EXPLOATERINGSAVTAL Vad är tillåtet? Vilka skyldigheter kan kommunen ålägga exploatören? Anförande vid MEX-dagarna 12 13 november 2008 i Karlstad Advokat Annika Gustafsson Vad är ett exploateringsavtal ja säg det? Får en bofink se ut hur som helst? Att i denna krets tala om vad ett exploateringsavtal är kan verka men för säkerhets skull kan ett par försök till definitioner vara på sin plats. Det är ju nämligen så att exploateringsavtal inte är reglerade i lag. Det saknas alltså en s k legaldefinition på exploateringsavtal. Man kan dock konstatera att ett exploateringsavtal är ett civilrättsligt avtal med offentligrättsliga inslag mellan en kommun och en byggherre/fastighetsägare. Just detta att avtalet är civilrättsligt med offentligrättsliga inslag skapar tillämpningsproblem. Innan jag kommer in på tolkningsfrågor och den kritik som riktats mot exploateringsavtalen, kan det finnas anledning att påminna om att terminologin på området är något skiftande. Ibland talas om markanvisningsavtal. Det begreppet används oftast då kommunen äger marken som ska bebyggas och upplåter den åt en exploatör. Ofta innehåller sådana avtal också en överlåtelse av mark mellan kommunen och exploatören. Ordet brukar normalt användas då exploatören redan äger marken och tecknar avtal med kommunen om förutsättningarna för exploateringen. Många kanske föreställer sig att exploateringsavtal är en ny företeelse, men så är det inte. Redan 1967 fanns ett normalförslag till exploateringsavtal utgivet av Svenska Advokatfirman Andermyr Gustafsson Lindén HB Drottninggatan 68, Box 3152, SE-103 63 Stockholm, Sweden Tel: + 46 (0) 8 534 81 580 Fax: + 46 (0)8 534 81 599 E-mail: ag@agl-law.se Homepage: www.agl-law.se
Kommunförbundets förlag. Förslaget var för övrigt upprättat av en bekant förening Sveriges kommunaltekniska förening i samarbete med Kommunförbundet. Det bar titeln Normalförslag till exploateringsavtal för stadsplaneområde. Redan här förs diskussioner om kostnadsfördelningen mellan parterna i avtalet. Exempelvis berörs frågan om exploatören ska kunna åläggas att ombesörja eller bekosta iordningställandet av x-områden. Där konstateras kortfattat bara att detta torde få avgöras från fall till fall. Kostnadsfördelningen mellan exploatör och kommun är ju en av de frågor som givit upphov till den största mängden kritik mot exploateringsavtalens användning. I åtskilliga artiklar, remissvar och i samband med t ex hearings i regeringskansliet har näringslivsföreträdare gång på gång framfört att kommunerna skor sig vid användningen av exploateringsavtal. Stämmer detta? Och vad är problemet? Ja, ett problem i sammanhanget är ju just exploateringsavtalets själva grund. Nämligen den att avtalet reglerar situationen att en exploatör har mark som han gärna vill exploatera, medan kommunen förfogar över planmonopolet. För att få bygga måste exploatören alltså få en plan och för att få en plan kräver kommunen att exploateringsavtal tecknas. Det är givet att i den situationen, så blir de kostnader som planläggningen i sig kan ge upphov till betydelsefulla. Att kommunen då får en möjlighet att kompensera sig för de extra kostnader som uppkommer är ingen långsökt tanke. För att ta ett praktiskt exempel. En kommun som till stor del är belägen på en ö har ett antal exploatörer som är intresserade av att få planer över sina områden för att kunna bygga ut dessa. Om dessa utbyggnader blir verklighet krävs att den enda bro som leder till ön byggs om eller till och med ersätts av en helt ny. Den nuvarande kapaciteten är nästan helt utnyttjad och ytterligare bebyggelse inom kommunen skulle göra trafiksituationen än värre. Vägverket, som är väghållare för bron, kräver att kommunen är med och finansierar ett eventuellt nytt brobygge. Kommunen anser att detta är statens sak och vägverket säger då att de inte bryr sig om att göra någon ny bro på de närmaste 15 20 åren. I en sådan situation är det inte svårt att förstå att tankar uppkommer i kommunen om möjligheter att begära medfinansiering från exploatörerna vad gäller nödvändiga kommunala utbyggnader som uppstår till följd av nyexploatering. Det är just sådana idéer som framförts av Exploateringsgruppen i Syd och presenterats i en artikel i tidskriften Lantmätaren. Förslaget är utmärkt och visar att frågan om exploateringskostnader måste få en reglering av något slag. 2
