Förutsättningar för skapande på musikområdet

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Förutsättningar för skapande på musikområdet -Verkshöjd, originalitet och läran om verkets skyddsomfång efter ny praxis från EU-domstolen Tomas Forsgren Examensarbete i Civilrätt (Immaterialrätt), 30 hp 1 Examinator: Marianne Levin Stockholm, Vårterminen 2012

Innehållsförteckning 1 Inledning... 6 1.1 Bakgrund... 6 1.2 Frågeställningar... 8 1.3 Material och metod... 8 1.4 Disposition... 9 2 Skapande på musikområdet... 11 3 Internationella överenskommelser... 14 4 Den traditionella verkshöjdsläran... 16 4.1 Historisk bakgrund... 16 4.2 Skyddsobjektet och kravet på verkshöjd... 17 4.2.1 Inre och yttre form... 19 4.2.2 Arbetsinsats... 21 4.2.3 Kvalitet... 21 4.2.4 Kvantitet... 22 4.2.5 Efterbildningsskydd... 22 4.2.6 Ensamrätt och skyddsomfång... 24 4.2.7 En sammanfattning av verkshöjdsbegreppet... 25 4.3 Verkshöjdsbegreppet på musikområdet... 26 4.3.1 Verkshöjd i ett musikaliskt sammanhang... 26 4.3.2 Verkshöjd och skapande på musikområdet... 28 4.3.3 Verkshöjd och musik i praxis... 29 4.3.4 En sammanfattande bedömning av förutsättningar för skydd och skyddsomfång på musikområdet.... 36 5 Originalitetsbegreppet enligt EU-rätten... 38 5.1 Historisk bakgrund... 38 5.2 Kravet på originalitet och EUD:s praxis... 40 5.2.1 Infopaq... 40 5.2.2 BSA... 42 5.2.3 Premier League... 43 5.2.4 Painer... 43 2

5.2.5 Football Datacao... 46 5.3 Originalitetsbegreppets ursprung och definition... 47 5.3.1 Inre och yttre form... 47 5.3.2 Arbetsinsats... 49 5.3.3 Kvalitet... 49 5.3.4 Kvantitet... 50 5.3.5 Originalitet och skyddsomfång... 50 5.4 Sammanfattning av det EU-rättsliga originalitetsbegreppet... 51 6 Avslutande sammanfattning och slutsatser... 52 6.1 Verkshöjd, originalitet och skyddsomfång för upphovsrätten generellt. 52 6.2 Förutsättningar för skapande på musikområdet... 55 6.3 Slutsatser... 56 Källförteckning... 61 3

Sammanfattning På grund av konstant teknikutveckling har upphovsrätten ständigt varit, och är även idag, föremål för reformarbete. Reformarbete sker såväl internationellt som regionalt. I Sverige använder man sedan länge termen verkshöjd som en sammanfattande beteckning på kraven för upphovsrättsligt skydd för verk. I verkshöjdsbegreppet och den svenska upphovsrätten finns endast kravet på att ett verk ska vara utfört av upphovsmannen själv och vara ett uttryck för dennes personlighet. Inom EU-rätten finns numera ett krav på att ett verk ska vara originellt i den mening att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse för att erhålla upphovsrättsligt skydd. Likheterna mellan begreppen är stora och originalitetskriteriet bör därför inte tvinga fram några större förändringar i Sverige. Det kan dock diskuteras om verkshöjdsbegreppet över huvud taget bör användas när det finns en klar originalitetsdefinition. I Sverige gäller sedan lång tid tillbaka att skyddsomfånget till ett upphovsrättsligt skyddat verk kan justeras i båda riktningar beroende av verkets verkshöjd (originalitet). Originalitetsbegreppet uppställer ett krav på att upphovsmannen ska göra fria och kreativa val i samband med skapandet. Detta krav medför vissa problem vid skapande på musikområdet. I Sverige har man varit generös med att ge musikaliska verk skydd trots att verkshöjdsbegreppets har liknande krav på fri kreativitet. Originalitetsbegreppets introduktion bör därför inte ha introducerats något starkare krav på att upphovsmannen ska stå fri och opåverkad från intryck vid skapandet av ett musikaliskt verk. Förutsättningarna för att skapa ett skyddsbart verk på musikområdet bör därför idag vara de samma. De upphovsrättsliga direktiven och EUD:s praxis har gett upphov till diskussioner om bearbetningar innefattas av mångfaldiganderätten i direktivstexten. Oavsett vad som faller under denna bestämmelse bör man, precis som svenska domstolar tidigare har gjort, fortfarande kunna justera skyddsomfånget för verk vid intrångssituationer. Detta gäller särskilt eftersom bearbetningsrätten följer av andra internationella åtaganden, vilka också kommer till uttryck i svensk lag. 4

Förkortningar AK Art. BK EU EUD HD Prop. SOU STIM TRIPS URL WCT WIPO WPPT WTO Auktorrättskommittén Artikel Bernkonventionen om skydd för litterära och konstnärliga verk Europeiska unionen Europeiska unionens domstol Högsta domstolen Proposition Statens offentliga utredningar Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk WIPO Copyright Treaty World Intellectual Property Organization World Trade Organization WIPO Performance and Phonogram Treaty 5

1 Inledning 1.1 Bakgrund Upphovsrätten har kommit att bli den moderna tidens breda, vittomfattande immaterialrättsliga disciplin, som rymmer nästan allt (där ibland musik). 1 I vår tids moderna samhälle skapas det stora mängder musikaliska verk. Exakt var gränsen går för vad som ska anses vara ett skyddat musikaliskt verk är oklart, trots viss vägledning från HD 2. Vår nationella lag på området; lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) är över 50 år gammal. Sedan lagen infördes har tekniken i samhället utvecklats mycket och Sverige har anslutit sig till Europeiska unionen (EU). 3 På grund av konstant teknikutveckling och harmoniseringsprocesser inom EU har URL ständigt varit, och är även idag, föremål för reformarbete. 4 I Sverige använder man sedan länge på upphovsrättens område termen verkshöjd som en sammanfattande beteckning på kraven för skydd för ett verk. 5 I förarbetena till URL valdes att upphovsrättens föremål skulle bestämmas genom en mer allmänt hållen beskrivning. 6 Av den valda bestämningen, som löd att ett verk för att erhålla upphovsrättsligt skydd ska ha höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet eller vara uttryck för upphovsmannens individualitet, följde att inga fasta och fullt klara gränslinjer kunde dras. Syftet med detta var att det skulle ankomma på rättsventenskapen och praxis att vidare definiera innebörden av verksbegreppet. 7 Traditionellt har det inte ställts särskilt höga krav på ett verk för att det ska erhålla skydd. I Sverige har man även vid intrångssituationer använt begreppet verkshöjd för att avgöra ett verks skyddsomfång. Det har traditionellt ansetts att ett verk med mer originalitet ska 1 Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 [cit. Levin], s. 67. 2 NJA 2002 s. 178 (Drängarna). 3 Innan inträdet i EU var samarbetet mellan de nordiska länderna av vikt för immaterialrätten, dels för att länderna tillhör en gemensam språk- och kulturkrets men även för att varje lands erfarenhetsmaterial varit begränsat. Se även Levin, s. 63f. 4 Levin, s. 68 och SOU 2011:32 En ny upphovsrättslag. 5 NJA 2004 s. 149 (Golvskiva), Levin, s. 85 och kap 5.1. 6 Proposition 1960, nr 17 förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, m.m., s. 48 och SOU 1956:25 Upphovsmannarätt till litterära och konstnärliga verk, s. 66. 7 Prop. 1960, nr 17, s. 49. 6

