvarlig begränsning/konkurrensbegränsning genom syfte 22. Kommissionen har anfört att förbudet utgör en överträdelse till sitt syfte, eftersom själva arten av förbudet innebär att återförsäljarens möjlighet att sälja till kunder utanför sitt avtalade distrikt eller verksamhetsområde minskar. Så är särskilt fallet vid selektiv distribution, vilket medför en risk för marknadssegmentering. Kommissionen har emellertid noterat att en sådan tolkning inte påverkar tillverkarens rätt att välja återförsäljare på grundval av särskilda kriterier och möjligheten att föreskriva kvalitativa villkor avseende marknadsföring, presentation och försäljning av produkterna i fråga. Eftas övervakningsmyndighet har anfört att ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet för det första kan betraktas som proportionerligt i enlighet med gällande rättspraxis avseende selektiva distributionssystem, och därför är förenligt med artikel FEUF, endast om de legitima krav som det selektiva distributionssystemet grundar sig på inte kan uppfyllas vid försäljning på Internet och för det andra har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG om det mot bakgrund av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget syftar till att 23. Av begäran om förhandsavgörande framgår att det i beslutet bland annat fastställdes att kravet i PFDC:s distributionsavtal att försäljning av de aktuella produkterna ska ske på en fysisk plats i närvaro av en utbildad apotekare i praktiken utgjorde ett förbud mot försäljning på Internet, kan likställas med en begränsning för auktoriserade återförsäljare av aktiv eller passiv försäljning och ofrånkomligen syftar till att begränsa konkurrensen. Dessutom ansågs förbudet begränsa PFDC:s återförsäljares kommersiella frihet genom att utesluta ett sätt att saluföra dess produkter, vilket även inskränker valmöjligheterna för de konsumenter som önskar göra inköp via Internet. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida ett allmänt, absolut förbud för de auktoriserade återförsäljarna inom ett selektivt distributionsnätverk att till slutanvändarna sälja de produkter som omfattas av distributionsavtalet på Internet utgör en till sitt syfte särskilt allvarlig I

10 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE konkurrensbegränsning vid tillämpningen av artikel 81.1 EG, med tanke på att förbud mot försäljning på Internet inte nämns i förordning nr 2790/ Enligt min mening framgår det av handlingarna i målet att de skilda begreppen konkurrensbegränsning genom syfte och särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i viss mån tycks sammanblandas. PFDC har även utförligt påtalat denna oklarhet i sina yttranden till domstolen. Av kommissionens skriftliga yttranden till den hänskjutande domstolen enligt artikel 15.3 i förordning nr 1/2003 framgår 7 att kommissionen ansåg att förbudet i fråga är en till sitt syfte särskilt allvarlig konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG. 8 Kommissionen har i sina yttranden till domstolen emellertid förklarat sin ståndpunkt rörande denna fråga. Den anförde att det visserligen kan finnas en koppling mellan dem men att begreppen konkurrensbegränsning genom syfte och särskilt allvarlig konkurrensbegräsning är två skilda rättsliga begrepp. 25. Av domstolens rättspraxis framgår att vertikala avtal under vissa omständigheter kan ha till syfte att begränsa konkurrensen. 9 Begreppet konkurrensbegränsning genom syfte följer såsom PFDC påpekat av 7 Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse. 8 Se punkterna 11, 19 och 21 i dessa yttranden. 9 Dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337; svensk specialutgåva, volym 1, s. 251), och dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277). ordalydelsen i artikel 81.1 EG. 10 När det har fastställts att avtalet har ett konkurrensbegränsande syfte är det inte nödvändigt att undersöka dess inverkan på konkurrensen. 