Vad gäller då idag? Exploateringsavtalet är som sagt inte lagreglerat. Det betyder dock inte att man kan hantera det hur som helst. Till att börja med finns avtalslagen. Då är vi inne på civilrättslig reglering, dvs förhållandet mellan de avtalsslutande parterna - kommunen och exploatören. Enligt 36 avtalslagen kan oskäliga avtalsvillkor jämkas. Sådana jämkningstvister har varit uppe i domstol och om en kommun är avtalspart så ställs stränga krav på avtalets överensstämmelse med lag. Det innebär att ingen orimlig övervältring av kostnader får ske. Inte heller får s k rättstridigt tvång tillämpas i avtal. En kommun hade i ett exploateringsavtal krävt solidariskt ansvar av de två exploatörerna för att dessa skulle erhålla bygglov. HD ansåg att detta stred mot avtalslagen (NJA 1980 s 1). Anledningen var att kommunen ställt krav på solidariskt ansvar som motprestation för att bevilja bygglov. Se också Lindquist, Kommunala befogenheter s 154 f. Ett rättsfall som också visar på hur ett exploateringsavtal, där alla parter var överens till att börja med, sedan kan ge upphov till en komplicerad rättstvist i fastighetsdomstol är det som rörde byggande av Rönninge centrum i Salems kommun se NJA 1997 s 491. Med det är inte bara den civilrättsliga regleringen som blir aktuell. Kommunen är ju, som kommun, faktiskt underkastad kommunallagen. Detta medför en rad begränsningar i kommunens handlande i exploateringssammanhang. Kommunen kan t ex inte i förväg avtala om innehållet i en plan. Detta ska givetvis beslutas i den ordning som PBL anger. En kommun som träffar avtal om sådant man inte får avtala om kan få sitt beslut upphävt efter s k laglighetsprövning, dvs överklagande enligt kommunallagens regler. Ett exempel på det är en dom från regeringsrätten från 1967 (RÅ 1967:25). Det är det s k bensinbolagsmålet. Stadsfullmäktige hade beslutat att sälja ett markområde till ett bensinbolag. I köpeavtalet förklarade staden att den skulle medverka till att annan bensinstationsanläggning inte förlades inom en viss angiven del av staden. Regeringsrätten konstaterade att detta åtagande av fullmäktige, med hänsyn till sin ordalydelse, fick anses innefatta en utfästelse från stadsfullmäktiges sida rörande dess blivande ställningstagande till uppkommande planfrågor vilket var olagligt. Inte heller får en kommun ta ut några former av exploateringsavgifter. Detta skulle kräva lagstöd och något sådant finns inte idag. Exempel på fall då detta har prövats i rättspraxis är RÅ 1968:8 och RÅ 1976 Ab 397. I 1968 års fall hade en kommun i avtal med en exploatör av ett område för fritidsbebyggelse skrivit in en bestämmelse i avtalet enligt vilken exploatören åtog sig att till staden betala 400 kr för varje tomtplats som bidrag till förvärv och underhåll av diverse anordningar för 3
fritidsändamål. Regeringsrätten konstaterade i domen att det var fråga om att av exploatörerna ta ut särskilda avgifter för bestridande av kostnader som skulle gå till vissa allmänt kommunala angelägenheter. Även om avgifterna ska betalas till kommunen på grund av formellt frivilliga åtaganden har stadsfullmäktige likväl icke ägt att utan laga grund införa ett sådant avgiftssystem för fyllande av kommunens medelsbehov. Tydligare kan det inte sägas. Man kunde tycka att en avgift på 400 kr per tomtplats inte var så mycket att tala om när byggandet gav upphov till stora kommunala utgifter för badplatser m m. Regeringsrättens dom är emellertid klar och entydig. Kommuner får bara ta ut avgifter för sådant som finns reglerat i lag. Vad får man då ta ut avgift för? PBL ger möjligheter