ges ett vidare skyddsomfång. Genom denna konstruktion har de flesta verk erbjudits skydd och det har samtidigt funnits en möjlighet för domstolar att justera ned skyddsomfånget för verk som inte är särskilt originella och tvärtom. Sedan Bernkonventionens (BK) tillkomst 8 har originalitet fungerat som samlande begrepp för att beskriva vilka verk som ska erbjudas skydd. I BK finns dock inte någon definition av begreppet. EU har genom vertikala direktiv för datorprogram, databaser och fotografier harmoniserat originalitetskriteriet upphovsmannens egen intellektuella skapelse för respektive område. Den 16 juli 2009 uttalade Europeiska unionens domstol 9 (EUD) i det banbrytande rättsfallet Infopaq 10 att detta originalitetskriterium ska tillämpas generellt för de verkskategorier som inte faller under de vertikala direktiven. 11 Detta innebär, för svensk del, att originalitetskriteriet numera gäller för alla verkskategorier på upphovsrättens område. EUD utvecklade sedermera originalitetskriteriet genom domen i Painer 12 och numera gäller att ett verk ska anses vara upphovsmannens egen intellektuella skapelse om det avspeglar hans personlighet och om det kommer i uttryck genom att upphovsmannen gjort fria och kreativa val i samband med skapandet av verket. Ett problem är vad denna nya praxis innebär för andra områden än dem EUD har prövat i de aktuella fallen och vilken generaliserbarheten är för musikområdet. I Painer uttalade sig även EUD om begreppet mångfaldigande som återfinns i direktivstexterna. Av EUD:s resonemang i målet följer att ensamrätten och skyddet mot intrång som följer inte innefattar bearbetningar och att räckvidden av ensamrätten, dvs. skyddsomfånget, inte ska vara beroende av den konstnärliga kreativiteten i samband med skapandet av ett verk. 8 Se kap. 3. 9 Med ikraftträdandet av Lissabonfördraget den 1 december 2009 ändrade EG-domstolen (EGD) namn till Europeiska unionens domstol eller förkortat EUD. 10 Mål C-5/08 Infopaq International mot Danske Dagblades Forening, Rättsfallssamling 2009 s. I-06569 (Infopaq). 11 Infopaq, p. 37 och Levin, s. 86. 12 Mål C-145/10 Eva-Maria Painer mot Standard VerlagsGmbH m.fl., ännu ej publicerad, (Painer). 7

1.2 Frågeställningar Hur definieras det svenska verkshöjdsbegreppet och det EU-rättsliga originalitetskriteriet i ett upphovsrättsligt sammanhang? Finns det några skillnader mellan dessa begreppsdefinitioner? Innebär introduktionen av det EU-rättsliga originalitetskriteriet att verkshöjdsbegreppet och den svenska läran om verkets skyddsomfång förändrats? Påverkar introduktionen av originalitetskriteriet förutsättningarna för skapande för musikområdet? 1.3 Material och metod Undersökningen grundas på förändrings- och harmoniseringsarbetet för upphovsrätten inom EU och Sverige vilket har introducerat ett flertal nya rättskällor på området. Introduktionen av nya rättskällor betyder att den traditionella och rättssäkra upphovsrättliga ordningen, vilken har utvecklats under de senaste 50 åren i Sverige, är föremål för förändring. Arbetet är en litteraturstudie där jag med hjälp av traditionella rättskällor, såsom lagtext, förarbeten, rättspraxis, doktrin, EU-rätt och internationella avtal kommer att försöka besvara de uppställda frågorna. Bland svenska rättskällor för upphovsrätten framträder EU-rätten, främst i form av EU-direktiv och praxis från EUD. Genom det svenska medlemskapet i EU omfattas Sverige fullt ut av EU-rätten vilket betyder att svensk lag ska tolkas mot bakgrund av EU-direktiv på området, förordningar är direkt gällande som lag 13 och det följder av både kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten och likhetsprincipen att gemenskapsbestämmelser normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen. Av den EU-rättsliga principen om direktivkonform tolkning följer att nationella domstolar är skyldiga att tillämpa en bestämmelse i ett EU direktiv fullt ut i nationell rätt, om det i den nationella rättsordningen finns ett tolkningsutrymme som medger en så- 13 Levin, s. 53f. 8

dan tillämpning. 14 Svenska rättskällor ska således tolkas i enlighet med de bakomliggande direktiven. Andra rättskällor i sammanhanget är upphovsrättens internationella avtal och konventioner. Vilken effekt dessa avtal och konventioner har i den interna rättsordningen beror av respektive konstitution i respektive nation. I Sverige kan sådana internationella avtal inte åberopas direkt inför domstol av part. 15 Numera får dock dessa avtal och konventioner anses vara normerande i den mening att begrepp som anges i EU-direktiv ska tolkas med iakttagande av likvärdiga begrepp som anges i sådana internationella avtal på ett sätt som är förenligt med dessa, samt med beaktande av det sammanhang i vilket sådana begrepp förekommer och med hänsyn till ändamålet med de relevanta avtalsbestämmelserna. 16 1.4 Disposition I kapitel 2 redogörs vilka ett musikaliskt verks olika beståndsdelar och komponeter är. I kapitel 3 redogörs vilka de internationella avtalen och konventionerna inom upphovsrätten är. I kapitel 4 förklaras det traditionella svenska verkshöjdsbegreppet. Kapitlet inleds med en historisk bakgrund och går sedan tematiskt igenom upphovsättens objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över hur den svenska upphovsrättsliga traditionen har definierat verkshöjdsbegreppet, ett verks skyddskriterier samt tillhörande frågor om ett verks skyddsomfång. Kapitlet avslutas med en redogörelse för verkshöjdsbegreppet i ett musikaliskt sammanhang med bl.a. en djupdykning och analys av NJA 2002 s. 178 (Drängarna). 14 Craig, Paul, och De Burca, Gráinne, EU Law, Text, Cases and Materials, 5 u., Oxford University Press, Oxford, New York, 2011, s.104 och 106f. 15 Levin, s. 43. 16 Mål C-162/10 Phonographic Performance (Ireland) Limited mot Irland och Attorney General, ännu ej publicerad, p. 34 och 58 och Infopap, p. 3-8 och Painer, p. 3-10. 9