11 För att fastställa en överträdelse genom syfte med avseende på ett avtal krävs visserligen inte att det visas att det har konkurrensbegränsande inverkan för att det ska anses vara konkurrensbegränsande, men domstolen har slagit fast att hänsyn bland annat måste tas till innehållet i avtalets bestämmelser, de syften som eftersträvas med dessa och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som de ingår i I vilken det hänvisas till avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Skillnaden mellan överträdelse genom syfte och överträdelse genom verkan beror på att vissa former av samverkan mellan företag, nämligen överträdelse genom syfte, till sin natur kan anses vara skadliga för en väl fungerande normal konkurrens. Se dom av den 20 november 2008 i mål C-209/07, Beef Industry Development Society och Barry Brothers (REG 2008, s. I-8637), punkt 17; se även punkt I dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services mot kommissionen (REG 2009, s. I-9291) (nedan kallat GSK), punkt 55, erinrade domstolen om att villkoren för att ett samordnat förfarande måste ha ett konkurrensbegränsande syfte respektive ett konkurrensbegränsande resultat inte är kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett sådant förfarande omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG. Den omständigheten att detta villkor är alternativt, vilket markeras genom konjunktionen eller, leder först och främst emellertid till att man måste beakta själva syftet med det samordnade förfarandet med hänsyn till det ekonomiska sammanhang i vilket det ska tillämpas. Om en analys av det samordnade förfarandets innehåll inte påvisar en tillräckligt stor skadlighet för konkurrensen bör sedan förfarandets resultat prövas. För att det samordnade förfarandet ska kunna omfattas av förbudet bör det krävas att sådana omständigheter föreligger som visar att konkurrensen faktiskt på ett märkbart sätt har hindrats, begränsats eller snedvridits. 12 Se domen i målet GSK (ovan fotnot 11), punkt 58, och dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173) (nedan kallat General Motors), punkt 66. Se även dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529), punkt 31, i vilken domstolen har hänvisat till det juridiska och ekonomiska sammanhang i vilket det [samordnade förfarandet] ingår. Domstolens förteckning över faktorer förefaller inte uttömmande. I

11 26. Det konkurrensbegränsande syftet med ett avtal kan därför inte fastställas enbart med tillämpning av en abstrakt formel. 27. Vissa avtalsformer kan utifrån tidigare erfarenhet vid första påseendet uppfattas som överträdelser genom syfte. Detta befriar emellertid inte kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet 13 från skyldigheten att göra en individuell prövning av ett avtal. Jag anser att en sådan prövning kan vara summarisk i vissa fall, till exempel när det föreligger klara uppgifter som tyder på en horisontell kartell som söker att kontrollera produktionen för att hålla uppe priser, men man kan inte helt och hållet underlåta att göra en prövning. innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som leder till att hela det vertikala avtalet utesluts från förordningens tillämpningsområde. 16 Sådana särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar omfattar följaktligen begränsningar av köparens möjligheter att bestämma försäljningspriset, begränsningar av det område inom vilket eller till vilka kunder en köpare får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, begränsning av aktiv eller passiv försäljning till slutanvändare av medlemmar i ett selektivt distributionssystem som driver verksamhet i detaljhandelsledet, och begränsning av korsvisa leveranser mellan återförsäljare i ett selektivt distributionssystem. Enligt min mening kan upptagandet av sådana konkurrensbegränsningar i ett avtal ge upphov till tvivel om huruvida avtalet är förenligt med 28. Begreppet särskilt allvarlig begränsning är inte hämtat från EG-fördraget eller från gemenskapslagstiftningen över huvud taget, utan nämns i kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar 14 (nedan kallade riktlinjerna). I punkt 46 i riktlinjerna anges att [a]rtikel 4 i [förordning nr 2790/ ] 13 Vid tillämpning av artikel 81.1 EG. 14 Tillkännagivande från kommissionen Riktlinjer om vertikala begränsningar (EGT C 291, 2000, s. 1). 15 Såsom framgår av rubriken avser förordning nr 2790/1999 tillämpningen av artikel 81.3 EG snarare än artikel 81.1 EG och har som rättslig grund rådets förordning nr 19/65/EEG av den 2 mars 1965 om tillämpning av [artikel 81.3 EG] på vissa grupper av avtal och samordnade förfaranden (EGT 36, 1965, s. 533; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 36). 16 Det kan noteras att begreppet särskilt allvarlig konkurrensbegränsning inte tillämpas i artikel 4 i gruppundantagsförordningen. 