att genom gatukostnader ta ut avgifter för nybyggnad och även ombyggnad av gator, allmänna platser och även grönområden inom visst område. PBL:s bestämmelser om avgifter för bygglov och planer ger också möjlighet till täckning för dessa kostnader. Vatten- och avlopp. Här är det lagen om allmänna vattentjänster som gäller och ger huvudmannen möjlighet att avgiftsfinansiera byggande och drift av va-anläggning. Men alla andra kostnader då? Ombyggnad av den stora bron som krävs ifall ytterligare byggande kommer till stånd inom kommunen, fler förskolor, fler gymnasieskolor och utbyggd äldreomsorg vem ska finansiera detta? Ja svaret blir, liksom tidigare, att det är kommunens uppgift att bekosta sådana saker och det ska göras via skattsedeln. Detta är naturligtvis inte alls vad ni kommit hit för att höra! Men det är alltid bra att veta hur saker och ting ligger till. Enligt mångas uppfattning är det nu dags för lagreglering. Det som ifrågasätts för närvarande är ju att kommunen genom avtalen övervältrar oförutsebara kostnader på privata aktörer. Dvs, de privata aktörerna säger att de inte på förhand har möjlighet att kalkylera in vad kommunerna begär att de ska svara för. Därmed inte sagt att alla exploateringsavtal alltid är olagliga eller används för sådana syften. Men lagstiftning behövs för att klargöra vad kommunen får ta betalt för vilket ökar förutsebarheten och därmed rättssäkerheten. 4
Även om exploateringsavtalet som rättsfigur har tillämpats praktiskt i många år så finns en del nyare företeelser vilka också orsakar problem i tillämpningen. Det är dels lagen om offentlig upphandling och dels de s k statsstödsreglerna inom EU. Tidigare ansåg man att upphandlingsreglerna, i LOU, inte var tillämpliga på exploateringsavtal. Se t ex RÅ 1974 A 1696 och regeringsrättens dom 1980-12-09 i mål 5145-1978. Saken förändrades emellertid drastiskt genom EG domstolens dom 12 juli 2001 i de s k La Scala-målet. Domen gällde tillämpningen av rådets direktiv 93/37/EEG. Den gällde samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. La Scala-målet Målet handlade om kommunen Milanos beslut att under 1990-talet ingå ett avtal som innefattade ett bygg- och anläggningsprojekt och gällde byggandet av en teater. Denna skulle uppföras och bekostas av ett antal privata aktörer som redan var verksamma i området. Dessa privata aktörer agerade i egenskap av fastighetsägare och markexploatörer. Genom avtalet åtog sig dessa att utan kostnad för kommunen uppföra teatern mot att de stadsplaneringsavgifter som skulle betalas till kommunen avräknades i enlighet med italiensk lagstiftning. Enligt avtalet skulle byggnaden och marken efter uppförandet kostnadsfritt överlåtas till kommunen. Kommunens beslut överklagades och klagandena ansåg att byggnadsarbetena skulle ha upphandlats i enlighet med EU:s regler. EG-domstolen konstaterade att direktivet utgjorde hinder för en nationell lagstiftning som tillät att den som hade fått bygglov eller en godkänd plan för markexploatering, utan beaktande av de förfaranden som föreskrivs i EU:s direktiv, direkt uppför en anläggning mot att hela eller delar av avgiften för bygglovet avräknas när värdet av detta arbete motsvarar eller överstiger de tröskelvärde som föreskrivs i direktivet. Fallet är värt att lägga på minnet eftersom alltfler exempel finns på att kommuner ingår avtal med entreprenörer och fastighetsägare innebärande att dessa åtar sig att utföra arbeten inom ramen för ett exploateringsavtal med kommunen. I och med EU-medlemskapet så kan EU-kommissionen anhängigöra ett ärende mot staten Sverige för något som inträffar i en svensk kommun. Om det visar sig vara ett förfarande i strid med t ex ett direktiv så är staten Sverige skyldig att vidta rättelse. Hur kan då detta undvikas? 5