I kapitel 5 förklaras, efter en kort historisk bakgrund, EUD:s praxis de senaste åren och hur denna praxis, med utgångspunkt i direktiven på området, har utvecklat och harmoniserat originalitetsbegreppet inom unionen. Denna del efterföljs av en tematisk genomgång av upphovsättens objekt i ett europarättsligt perspektiv för att ge en beskrivning över hur originalitetsbegreppet har utvecklats. I kapitel 6 analyseras och jämförs den svenska rättstraditionen i ljuset av europarätten både generellt för upphovsrätten men också specifikt för musikområdet. Kapitelet innefattar undersökningens slutsatser och försöker ge svar på de uppställda frågeställningarna. 10

2 Skapande på musikområdet Musikaliska verk definieras inte i svensk lag eller av de internationella avtalen på upphovsrättens område. Musikaliska verk räknas enbart upp i den ej uttömmande listan över konstnärliga verk som inleder URL. Anledningen till detta har varit att lagstiftaren velat skapa en lagtext av vittomfattande karaktär. 17 Detta kapitel kommer överskådligt att gå igenom några av de musikaliska begrepp och komponenter som nämns i rättspraxis och doktrinen. De flesta begreppsdefinitionerna i detta kapitel är hämtade från Nationalencyklopedins svenska ordbok och kapitlet gör inget anspråk på att vara en vetenskaplig redogörelse för alla musikaliska termer i sammanhanget. Syftet med detta kapitel är istället att försöka beskriva hur ett musikaliskt verk skapas, vilka komponenter ett musikaliskt verk kan bestå av och hur dessa komponenter kan göra att ett verk skiljer sig från andra verk. Hur skapas ett musikaliskt verk? Somliga använder ett instrument för att skriva musik andra använder datorprogram. En del skriver först en sångtext för att sedan medan hjälp av olika instrument bygga ut denna till ett komplett musikaliskt verk. Idag skapas stora mängder musik och den allra största delen tillhör kategorin populärmusik. Musikområdet har ett grundproblem i sig då kompositörer och musikprodocenter beaktar rådande musikaliska trender eller givna normer vid tillskapandet av nya musikstycken. Detta leder till att många musikaliska verk inom bl.a. populärmusikens område bygger på samma grunder och av denna anledning kan uppfattas som lika. Populärmusik är en musikalisk genrebeteckning. Utifrån sociala, funktionella och estetiska kriterier har populärmusik ofta kontrasterats mot de två övriga huvudgenrerna i västerländsk musik, konstmusik och folkmusik. Musikstilistiskt är gränserna mellan populärmusik, konstmusik och folkmusik flytande. Generella populärmusikaliska stildrag existerar endast i form av allmänna formprinciper, såsom symmetrisk periodik och vers-refrängdisposition. Refrängen är den del som består av ett textavsnitt med melodi vilken återkommer regelbundet, versen, som också oftast innehåller en text, är det parti som ligger 17 Se kap 4.2. 11

mellan refrängerna. I refrängen och versen återkommer ofta en melodi. Den melodi och text som används i anslutning till eller i refrängen är ofta den del av låten som utmärker sig mest. Rent tekniskt är en melodi en ordnad tonföljd som bildar en musikalisk helhet och en ton är det ljud som uppstår ur regelbundna och snabba lufttrycksväxlingar vilka genereras av t.ex. en sträng på ett instrument. Toner kan spelas separat eller tillsammans med andra toner genom bildandet av ackord, där ett antal toner spelas samtidigt för att ge samklang. Toner kan också tillsammans skapa harmoni. Harmonik är en samlande benämning på musikens vertikala uttryckskvaliteter, en harmoni är inom musikteorin ett antal toner som klingar samtidigt, eller som av lyssnaren uppfattas som enhetliga. Exempelvis kan två instrument spela olika toner men dessa kan tillsammans uppfattas som enhetliga och ge kompositionen harmoni. Att använda harmonier kan vara en metod för att skapa melodier som skiljer sig från andra verk inom samma genre. En annan komponent som ofta används i en komposition är s.k. riff. Ett riff är en två eller fyra takter lång, melodisk-rytmiskt välartikulerad fras som upprepas, vanligtvis i spänningsstegrande syfte. Precis som melodier och sångtexter är ofta riffet en sådan del som utmärker sig i ett verk. Ett annat sätt att utmärka sig kan vara att använda en ovanlig rytmisk modell eller komponera en melodi, harmonik, riff och rytm på ett i sammanhanget originellt vis. Ren tekniskt är rytm en regelbunden växling mellan starkare och svagare moment i återkommande förlopp av olika slag; i synnerhet upplevelsen av denna växling. Ett musikaliskt verk har också ett visst tempo. Tempot är hastigheten i ett musikstycke, dvs. hur snabbt pulsslagen följer på varandra. Ett tempo förändrar visserligen hastigheten på exempelvis melodin eller riffet men förändrar inte i vidare mån verkets karaktär. När en musiker utmärkt sig genom att skapa en helhetsupplevelse som återkommer och förknippas med just den musikern brukar man säga att musikern har ett visst sound. Sound är en musikterm som oftast används om en klanglig helhetsupplevelse (ljudbild) av främst jazz och populärmusik. Ofta talas om ett sound knutet till musiker från en ort eller ett skivbolag, t.ex. Memphis- 12

sound, Motown-sound. Sound kan också referera till en musikers eller ett bands spelsätt och stil, t.ex. Jimi Hendrix-sound eller ABBA-sound. Idag används ofta s.k. sampling vid skapandet av musikaliska verk. En sampling är att ta ett prov eller en del ur ett musikstycke och återanvända det som ett instrument eller som en ljudinspelning i ett annat musikstycke. Sådana samplingar kan göras genom att ta delar från musikstycken som tillhör den publika domänen. Den publika domänen är i sammanhanget de musikaliska verk vars skyddstid har gått ut eller som aldrig har uppnått skydd. Samplingar görs också av delar av skyddade musikaliska verk vars skyddstid inte har gått ut. 13