17 Begreppen aktiv och passiv försäljning definieras inte i förordning nr 2790/1999. I riktlinjerna, som inte är bindande för domstolen (se punkt 4 i riktlinjerna), föreskrivs emellertid i punkt 50 följande: Aktiv försäljning: att aktivt närma sig enskilda kunder inom en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område eller kundkategori t.ex. genom direktpost eller direktbesök eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område som exklusivt tilldelats en annan återförsäljare, genom reklam i medierna eller andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området, eller att upprätta ett lager eller ett försäljningsställe på en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område. Passiv försäljning: att tillgodose beställningar som enskilda kunder själva tagit initiativ till, däribland leverans av varor eller tjänster till sådana kunder. Allmän reklam eller allmänna säljfrämjande åtgärder i medier eller på Internet som når kunder i andra distributörers exklusiva områden eller kundkategorier men som kan anses utgöra ett försvarbart sätt att nå kunder utanför dessa områden eller kundkategorier, exempelvis nå kunder inom icke-exklusiva områden eller inom det egna området, utgör passiv försäljning. 18 Enligt min mening innebär ett allmänt, absolut förbud för försäljning på Internet att både aktiv och passiv försäljning begränsas på ett effektivt sätt, eftersom det begränsar möjligheterna för en auktoriserad återförsäljare att sälja till slutanvändare i andra medlemsstater. Förbudet i fråga försvårar tillträdet till de nationella marknaderna och utgör följaktligen en begränsning enligt artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och ett hinder mot att tillämpa undantaget i artikel 2 i förordningen. Den omständigheten att försäljning på Internet inte specifikt nämns i artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 ändrar inte detta konstaterande. I

12 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE artikel 81.1 EG, 19 och det kan efter en prövning av bland annat det specifika avtalet och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som det ingår i fastställas att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte. Det kan dock inte presumeras att avtalet åsidosätter artikel 81.1 EG. samtliga villkor som föreskrivs i en undantagsförordning 21 inte nödvändigtvis har till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen enligt artikel 81 EG. 30. En granskning i det enskilda fallet krävs därför för att bedöma huruvida ett avtal har ett konkurrensbegränsande syfte även när det innehåller en konkurrensbegränsning som omfattas av artikel 4 c i förordning nr 2790/1999 och en konkurrensbegränsande bestämmelse härvid inte kan beviljas ett individuellt undantag enligt ovannämnda förordning. 29. Domstolen har i det avseendet i mål C-260/07, Pedro IV Servicios, 20 återigen förklarat på vilket sätt de olika punkterna i artikel 81 EG fungerar: När ett avtal inte uppfyller samtliga villkor som föreskrivs i en undantagsförordning omfattas det [följaktligen] inte av förbudet i artikel 81.1 EG annat än om det har till syfte eller resultat att märkbart hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden och om det kan påverka handeln mellan medlemsstater. I det sistnämnda fallet, och då ett individuellt undantag inte kan medges enligt artikel 81.3 EG, ska avtalet om priser således med stöd av artikel 81.2 EG anses vara ogiltigt. Enligt min mening antyder ovannämnda att ett avtal som inte uppfyller B Objektiva skäl 31. PFDC har anfört att förbudet i fråga är sakligt motiverat på grund av produkternas natur och deras användning. PFDC har hävdat att en felaktig användning av dess produkter kan inverka skadligt på konsumenter och följaktligen motivera behovet av rådgivning av hög kvalitet. Enbart en apotekares närvaro 19 Under förutsättning att det märkbart kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. 20 REG 2009, s. I-2437, punkt Såsom förordning nr 2790/1999. I