Från Kommunförbundets sida, numera SKL, (se cirkulär från 2003 (2003:109) har man föreslagit att kommunen genomför en anbudstävling, varvid fastighetsförsäljningen kombineras med en entreprenadupphandling enligt 3 kap LOU eller en förenklad upphandling enligt LOU. En annan möjlighet är att inför en markexploatering ordna en formgivningstävling enligt LOU där själva tävlingen kan gälla stadsplaneringen. I sitt cirkulär påpekade kommunförbundet redan 2003 att den upphandlingsskyldighet som vi underkastats i och med EU-medlemskapet i många fall är svår att efterleva på ett sätt som inte leder till orimlig byråkrati och onödiga merkostnader som i slutändan drabbar konsumenten. Förbundet menade därför att frågan borde hanteras inom ramen för PBL-översynen där man särskilt borde studera hur EG-rätten bör tillämpas vid markexploatering. Det är bara att beklaga att PBL-utredningen inte ansett sig ha fått lov att hantera den frågan. I den Molanderska utredningen har det helt enkelt inte ingått. Hur kan statsstödsreglerna inom EU komma i strid med hanteringen av markexploatering? Det har länge ansetts att kommunerna har stor frihet när det gäller markförsäljning. Den måste inte ske genom anbudsförfarande t ex. Denna frihet har nu visat sig vara en chimär. Genom den s k Åre-domen har det visat sig att om en kommun säljer mark för billigt så kan man anses ha brutit mot stadsstödsreglerna. Kort sagt innebär dessa att EG-rätten tillåter vissa former av statsstöd men förbjuder sådant stöd som kan anses konkurrensbegränsande. Artikel 87.1 i EG-fördraget säger att stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den gemensamma marknaden. Det finns ett tröskelvärde vilket innebär att reglerna inte blir tillämpliga om stödet uppgår till högst 100 000 euro under en tre-årsperiod till ett företag. Som exempel på otillåtet statsstöd anges försäljning av mark eller byggnader till ett pris som understiger marknadspris eller motsvarande köp till ett pris som överstiger marknadspris. Det kan verka märkligt att regler om statsstöd har tillämpning på kommunala förhållanden, men faktum är att kommunalt stöd i EU-sammanhang bedöms som statligt. Det som kan hända, om en kommun bryter mot dessa regler, är att regeringen kan upphäva ett beslut om EG-domstolen funnit att stödet strider mot EU-fördraget. EU-kommissionen har utarbetat en allmän vägledning till medlemsstaterna. Se kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (31997Y0710(01)). 6
De bör tilläggas att det redan före vår anslutning till EU funnits regler som begränsar kommunernas möjlighet att sälja mark för billigt, eller köpa för dyrt. Även i Kommunallagen finns spärrar mot sådana förfaranden. Man kan sammanfattningsvis konstatera att 1. Regelverket är svåröverskådligt - det går därför inte att säga som en kommunalman nyligen sa till mig Allt är tillåtet som inte uttryckligen är förbjudet! 2. Som väl framgått är det hög tid att regeringen tillsätter en utredning. En lagreglering skulle vara till fördel för såväl kommuner som exploatörer. Den skulle göra det enklare för kommunerna att veta vad som är tillåtet och vilka skyldigheter kommunen kan ålägga exploatörer. Med en lagreglering så uppnår man fördelen att det förhoppningsvis skapas klarhet angående kostnadsfördelningen. Samtidigt skulle utredningen få brottas med en del komplicerad juridik. Jag tänker på konflikten med EU:s regelsystem, framför allt upphandlingsdirektivet, som nämndes tidigare. En annan juridisk knäckfråga är att de formkrav som gäller vid försäljning av fast egendom inte alltid iakttas i exploaterings/markanvisningsavtal. Eftersom löften om att sälja eller köpa fastighet inte är bindande, så kan följaktligen de avtal om option beträffande markförsäljning som förekommer ifrågasättas. Dessa svårigheter får dock inte stå hindrande i vägen eftersom exploateringsavtalet som sådant har sådana fördelar att det verkligen behövs. Slutsatsen är att det finns oklarheter och att det därför är välkommet, för att inte säga nödvändigt, med en utredning. En sådan skulle dessutom kunna bidra till större förutsebarhet och därmed en ökad rättssäkerhet vid användning av exploateringsavtalen. 7