3 Internationella överenskommelser Upphovsrätten liksom annan immaterialrätt är territoriellt begränsad till det nationella territoriet vilket har motiverat tillkomsten av ett flertal konventioner vilka kan tillgodose behovet av rättsskydd för upphovsmän i andra länder. Härtill hör bl.a. Bernkonventionen om skydd för litterära och konstnärliga verk (BK) från 1886 vilken Sverige är medlem i och EU bunden av. 18 BK är en internationell folkrättslig konvention, som föreskriver hur medborgare från andra konventionsländer ska behandlas i rättsligt hänseende. 19 Eftersom olikheterna mellan de förhandlande konventionsländerna var så stora blev målet vid tillskapandet av BK att kompromissa fram någon form av minimikrav vilka alla blivande medlemsstater kunde acceptera. Förhoppningen om att harmonisera förutsättningarna för skydd lades därför åt sidan då de blivande medlemsstaterna hade alltför olika syn på begreppen. 20 BK har sedan uppkomsten revideras ett flertal gånger men trots dessa ändringsarbeten har medlemsländerna inte lycktas ena sig om någon norm för skyddsförutsättningar. 21 I och med detta innehåller art. 2.1 BK enbart en lista över vilka typer av verk som ska anses vara litterära eller konstnärliga. Detta medför att BK:s medlemsstater till viss del kan ställa upp olika krav för vad som krävs för att ett listat verk i art. 2.1 ska anses vara skyddsvärt i BK:s mening. 22 Av BK art. 2.1 framgår det att musikaliska kompositioner med eller utan text skyddas såsom litterära eller konstnärliga verk. EUD har i bl.a. Infopaq tillämpat BK:s bestämmelser och konstaterat att det följer av systemet i konventionen, bl.a. av art. 2.5 och 2.8, att skydd av verk förutsätter att de utgör intellektuella skapelser. 23 Ett annat avtal av särskild betydelse är även det inom ramen för WTO antagna avtalet Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Sverige är bundet av TRIPS-avtalet genom egen ratifikation men även som medlem av 18 EU ska enligt art. 9.1 TRIPS följa bestämmelserna i art. 1-21 BK. 19 Levin, s. 43. 20 Ricketson, Sam, International copyright and neighbouring rights : the Berne Convention and beyond. Vol. 1, 2 ed., Oxford University Press, Oxford, New York, 2006 [cit. Ricketson], s. 43. 21 BK ändrades senast den 28 september 1979. 22 Ricketson, s. 405. BK, WCT och TRIPS uppställer dock vissa indikationer om vad som ska och vad som inte ska omfattas av upphovsrättsligt skydd. 23 Infopaq, p. 34. 14

EU. 24 En särskild organisation för immaterialrättsliga frågor är WIPO där Sverige är medlem. Inom ramen för samarbetet i WIPO har de internationella avtalen WIPO Copyright Treaty (WCT) och WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) tillskapats. WCT har bestämmelser som ligger i nära anslutning till BK, vilka i betydelsefulla hänseenden har klargjort och moderniserat upphovsrätten internationellt. Både Sverige och EU är bundna av dessa avtal. 25 Med BK och anslutande internationella avtal följer vissa indikationer om vad som kan anses vara ett originellt verk. Det är dock inte uttryckligen harmoniserat för medlemsländerna. 24 Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal, 3:1 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2006, [cit. Rosén, Upphovsrättens avtal], s. 29. 25 Bernitz, Ulf, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 12 u., Författaren, Stockholm, 2011 [cit. Bernitz], s.14 och 45f. 15

4 Den traditionella verkshöjdsläran Kapitlet inleds med en historisk bakgrund och går sedan tematiskt igenom upphovsättens objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över hur den svenska upphovsrättsliga traditionen har definierat verkshöjdsbegreppet, ett verks skyddskriterier samt tillhörande frågor om ett verks skyddsomfång. Kapitlet avslutas med en redogörelse för verkshöjdsbegreppet i ett musikaliskt sammanhang med bl.a. en djupdykning och analys av NJA 2002 s. 178 (Drängarna). 4.1 Historisk bakgrund Begreppet verkshöjd kommer ursprungligen från tysk rätt (Werskhöhe), där det började användas på 1950-talet som ett särskilt krav på den skapande insatsen i samband med brukskonst. Verkshöjdsbegreppet infördes i Sverige av Ljungman då han var ute efter att lansera ett hanterligt och samlande begrepp för den upphovsrättsliga kravnivån. 26 Den nu gällande upphovsrättslagen bygger fortfarande mycket på det arbete som den redan år 1938 tillsatta s.k. Auktorrättskommittén (AK) utförde. AK fick i uppdrag att i nordiskt samarbete lägga fram ett förslag till lagstiftning på upphovsrättens område, vilket resulterade i betänkandet SOU 1956:25 och efterföljande propositionen 1960:17. Riksdagen stiftade sedermera lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) vilken ersatte de gällande lagarna på området från 1919. 27 URL har under sina dryga 50 års existens reviderats kontinuerligt. Den mest omfattande revisionen var vid införandet av det s.k. Infosocdirektivet 28 2005 genom proposition 2004/05:110 29. Sommaren 2011 presenterades betänkandet SOU 2011:39 En ny upphovsrättslag till vilken Rosén, på uppdrag av Regeringen, valdes som 26 Begreppet kom att ersätta det tidigare förekommande begreppet skaparhöjd. Se Levin, s. 85 och Ljungman, Seve, Något om verkshöjd, NIR 1970 s. 21, [cit. Ljungman], på s.32. 27 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 28. 28 Europaparlamentets och Rådets direktiv av den 22 maj 2001om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, (Infosocdirektivet). 29 Prop. 2004/05:110 Upphovsrätten i informationssamhäller genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. 16

särskild utredare. Betänkandet innebär i huvudsak att bestämmelserna i den nuvarande URL överförs till den nya upphovsrättslagen. Förslaget består mestadels av redaktionella och språkliga ändringar 30 eftersom ett stort antal ändringar av lagen har gjort att den är svåröverskådlig 31. Noterbart är dock att förslaget, trots att det inte i vidare mån utreder den materiella rätten, konstaterat att de krav som ska ställas på upphovsrättens objekt för vinnande av rättsskydd uttrycks tillräckligt väl endast genom ordet verk och att det inte framstår som meningsfullt att försöka finna ett eller flera andra ord för begreppet, särskilt inte mot bakgrund av att det får sägas ha blivit genomlyst och väl utvecklat i såväl doktrin som domspraxis, något som har gett rejäl substans och detaljrikedom hos det samlande begreppet verkshöjd. 32 4.2 Skyddsobjektet och kravet på verkshöjd I 1 URL anges skyddsobjektet. Där står det att den som skapar ett verk har upphovsrätt till det. Paragrafen hänför sig till litterära och konstnärliga verk. De båda kategorierna har vittfamnande karaktär och tillämpas långt utanför sin ganska snäva bokstavliga mening. 33 Enligt lagtexten är litterära verk av beskrivande art. Lagtexten gör inget försök att definiera vad ett konstnärligt verk är men i AK:s betänkande framhålls att konstnärliga är alla former, i vilka det förekommer att verk tillskapas med konstnärlig ambition och i syfte att nå en konstnärlig verkan 34 och för en produkt ska som grundläggande kriterium gälla att den höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet. 35 HD anförde i NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) att termen verkshöjd har, efter införandet i Sverige, vunnit insteg i lagstiftningsarbete och rättspraxis och att begreppet, trots viss kritik, används för att ge en sammanfattande beteckning på kraven för att upphovsrättsligt skydd ska anses föreligga. 36 Numera ställs det dock inga krav på att det ska finnas ett bakomliggande konstnärligt syfte för att verk ska anses vara konstnärligt, rent beskrivande eller funktionella verk skyddas 30 SOU 2011:32 s 13. 31 Prop. 2004/05:110, s.557. 32 SOU 2011:32 s 141f. 33 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 30 och SOU 1956:25 s. 65. 34 SOU 1956:25 s. 65. 35 SOU 1956:25 s. 66. 36 Se förutom anfört rättsfall även Levin, s. 85 och Bernitz, s. 53. 17