13 kan säkerställa optimal rådgivning till konsumenter. I motsats till vad kommissionen och myndigheten har hävdat anser PFDC att begreppet saklig motivering är mer omfattande än hänsyn till allmän säkerhet och hälsa. PFDC har anfört att myndighetens och kommissionens restriktiva tolkning strider mot domstolens praxis, i vilken det med avseende på andra rättsområden slagits fast att giltigheten av vissa förfaranden ska bedömas mot bakgrund av andra hänsyn än allmän säkerhet och hälsa. PFDC har i detta avseende hänvisat till punkt 37 i domen i målet Copad, 22 i vilken domstolen fastställde att en varumärkesinnehavare kan åberopa de rättigheter som är knutna till varumärket gentemot en licenstagare som överträder en licensbestämmelse som av hänsyn till varumärkets renommé innehåller ett förbud mot försäljning till lågprisförsäljare av sådana varor som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, dock enbart under förutsättning att det fastställs att överträdelsen är till skada för den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger nämnda varor en aura av lyx. 32. PFDC har anfört att det i vart fall av säkerhets- och hälsoskäl finns objektiva skäl för förbudet för försäljning på Internet. PFDC har under förhandlingen, som svar på en fråga från domstolen, uppgett att förbudet i fråga syftar till att säkerställa att den enskilde 22 Dom av den 23 april 2009 i mål C-59/08 (REG 2009, s. I-3421). konsumenten använder dess produkter på rätt sätt. 33. Konkurrensmyndigheten anser att begreppet objektiva skäl måste tolkas restriktivt och enbart är tillämpligt i två fall: för det första när detta förfarande direkt bygger på nationell rätt eller gemenskapsrätt som syftar till att skydda den offentliga sfären, och för det andra när detta förfarande är objektivt nödvändigt för att den typen av avtal ska föreligga. Därför kan enbart objektiva skäl som inte har något samband med det berörda företaget och dess kommersiella val åberopas. De två ovannämnda fallen är inte tillämpliga på PFDC:s selektiva distributionsavtal. Kommissionen har hävdat att en begränsning av försäljningen på Internet inte, såsom anges i punkt 51 i riktlinjerna, omfattas av förbudet i artikel 81.1 EG om det finns objektiva skäl för denna. I undantagsfall kommer en begränsning inte att omfattas av bestämmelsen när det är objektivt nödvändigt för att ett avtal av denna typ ska föreligga. Eftersom marknadsföring av de avtalade produkterna inte har reglerats, kan objektiva skäl för särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar i regel inte föreligga. Företag kan i princip inte ersätta de behöriga myndigheterna vad gäller att fastställa och genomföra kraven avseende säkerheten för produkter och skyddet för folkhälsan. Kommissionen har även noterat att andra företag som befinner sig i en liknande I

14 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE situation som PFDC enligt konkurrensmyndighetens undersökning kunde organisera deras selektiva distributionssystem utan ett absolut förbud för försäljning på Internet. PFDC:s argumentation om folkhälsa och säkerhet saknar således grund. 34. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgår att produkterna i fråga inte är läkemedel 23 och att det enligt förordningen inte finns något krav, vare sig på nationell eller på unionsrättslig nivå, att produkterna ska säljas på en fysisk plats och enbart i närvaro av en utbildad apotekare 24 och att ett allmänt, absolut förbud vad gäller försäljning på Internet härigenom skulle vara motiverat Domstolen har noterat att läkemedel, till följd av de terapeutiska effekter som utmärker dem, har en särskild karaktär som påtagligt skiljer dem från andra varor. Om läkemedlen konsumeras utan att behov finns eller på felaktigt sätt, kan de, till följd av dessa terapeutiska effekter, allvarligt skada hälsan, utan att patienten kan upptäcka detta vid konsumtionstillfället. Se dom av den 19 maj 2009 i de förenade målen C-171/07 och C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. (REG 2009, s. I-4171), punkterna 31 och Se ovan punkt Analogt med dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), anser jag att ett sådant allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet av de varor som är i fråga i det nationella målet i princip skulle strida mot bestämmelserna om fri rörlighet för varor om det införs i nationell rätt. I det målet slog domstolen fast att ett nationellt förbud mot distansförsäljning av läkemedel som endast får säljas på apotek i den berörda medlemsstaten i detta hänseende utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ restriktion. Artikel 30 EG kan ändå åberopas för att motivera ett sådant nationellt förbud mot distansförsäljning av läkemedel, under förutsättning att förbudet avser receptbelagda läkemedel. Däremot kan artikel 30 EG inte åberopas för att motivera ett absolut förbud mot distansförsäljning av läkemedel som är receptfria i den berörda medlemsstaten. Se även, analogt, domstolens dom av den 2 december 2010 nyligen i målet C-108/09 (REU 2010, s. I-12213), avseende försäljning av kontaktlinser på Internet. 