efter samma villkor. 37 Musikaliska verk räknas upp i den ej uttömmande listan i 1 1 st. URL och för musikaliska verk gäller bl.a. att tonkompositioner alltid hör till kategorin konstnärliga verk oavsett i vilken form de framträder. 38 Av den gjorda gränsdragningen mellan litterära och konstnärliga verk i 1 URL följer att delar av ett verk kan ha ett litterärt upphovsrättsligt skydd medan andra ett konstnärligt. 39 Denna gränsdragning kan i sig vara ett problem då exempelvis en bild, på grund av sina beskrivande egenskaper, kan skyddas som ett litterärt verk (se NJA 2004 s. 149 (Golvskiva)). I 2 URL står det att upphovsrätten avser verket i ursprungligt eller ändrat skicka, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik. Ett verk kan ta olika form och uppfattas i form av en bok eller en film, ett musikaliskt verk kan läsas i notskrift och upplevas genom en att lyssna. Enligt 1 URL måste också ett verk vara skapat av någon för att uppnå upphovsrättsligt skydd. Ett verk får alltså inte vara rent maskinellt frambringat. 40 Det upphovsrättsliga skyddet uppkommer dock inte redan genom konstaterandet av att något är litterärt eller konstnärligt. Ett verk ska dessutom ha höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet. Det ligger i sakens natur att denna gräns ofta kan vara svår att bestämma och därför kan man enbart i allmänna ordalag angiva vad som därvid ska vara avgörande. 41 Verket ska alltså härröra från upphovsmannen själv som ett resultat av en personlig, skapande insats. Kravet får inte sammanblandas med patenträttens krav på objektiv absolut (global) nyhet där nyheten ska ha en uppenbar skillnad till det tidigare uppfunna. Upphovsrätten kräver endast att verket ska vara utfört av upphovsmannen själv och vara ett uttryck för upphovsmannens personlighet. 42 Det var ett medvetet val av AK att, i anslutning till BK:s utryckssätt, låta upphovsrättens föremål bestämmas genom en mera allmänt hållen beskrivning. 43 37 Levin, s. 74, Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 30 och kap. 4.2.3. 38 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 32. 39 Bernitz, s. 50. 40 SOU 1956:25 s. 66 och Bernitz, s. 52. 41 SOU 1956:25 s. 66. Se även Levin, s. 81 och Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33. 42 Levin, s. 81. 43 Prop. 1960, nr 17, s. 48 och SOU 1956:25 s. 66. 18

Av den valda bestämningen, att det för skydd krävs ett visst mått av självständighet och originalitet hos produkten, följer att inga fasta och fullt klara gränslinjer kan dras och att det ankommer på rättsventenskapen och praxis att vidare definiera innebörden av verksbegreppet. 44 I Sverige använder man sedan länge på upphovsrättens område termen verkshöjd som en sammanfattande beteckning på kraven för skydd för ett verk. 45 Nedan följer en tematisk genomgång av upphovsrättens objekt i dess olika beståndsdelar för att ge en beskrivning över vilka kraven för skydd är. 4.2.1 Inre och yttre form Den svenska upphovsrättslagen avser att ge ett rättsligt skydd för resultatet av andligt skapande i vilken form detta än föreligger. 46 Det är en grundsats i svensk upphovsrätt att skydd endast kan åtnjutas för verket i dess konkreta yttre form; således erbjuds inte den inre formen dvs. idéer, fakta, motiv eller metoder något upphovsrättsligt skydd. 47 Det är endast verket såsom resultat av en individuell formgivning som är skyddat. Teknik stildrag och manér är inte objekt för upphovsrättsligt skydd. 48 Eftersom upphovsrätt uppstår formlöst 49, d.v.s. utan några slags formaliteter som registrering eller deponering innebär det formlösa rättsskyddet att upphovsrätt även kan hävdas till förstadier av verk såsom skisser, modeller och utkast m.m. 50 En litterär eller konstnärlig prestation kan också komma till uttryck i sättet att ordna innehållet i en framställning. Det är alltså ordnandet i sig som erhåller skydd, inte uppgifter eller fakta i framställningen. 51 I NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken) ansåg HD att originalitet och självständighet var visad i en systematisk förteckning för ca 100 000 artiklar då förteckningen ansågs ge uttryck 44 Prop. 1960, nr 17, s. 49. 45 NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) och Levin, s. 85. 46 Olsson, Henry, Upphovsrättslagstiftningen En kommentar, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009 [cit. Olsson], s. 35. 47 SOU 1956:25 s. 68, Levin, s. 177, Bernitz, s. 570 och Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33. 48 SOU 1956:25 s. 69. 49 Principen om ett formlöst skydd, vilken har sin grund i art. 2 BK, innebär att ensamrätten uppstår i och med verkets tillkomst. 50 Levin, s. 72. 51 Se mål C-338/02 Fixtures Marketing Ltd mot Svenska Spel AB, Rättsfallssamling 2004 s. I- 10497och Bernitz, s. 58. 19

för sådant tekniskt kunnande och uppvisa en sådan logisk uppbyggnad att det betraktas som nära nog uteslutet att resultatet av en likartad arbetsprestation skulle få samma form. Ett av de svåraste problemen att lösa inom den moderna upphovsrätten är om ett verk har en sådan konkret form att det kan anses utgöra annat än bara en idé till ett verk. 52 Rosén menar att man [n]ågot förenklat kan säga att [det upphovsrättsliga skyddet] endast avser hur något uttryckts av en människa, men däremot inte vad som kommit till uttryck. Det är nämligen bara den form som en upphovsman förmått ge åt dylika företeelser som kan ge underlag för rättsskydd. Originalitetskravet skall därför ha avseende på denna form, t ex den språkdräkt som förmedlar vissa idéer eller upplysningar. Formen skall kort sagt vara bärare av det personliga uttryck som en upphovsman förmått ge åt en idé och som även måste kunna karaktäriseras som [ ]andlig, skapande insats[ ]. 53 Ett gammalt rättsfall som ofta nämns inom litteraturen är NJA 1921 s. 579 (Frödings brev) där HD, som visserligen inte diskuterade begreppet verkshöjd, fann att 16 av de 124 brev som var mål för prövning hade sådan egenart till form och innehåll att de åtnjöt skydd. HD:s bedömning får, med utgångspunkt för vad som senare har ansetts vara gällande bedömningsstandard, bedömas som snäv. 54 Ett viktigt rättsfall vad gäller ett verks form är NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) där fråga var om en ritning som innehöll två bilder åtnjöt upphovsrättsligt skydd i enlighet med 1 1 st. URL. HD anförde att kraven för upphovsrättsligt skydd kommer i lagtexten endast i uttryck genom orden skapat och verk. I fallet kom HD att diskutera vad som inte är avsett att innefattas i upphovsrättsskyddet. HD konstaterade att det i förarbetena framhålls att det är klart att upphovsrätten inte omfattar vad som skulle kunna kallas verkets innersta kärna, dess ämne, motiv eller idé, och icke heller de tankar, erfarenhetsrön eller uppgifter om fakta som däri framläggas. 55 52 Levin, s. 75. 53 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33 och SOU 1956:25 s. 66. 54 Bernitz, s. 55. 55 SOU 1956:25 s. 68. 20

4.2.2 Arbetsinsats Av grundprinciperna på upphovsrättens område följer att det inte krävs någon särskild arbetsinsats för att ett verk ska erhålla skydd. Det ska inte göra någon skillnad om ett verk tar någon minut eller några år att färdigställa. Det enda som ska vara avgörande är om verket är originellt eller har tillräcklig verkshöjd. Det är inte arbetsinsatsen i sig som skyddas utan det är det färdiga resultatet eller det konkreta uttrycket som erhåller skydd. Ett svenskt rättsfall av intresse i sammanhanget är NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken) där HD ansåg att en nummerbank uppvisade erforderlig originalitet och självständighet för att åtnjuta skydd enligt 1 URL. Rosén har diskuterat rättsfallet genomgående i SvJT 2004 s. 146 och där konstaterade han att domstolen något förvånande nådde denna slutsats genom påpekandet att nummerbanken var ett uttryck för sådant tekniskt kunnande och hade en sådan logisk uppbyggnad att därav skulle följa att det var nära nog uteslutet att resultatet av någon annans likartade arbetsprestation skulle ha fått samma form. Detta då specifika kunskaper eller den logik som ter sig naturligt för en yrkesman på området knappast ska kunna uppfattas som sådana originella eller individuellt särpräglade uttryck vilka renderar upphovsrättsligt skydd enligt Rosén. Nummerbanken borde, enligt Rosén, snarare ha angetts uppvisa en i förekommande fall individualiserad och särpräglad logisk uppbyggnad. 56 4.2.3 Kvalitet Under arbetet med URL:s tillkomst konstaterade AK att med kravet av en viss självständighet och originalitet inte åsyftas någon litterär eller konstnärlig värdesättning. 57 Även den upphovsrättsliga doktrinen är överrens om att upphovsrätt inte får göras beroende av konstnärliga kvalitetskrav. Det finns alltså inget generellt krav på estetisk kvalitet eller estetiskt syfte. Rent beskrivande verk skyddas på samma villkor som för det som är underbart eller avskyvärt. Eftersom variationsmöjligheterna, åtminstone i teorin, är oändligt många skap- 56 Rosén, Jan, Svensk rättspraxis Upphovsrätt och närstående rättigheter 1977-2002, SvJT 2004 s. 146, [cit. Rosén, Svensk rättspraxis], s. 155. 57 SOU 1956:25 s. 67. 21

ar detta knappast något problem och erkännandet av någon annans verk kommer inte att bromsa andra i deras konstnärliga utövande. 58 Rosén menar att det upphovsrättsliga skyddet inte beror på kvantitativ eller kvalitativ bedömning i bemärkelsen att viss volym måste uppnås eller att ett resultat av mänsklig möda måste uppfylla någon gängse smaknorm. Han menar att begrepp som kvalitet, ekonomiskt värde, eller avsedd användning inte är relevanta i sammanhanget och konstaterar att det nog [är] ostridigt att kraven på sådan självständighet och individuell särprägel som kan sägas resultera i originalitet inte placeras på särskilt hög nivå. 59 Ett rättsfall av större vikt vad gäller verkshöjdsbegreppet i ett kvalitetssammanhang är NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) där fråga var om en ritning som innehöll två bilder åtnjöt upphovsrättsligt skydd i enlighet med 1 1 st. URL. HD anförde att kraven för upphovsrättsligt skydd kommer i lagtexten endast i uttryck genom orden skapat och verk. HD konstaterade att de aktuella figurerna var enkelt utförda utan inslag som kan anses ge uttryck för någon individuell särprägel. HD fortsatte med att konstatera att [d]et avgörande är om ritningen som sådan kan sägas ha den självständighet och originalitet som krävs för skydd. 4.2.4 Kvantitet Kvantitativa krav tenderar att göra sig gällande vid så gott som samtliga typer av verk som inte hör till kategorin ren konst eller litteratur. Kvantitativa egenskaper har normalt bara betydelse för rena språkverk men frågan rörande sådana egenskaper kan inte uteslutas i samband med andra typer av verk. Det ska dock poängteras att det inte mängden i sig som ger ett verk skydd. 4.2.5 Efterbildningsskydd Upphovsrättens konstruktion gör att rätten till sin natur är ett efterbildningsskydd. Upphovsrätten omfattar ingen prioritetsrätt, den skyddar alltså inte mot 58 Levin, s. 74 och 83f. 59 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33. 22