35. Det kan inte uteslutas att det under vissa exceptionella omständigheter kan finnas objektiva skäl för privata frivilliga handlingar 26 genom vilka försäljningen av varor och tjänster på Internet begränsas till följd av dessa varors eller tjänsters art eller beskaffenheten hos de kunder till vilka de säljs. Jag delar således den uppfattning som den polska regeringen framfört i sina yttranden att det kan finnas andra situationer där det finns objektiva skäl för förbudet för försäljning på Internet även i avsaknad av nationell eller gemenskapsrättslig lagstiftning. Privata frivilliga åtgärder kan om de föreskrivs i ett avtal falla utanför artikel 81.1 EG 27 under förutsättning att de begränsningar som föreskrivs är lämpliga mot bakgrund av de legitima mål som eftersträvas och inte går utöver vad som krävs enligt proportionalitetsprincipen. Enligt min mening ska det legitima mål som eftersträvas vara av offentligrättslig karaktär 28 och således syfta till att skydda en allmän rättighet och gå utöver skyddet för de aktuella produkternas image eller det sätt på vilket ett företag önskar marknadsföra sina produkter. 26 Till skillnad från begränsningar som föreskrivs i nationell rätt eller unionsrätten. 27 Vissa varor och tjänster kan till sin karaktär vara olämpliga för försäljning på Internet. 28 Se, analogt, dom av den 19 februari 2002 i mål C-309/99, Wouters m.fl. (REG 2002, s. I-1577). I

15 36. Begränsningar som syftar till att skydda produkternas image eller det sätt på vilket de marknadsförs måste enligt min mening prövas mot bakgrund av domstolens praxis avseende selektiv distribution Enligt min mening ger risken för olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens upphov till befogad oro i samband med selektiv distribution. 37. Jag anser således att PFDC:s påståenden beträffande den korrekta användningen av dess produkter och behovet av rådgivning av en apotekare inte utgör ett objektivt skäl för ett allmänt och absolut förbud för försäljning på Internet. 38. PFDC har även hävdat att det finns sakliga skäl för förbudet på grund av den stora risk för ökning av förfalskade produkter som försäljning på Internet innebär och den härmed förbundna faran för konsumenters hälsa 30 och risken för otillbörlig konkurrens, vilket skulle kunna leda till att de tjänster och den rådgivning som ges i apoteken skulle försvinna, eftersom ägare av Internetsidor skulle kunna åka snålskjuts på de investeringar som återförsäljare som inte har sådana sidor har gjort. 29 Se nedan punkt 44 och följande punkter. 30 PFDC har hävdat att förbudet innebär att konsumenter vet att produkter med PFDC:s varumärke som säljs på Internet är förfalskade. 40. Jag är emellertid osäker på på vilket sätt distributionen via en återförsäljare av tillverkarens produkter via Internet i sig skulle leda till en ökning av olaga efterbildningar och på vilket sätt eventuella skadeverkningar från sådan försäljning inte skulle kunna motverkas genom lämpliga säkerhetsåtgärder. Vad gäller frågan om otillbörlig konkurrens kan det mot bakgrund av att inrättandet och driften av en webbplats av hög standard utan tvekan medför kostnader inte presumeras att återförsäljare på Internet åker snålskjuts på de investeringar som återförsäljare som bedriver verksamhet på ett fysiskt försäljningsställe gör. Dessutom anser jag att en tillverkare kan föreskriva proportionerliga och icke-diskriminerande villkor vad gäller dess selektiva distribution via Internet för att motverka otillbörlig konkurrens och härvid säkerställa att tillverkarens distributionsnätverk fungerar på ett balanserat och skäligt sätt. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är ett allmänt och absolut förbud orimligt och står inte i proportion till de aktuella riskerna. 41. PFDC:s påståenden avseende olaga efterbildningar och otillbörlig konkurrens tycks således, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bekräftelse, sakna grund. I