någon senare tillkommen prestation om denna är självständig oavsett om den är lik eller identisk (s.k. dubbelskapelser). 60 Det existerar alltså en möjlighet, åtminstone i teorin, att två upphovsmän skapar exakt samma verk helt oberoende av varandra. Risken för oberoende dubbelskapande som norm har behandlats av HD i bl.a. NJA 1994 s. 74 (Smultron), NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken) och I NJA 2004 s. 149 (Golvskiva). I NJA 1998 s. 563 (Finnbonus) som rörde byggnadsritningar konstaterade HD att sådana verk måste, för att vara upphovsrättsligt skyddade, kännetecknas av ett visst mått av individualitet och särprägel i förhållande till andra liknande verk. HD fann att i de aktuella byggnadsritningarna fanns ett visst mått av personligt skapande [ ] och att det måste antas att motsvarande ritningar, om de utförts av en annan person, skulle ha fått delvis annan utformning. Denna argumentation är i stort sett densamma som i NJA 1995 s. 256 (Nummerbanken) där domstolen konstaterade att det får betraktas som nära nog uteslutet att resultatet av en likartad arbetsprestation skulle få samma form. HD konstaterade i NJA 2004 s. 149 (Golvskiva) att det s.k. dubbelskapandekriteriet, som har vunnit bred acceptans som hjälpregel för vad som krävs för att verkshöjd ska anses föreligga, inte i sig kan ge svar på frågan om kravet på verkshöjd är uppfyllt. Av HD:s resonemang följer att dubbelskapandekriteriet som tidigare har använts för att bestämma verkshöjden hos verk således enbart ska användas för att utreda huruvida ett senare verk har tillkommit oberoende från ett annat tidigare verk. I NJA 1994 s. 74 (Smultron) konstaterade HD att den som gör gällande att det begåtts ett intrång i upphovsrätten till ett verk genom otillåten efterbildning har bevisbördan för att en sådan efterbildning skett. En framträdande likhet med det skyddade verket kan emellertid i och för sig anses utgöra ett starkt stöd för att det senare tillkomna alstret just är en efterbildning. Den som påstås ha gjort intrång i den andres upphovsrätt måste i så fall göra sannolikt att hans alster framtagits självständigt för att någon efterbildning inte skall anses föreligga. 61 Denna regel utvecklades även av HD i NJA 2002 s. 178 (Drängarna) där domstolen konstaterade att vid en så påfallande likhet som kan konstateras mellan de båda melodierna, som var föremål för prövning, måste ställas höga krav på 60 Levin, s. 72. 61 Rosén, Svensk rättspraxis, s. 166. 23

den bevisning som ska styrka att fråga är om ett oberoende dubbelskapande. Av HD:s resonemang i målen följer att framträdande eller påfallande likhet med det skyddade verket gör att bevisbördan istället hamnar hos den påstådda intrångsgöraren. Om likheten är påfallande ska det dessutom ställas höga krav på den bevisning som ska styrka att fråga är om ett oberoende dubbelskapande. 4.2.6 Ensamrätt och skyddsomfång Upphovsrätten ger upphovsmannen enligt 2 URL en uteslutande rätt att förfoga över verket, med andra ord en ensamrätt. Denna rätt gäller upphovsmannens förfogande över verket eller utnyttjanden av de s.k. ekonomiska befogenheterna. Det har ansetts vara obestritt att kraven på verkshöjd eller originalitet i denna mening inte kan placeras på särskilt hög nivå, 62 vilket har resulterat i att de allra flesta skapelser har ansetts ha en sådan ensamrätt. Eftersom denna rätt är ekonomisk till sin natur kan den överlåtas. Ensamrätten i 2 URL innefattar rätten till exemplarframställning och att tillgängliggöra verket för allmänheten. Exemplarframställningen och rätten att tillgängliggöra verket för allmänheten innefattar även bearbetningar. Enligt 2 2 st. innefattar exemplarframställning varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. Av 4 1 st. framgår det att den som bearbetar ett verk har rätten till bearbetningen och av 4 2 st. framgår det att ett nytt och självständigt verk, som tillkommit i fri anslutning till ett annat, inte omfattas av 2 URL. Ett upphovsrättsligt intrång förutsätter att intrångsgöraren på ett eller annat sätt haft kännedom om det ursprungliga verket och även närgånget utnyttjat det. 63 För att avgöra huruvida ett intrång föreligger måste man göra en s.k. likhetsbedömning 64 mellan det ursprungliga verket och det verk som påstås utgöra ett intrång. Vid en sådan likhetsbedömning är begreppen verkshöjd och originalitet av särskild vikt, då ett verk som har mer verkshöjd eller är mer originellt, 62 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33 63 Levin, s. 176. 64 Likhetsbedömningen är ett praktiskt problem, som domstolar ofta har att ta ställning till i tvister om upphovsrätt. För mer information om denna praxis se Rosén, Svensk rättspraxis, s. 146 ff. 24

traditionellt har ansetts ha ett vidare skyddsomfång och tvärtom. I slutändan måste alltså en gräns dras mellan det som omfattas av ensamrätten och vad som är möjligt att utnyttja utan att göra intrång. 65 Precis som AK konstaterade går det inte att i förväg säga var en sådan gräns ska gå och det måste därför istället bli en fråga för domstolarna och rättsdoktrinen att avgöra och diskutera i varje enskilt fall. 66 Ett mycket omdebatterat 67 rättsfall är NJA 1994 s. 74 (Smultron) som rörde brukskonst och huruvida ett jordgubbsmönster gjorde intrång i ett upphovsskyddat smultronmönster. I målet konstaterade HD att mönstret uppvisar den självständighet och den särprägel som krävs av ett verk för att det skall förtjäna skydd enligt upphovsrättslagen och att [s]kyddsomfånget skall bestämmas med beaktande av verkets kvalitet. HD konstaterade alltså att verket förtjänade skydd enligt URL. Verket hade enligt domstolen tillräckligt hög verkshöjd för att erhålla ett sådant skydd. Som det har påpekats tidigare har det i Sverige varit ostridigt att kraven på verkshöjd eller originalitet i denna mening inte kan placeras på särskilt hög nivå. 68 Domstolen gjorde därefter, vad den benämner, en s.k. skyddsomfångsbedömning. Vid denna skyddsomfångsbedömning ställdes det vissa krav på kvalitet, trots att det är allmänt accepterat att upphovsrätt inte får göras beroende av just kvalitet. 4.2.7 En sammanfattning av verkshöjdsbegreppet Verkshöjd används i flera sammanhang. Dels används begreppet för att avgöra vad som är skyddsvärt och vad som inte är skyddsvärt, dels för att fastslå skyddsomfånget för verk som har ansetts vara skyddsvärt (dvs. har verkshöjd). I verkshöjdsbegreppet finns endast kravet på att ett verk ska vara utfört av upphovsmannen själv och vara ett uttryck för dennes personlighet. Traditionellt har det inte ställts särskilt höga krav på ett verk för att det ska anses vara skyddsvärt. Det råder inget tvivel om att det inte ska spela någon roll vilken kvalitet ett objekt har vid denna bedömning. 65 Levin, s. 175. 66 SOU 1956:25 s. 66 och Prop. 1960, nr 17, s. 49. 67 För mer information om doktrinens oenighet och diskussion se bl.a. Levin, s. 101. 68 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33 25