16 PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE C Begränsning av aktiv och passiv försäljning syfte att hindra konkurrensen. 35 Enligt min mening räcker den omständigheten att de selektiva distributionsavtalen i det nationella målet kan begränsa parallellhandel 36 dock inte i sig för att fastställa att syftet med avtalet är att begränsa konkurrensen enligt artikel 81.1 EG. 37 Enligt fast rättspraxis påverkar selektiva distributionssystem med nödvändighet 42. Beslutet grundar sig på den omständigheten att de facto-förbudet mot försäljning på Internet 31 kan likställas med en begränsning för auktoriserade återförsäljare av aktiv eller passiv försäljning och vid selektiv distribution ofrånkomligen strider mot artikel 81.1 EG. 32 Domstolen har såsom kommissionen med rätta har påpekat visserligen slagit fast att avtal med syfte att förbjuda eller begränsa parallellhandel i princip ska anses ha till 31 Beslutet grundar sig bland annat på punkt 51 i riktlinjerna i vilken det föreskrivs att [a]lla återförsäljare måste få använda Internet för att göra reklam eller sälja produkter. Kommissionen har i punkt 51 emellertid fastställt att leverantören [kan] kräva kvalitetsstandarder för användningen av Internet-webbplatsen för återförsäljningen av sina varor, på samma sätt som leverantören kan kräva kvalitetsstandarder för en butik eller för reklam och säljfrämjande åtgärder i allmänhet. Det sistnämnda kan bli relevant särskilt vid selektiv distribution. Ett direkt förbud mot försäljning via Internet eller katalog är möjligt endast om det finns objektiva skäl för detta. 32 Se ovan punkterna 8 och Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att vissa avtal som direkt eller indirekt begränsade parallellhandeln var förenliga med artikel 81.1 EG. Dessa fall utgör enligt min mening undantag och avser kanske enbart omständigheterna i dessa mål. De räcker emellertid för att fastställa principen att avtal som direkt eller indirekt begränsar parallellhandel inte automatiskt syftar till att begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 EG. Enligt min mening räcker det följaktligen inte att göra en bedömning av avtalsinnehållet utan att bedöma till exempel det ekonomiska och rättsliga sammanhanget kring vilket det upprättades och verkställs. Se, exempelvis, dom av den 19 april 1988 i mål 27/87, Erauw-Jacquery (REG 1988, s. 1919), och dom av den 28 april 1998 i mål C-306/96, Javico (REG 1998, s. I-1983). Se även dom av den 6 oktober 1982 i mål 262/81, Coditel m.fl. (Coditel II) (REG 1982, s. 3381; svensk specialutgåva, volym 6, s. 503), som enligt min mening måste jämföras med dom av den 18 mars 1980 i mål 62/79, Coditel m.fl. (Coditel I) (REG 1980, s. 881). Vad gäller Coditel-målen, se dock generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande nyligen i mål C-403/08, Football Association Premier League m.fl., anhängigt vid domstolen, punkterna ; se även punkterna Det kan noteras att beslutet inte tycks nämna det specifika uttrycket parallellhandel (med förbehåll för att den hänskjutande domstolens bekräftelse). En begränsning av aktiv och passiv försäljning riskerar dock enligt min mening att begränsa parallellhandeln mellan medlemsstaterna. 35 Se domen i målen GSK (ovan fotnot 11), punkt 59. Ett avtal mellan en tillverkare och en återförsäljare som syftar till att återupprätta avskärmningar av nationella marknader i handeln mellan medlemsstaterna kan motverka fördragets mål avseende integrationen av de nationella marknaderna genom upprättandet av den inre marknaden. Domstolen har vid flera tillfällen således fastställt att avtal som avskärmar de nationella marknaderna vid de nationella gränserna eller försvårar integrationen av de nationella marknaderna, särskilt de som innebär ett förbud för eller en begränsning av parallellexporten, utgör avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i den nämnda artikeln i fördraget. Se dom av den 16 september 2008 i de förenade målen C-468/06-C-478/06, Sot. Lélos kai Sia (REG 2008, s. I-7139), punkt 65 och där angiven rättspraxis. I domen i målet General Motors (ovan fotnot 12), slog domstolen i punkt 67 fast att ett distributionsavtal har ett begränsande syfte i den mening som avses i artikel 81 EG om det uppenbart framgår av avtalet att exportförsäljning missgynnas i förhållande till inhemsk försäljning och leder till avskärmningar på den berörda marknaden. 36 Genom att begränsa aktiv och passiv försäljning av produkter genom ett förbud för försäljning på Internet. 37 Detta innebär inte att frågan om påverkan på parallellhandel inte är relevant i samband med selektiva distributionsavtal. Domstolen har fastställt att selektiva distributionsavtal under vissa omständigheter kan åsidosätta artikel 81.1 EG på grund av att de begränsar parallellhandeln. Se dom av den 24 oktober 1995 i mål C-70/93, Bayerische Motorenwerke (REG 1995, s. I-3439). Domstolen slog fast att artikel 81.1 EG utgjorde hinder för beviljande av ett fullständigt områdesskydd för BMW:s återförsäljare. Se även dom av den 21 januari 1984 i mål 86/82, Hasselblad mot kommissionen (REG 1984, s. 883). I