Verkshöjd används också när man ska avgöra ett verks skyddsomfång vid en intrångssituation. Vid en sådan situation har det traditionellt ansetts att ett verk med mer originalitet eller verkshöjd ska ges ett vidare skyddsomfång. Exakt vad som ska anses vara mer originellt eller vilka egenskaper som ger ett verk mer verkshöjd och därmed ett vidare skyddsomfång går dock inte att i förväg definiera utan måste därför istället bli en fråga för domstolarna och rättsdoktrinen att avgöra och diskutera i varje enskilt fall. 4.3 Verkshöjdsbegreppet på musikområdet Syftet med detta kapitel är att beskriva hur ett musikaliskt verk skapas, vilka komponenter ett musikaliskt verk består av och hur dessa förhåller sig till verkshöjdsbegreppet. 4.3.1 Verkshöjd i ett musikaliskt sammanhang Efterson det finns ett ordningsmoment vid skapandet av en melodi kan en upphovsman genom själva tonföljden också därigenom skapa något originellt. Någonstans finns dock en gräns där skapandet övergår i rent rutinmässigt hantverk. Det har hävdats att om en kompositör som utgångspunkt valt tonerna c, f, och a i angiven följd, något skydd för själva figuren c, f och a därigenom inte kan uppnås. Visserligen kan tonerna c, f och a väljas i skilda oktaver, vilket eventuellt kan bidra till ökad originalitet. Ingen torde exempelvis ifrågasätta Beethovens upphovsmannaskap till det än enklare ödestemat i den femte symfonin, vilken med övertygande självständighet och originalitet används som bärande komponent genom hela symfonin. 69 Lägg därtill möjligheten att använda annan instrumentering, olika tempon och rytmer vilka åtminstone tillsammans kan göra ett musikaliskt verk mer originellt än en tonföljd för sig. På musikområdet verkar etiska normer ha utvecklats för att skilja otillbörligt användande av upphovsskyddat material från rent framhävande av föregånga- 69 Nordell, Per-Jonas, Musikens skyddsförutsättningar, Karnell, Gunnar, (red.) Ton och rätt festskrift till STIM, Iustus förlag, Uppsala, 1998 [cit. Nordell], s. 77. 26

res landvinningar på området. 70 Rörande musikverk ställs ofta frågan om hur mycket man kan ta av ett musikstycke utan att göra intrång; är det exempelvis tillåtet att låna fyra takter? 71 Det har till och med ansetts tillåtet att relativt fritt väva in temata från musikaliska föregångare i ett nytt musikaliskt alster utan att det ansetts kunna inkräkta på det äldre verkets integritet. 72 Det är många musiker som arbetar med sådana komponenter och framför allt inom populärmusiken är produktiviteten beroende av en musikalisk allmänning där musiker fritt får använda och sammanställa förefintliga mönster som det gemensamma musikspråket erbjuder. Det som skapas på en musikalisk allmänning är sällan originellt men vinner å andra sidan ofta omedelbar acceptans därför att det är lätt att förstå. 73 Då verkshöjdskraven traditionellt har ansetts vara relativt låga har det oftast uppstått problem när man rör sig vid den nedre gränsen. Vad som gäller för ett verk som består av fyra minuter och trettiotre sekunders tystnad, där själva originaliteten består i skapandet av en exakt mängd tystnad, kan man ha olika uppfattningar om. Å ena sidan kan det som musikalisk idé vara nyskapande, men å andra sidan kan det som ett musikaliskt verk, sett i ljuset av de kriterier som traditionellt ansetts ge ett musikaliskt verk skydd i form av melodi, harmoni och rytm, knappast kvalificera för skydd. Jämför detta med exempelvis dansbands-, schlager- eller populärmusik som ofta omgärdas av ringa mått av originalitet. 74 Eftersom upphovsrättsskyddet numera gäller under upphovsmannens livstid och 70 år därefter kan det vara av vikt att enbart skydda de verk som förtjänar det. Annars kan effekterna bli hämmande för det fortsatta skapandet, något som inte minst gäller populärmusiken. Populärmusikaliska formuleringar tillkommer i nära anslutning till musikaliska konventioner av olika slag samtidigt som flertalet verk inte uppnår någon större popularitet. Modeväxlingar är snabba och chansen för att uppnå en klassiskerstatus som varar över flera generationer 70 Nordell, s.79. 71 Levin, s. 87. 72 Nordell, s. 79. 73 Edlund, Bengt, Riff inför rätta, Juristförlaget i Lund, Lund, 2007 [cit. Edlund], s. 20 ff. 74 Nordell, s. 81. 27

är mycket liten. Effekterna av att obetänksamt tillerkänna en alldaglig melodisk formulering verkshöjd är således potentiellt mycket långvariga. 75 4.3.2 Verkshöjd och skapande på musikområdet Verkshöjdsdefinitionen bygger till stor del på att upphovsmannen står fri från intryck. I de allra flesta fall är det i bearbetningssituationer som gränsdragningen mellan skapande och efterbildning aktualiseras. Så länge som måttstocken för skapande är självständighet, individualitet och originalitet förutsätts upphovsmannen stå fri och opåverkad från intryck från omvärlden. Sådana verkshöjdskrav tenderar att fungera endast i teorin, eftersom skapande i praktiken sker mer eller mindre utifrån upphovsmannens erfarenheter. 76 Skapande bygger i stor omfattning på tidigare erfarenheter och ofta rör det sig om bearbetning av element som hör till musikens allmängods, av andra skyddade företeelser eller av musikaliska verk som varit skyddade men som fallit i den publika domänen. 77 I doktrinen har det ansetts att en melodis karaktär genom en ytterst liten förändring kan anses vara en i sig skyddsvärd nyskapelse, medan en annan hållning har varit att musik är långt mer okänsligt för bearbetning än t.ex. bilder då det är lättare att åstadkomma ett nytt och självständigt bildkonstverk baserat på ett känt motiv än vad som gäller för musik. 78 Den melodi och text som används i anslutning till eller i refrängen är ofta den del av låten som utmärker sig mest. Denna melodi och text är komponenter som har en förmåga att tillskjuta ett verk originalitet, samtidigt kan en alltför konventionell melodi och text i sammanhanget bidra till motsatt effekt. Lenemark menar att det är vanligt att kompositörer och musikproducenter beaktar rådande musikaliska trender vid tillskapandet av nya musikstycken och att detta är särskilt tydligt inom populärmusiken. Enligt Lenemark utgör de rådande trenderna ofta utgångspunkten för skapandet av ett nytt verk. Starkt förenklat menar han att kompositörer ofta lånar ett antal takter från en tidigare låt varefter detta material placeras i en i övrigt egenhändigt skapad komposit- 75 Edlund, s. 17. 76 Nordell, s. 78 och jfr SOU 1956:25 s. 66f. 77 Nordell, s. 78. 78 Jfr Karnell, Gunnar, Om rättsligt skydd för melodier, NIR 1957 s. 159, s. 162 med Nordell, s. 77. 28