17 konkurrensen, 38 eftersom de inte enbart begränsar priskonkurrensen 39 utan även påverkar parallellhandeln, 40 eftersom återförsäljare enbart kan sälja till andra auktoriserade återförsäljare eller slutanvändare. Domstolen har emellertid, oberoende av sådana begränsningar, slagit fast att selektiva distributionsavtal under vissa omständigheter inte syftar till att begränsa konkurrensen. 43. Dessutom begränsar förbudet för försäljning på Internet parallellhandeln på ett mer omfattande sätt än sådana begränsningar som varje selektivt distributionsavtal innebär och ska därför beaktas av den hänskjutande domstolen. En bedömning av huruvida klausuler i det selektiva distributionssystemet som i det nationella målet syftar till att begränsa konkurrensen måste enligt min mening ske mot bakgrund av selektiva distributionsavtal och rättspraxis avseende detta, vilket ingår i det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket avtalen ingåtts och verkställs. D Selektiv distribution 38 Dom av den 25 oktober 1983 i mål 107/82, AEG-Telefunken mot kommissionen (AEG) (REG 1983, s. 3151; svensk specialutgåva, volym 7, s. 287), punkt I dom av den 22 oktober 1986 i mål 75/84, Metro mot kommissionen (Metro II) (REG 1986, s. 3021), slog domstolen fast att en begränsning av priskonkurrensen bör betraktas som en del av varje selektivt distributionssystem på grund av avsaknaden av konkurrens mellan specialiserade återförsäljare och icke-specialiserade återförsäljare men att avsaknaden av priskonkurrens kompenserades med konkurrens avseende kvaliteten av de tjänster som tillhandahölls konsumenter, vilket normalt sett inte är möjligt i brist på en rimlig vinstmarginal som täcker de merkostnader som sådana tjänster medför. I dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (Metro I) (REG 1977, s. 1875; svensk specialutgåva, volym 3, s. 431), punkt 21, konstaterade domstolen att tonvikten i selektiva distributionssystem inte uteslutande och inte heller huvudsakligen läggs på priskonkurrens. Även om priskonkurrens aldrig kan undvikas utgör den inte det enda effektiva konkurrensmedlet och inte heller det konkurrensmedel som under alla förhållanden ska ges absolut prioritet. I AEG (ovan fotnot 38), punkt 42, hänvisade domstolen till hur konkurrens genom pris respektive med andra medel kan väga upp varandra. 40 Se, i detta avseende, dom av den 13 januari 1994 i mål C-376/92, Cartier (Metro III) (REG 1994, s. I-15), punkterna Inverkan på parallellhandel i praktiken kan variera beroende på till exempel hur pass ogenomträngligt det selektiva distributionssystemet är. Ogenomträngligheten hänför sig i detta sammanhang till i vilken grad de produkter som omfattas av ett selektivt distributionsavtal når konsumenter enbart genom auktoriserade återförsäljare. 44. Av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgår att närvaron av en apotekare på försäljningsstället förbättrar imagen för produkterna i fråga. 41 I domen i målet Copad 42 slog domstolen fast att varornas egenskaper inte enbart är en följd av deras materiella kvalitet utan även av den aura som varorna ger. Domstolen fastställde även 41 Se ovan punkt I det målet (ovan fotnot 22) slog domstolen bland annat fast att när en auktoriserad återförsäljare säljer varor som omfattas av ett selektivt distributionsavtal till en återförsäljare som inte är auktoriserad, kan en varumärkesinnehavare väcka en talan som grundar sig på varumärkesrätt, utöver en talan som grundar sig på avtalsrätt, mot en auktoriserad återförsäljare om den icke auktoriserade återförsäljarens försäljning är till skada för den dragningskraft och prestigefyllda framtoning som ger nämnda varor en aura av lyx. Dessutom kan varumärket under sådana omständigheter inte konsumeras. I