R-2008/0697 Stockholm den 14 augusti 2008 Till Finansdepartementet Fi2008/4093 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 25 juni 2008 beretts tillfälle att avge yttrande över Skatteverkets promemoria Förslag om begränsningar i avdragsrätten för ränta m.m. på vissa skulder. 1. Sammanfattning Sveriges advokatsamfund avstyrker förslagen i promemorian på i huvudsak följande skäl. Förslaget träffar ränteutgifter utan samband med sådana förfaranden som förslaget avser att förhindra. Advokatsamfundet gör bedömningen att detta kommer att försvåra och fördyra företagsekonomiskt motiverade omstruktureringar samt normal kassa- och likviditetsförvaltning. Förslaget träffar ränteutgifter på lån som tagits upp före ikraftträdandet. Mot bakgrund av att förslaget även träffar ränteutgifter utan samband med sådana förfaranden som förslaget avser att förhindra, ifrågasätts förslaget och dess retroaktiva verkan ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Ovanstående väsentligt negativa effekter beaktas inte i promemorian. Anledningen tycks vara att SKV utgått från att koncerninterna lån inte fyller några affärsmässiga behov, att koncerninterna lån normalt bara ges av skatteskäl, samt att koncerninterna lån, i den mån sådana finns, enkelt kan utsläckas eller omvandlas till eget kapital. Dessa utgångspunkter är emellertid felaktiga. Advokatsamfundet är därför av uppfattningen att de frågeställningar som promemorian behandlar måste utredas av en allsidigt sammansatt utredning, så att ett adekvat och proportionerligt lagförslag tas fram, om någon lagändring anses vara motiverad.
2 2. Skälen för Advokatsamfundets uppfattning 2.1 Utgångspunkten för Advokatsamfundets yttrande Inledningsvis bör noteras att det ligger utanför Advokatsamfundets huvuduppgift att bedöma huruvida det finns behov av att förhindra de förfaranden som SKV identifierat. Om ett sådant behov anses föreligga, bör åtgärderna emellertid vara proportionerliga, förutsägbara och i ringaste mån påverka affärslivet i övrigt. Som nedan redovisas anser Advokatsamfundet att förslaget inte uppfyller dessa krav. 2.2 Förslaget träffar ränteutgifter helt utan samband med sådana förfaranden som Förslaget avser att förhindra Förslaget har sin grund i att SKV identifierat ett antal koncerninterna skatteplaneringsförfaranden (avsnitt 1.1 punkt 1). Det framgår att SKV vill förhindra dessa (se t.ex. avsnitt 1.2 punkt 1 och 5.6.2 punkt 1). SKV:s utgångspunkt för sitt arbete har dock kommit att bli, vilket avspeglat sig i den föreslagna lagtexten, att ränteutgifter bör vara avdragsgilla bara om lånet fyller ett finansieringsbehov sett på koncernnivå (avsnitt 1.2. punkt 4). Detta är en helt annan sak än att förhindra de koncerninterna skatteplaneringsförfaranden som SKV identifierat. Förslaget innebär att ränteavdrag vägras inte bara i samband med koncerninterna skatteplaneringsförfaranden, utan också i samband med normal kassa- och likviditetsförvaltning inom en koncern. Ränteavdrag kommer även vägras på koncerninterna lån som givits av affärsmässiga skäl och som överhuvudtaget inte ger upphov till några skattefördelar. Följande exempel, hämtat från verkligheten, belyser detta: Ett finskt börsnoterat företag (A) lämnar ett offentligt uppköpserbjudande avseende samtliga aktier i ett svenskt börsnoterat företag (B). A bedriver verksamhet i Finland samt genom dotterbolag även i Sverige. B bedriver verksamhet i Sverige. A finansierar förvärvet med eget kapital till 25 procent (d.v.s. betalar med egna aktier och säljarna får därigenom till denna del tillämpa andelsbytesreglerna) och resterande 75 procent genom lån i bank. Efter förvärvet önskar A (av företagsekonomiska skäl) integrera B med sitt svenska dotterbolag (Aa) och allokera banklånet till den svenska verksamheten (lånet avser ju förvärv av en svensk verksamhet). Detta går till på så sätt att A koncerninternt säljer B till sitt helägda svenska dotterbolag Aa mot att Aa ställer ut en revers till A (motsvarande banklånet). Reversen löper med ränta och belastar Aa:s skattemässiga resultat. A mottar en skattepliktig ränteinkomst men belastas samtidigt av en räntekostnad (banklånet) hänförlig till förvärvet av B. Nu aktuell räntekostnad hos Aa kommer inte att bli skattemässigt avdragsgill enligt SKV:s förslag, trots att den avser ett externt förvärv av en svensk verksamhet. I sammanhanget kan noteras att förvärvsstrukturen inte hade kunnat göras annorlunda eftersom en förutsättning för att aktieägarna i B skall acceptera ett uppköpserbjudande från A, där en del av vederlaget utgår i form av aktier, är att de erhåller A-aktier som är föremål för börshandel (Aa hade inte kunnat lägga det offentliga uppköpserbjudandet eftersom deras aktier inte är noterade vid börs). Fråga uppkommer om Aa istället för att ställa ut en koncernintern revers kan låna pengar i bank för att koncerninternt förvärva aktierna i B från A. Detta kommer (om lånet beviljas) i många fall att fördyra finansieringskostnaden för A-koncernen eftersom A (jämfört med Aa) har, allt annat lika, större möjlighet att ställa bättre säkerhet för banklånet och därmed få ner räntekostnaden. Alternativet att A tillskjuter aktierna i B som ett kapitaltillskott till Aa är många gånger inte heller företagsekonomiskt motiverat. För det första innebär det att lånet belastar fel verksamhet, nämligen den finska och inte
3 den svenska. Dessutom blir det svårare för A att betala räntor och amorteringar på sin förvärvsfinansiering, eftersom kapitalskyddsregler och bolagsformalia träffar de pengar som överförs från Aa till A (vilket inte är fallet om Aa betalar räntor och amorteringar till A). Detta riskerar att fördyra eller t.o.m. omöjliggöra A:s förvärvsfinansiering. Ovan redovisade exempel har med ett stort antal variationer (gällande t.ex. antal dotterbolag och länder där verksamhet bedrivs) förekommit i samband med de uppköp/omstruktureringar som skett i Sverige under de senaste tjugo åren. I strid med sin utgångspunkt har SKV således föreslagit åtgärder som inte bara förhindrar koncernintern skatteplanering, utan även företagsekonomiskt motiverade transaktioner. Sannolikt beror detta på att SKV inte varit medvetet om vilket är förståeligt eftersom inga utomstående experter varit med att det är vanligt att koncerninterna lån lämnas p.g.a. affärsmässiga skäl. Förslaget har tagits fram av en grupp inom SKV. Det framgår inte hur denna grupp tillsatts, vilka kvalifikationer den har eller vilka direktiv den haft. Om gruppen hade haft ett tydligt direktiv att endast förhindra de identifierade koncerninterna skatteplaneringsförfarandena, men inte i övrigt förhindra koncernintern lånefinansiering, skulle förslaget sannolikt inte ha haft de brister som Advokatsamfundet identifierat. SKV synes tro att koncerner fritt kan välja mellan att finansiera sina verksamheter med lån eller eget kapital. I många fall är det emellertid svårt, eller t.o.m. omöjligt, att ersätta koncerninterna lån med egen kapitalfinansiering. Ett grundläggande skäl till att koncerninterna lån förekommer i stor omfattning är att lån kan ges med mindre formalia och att det föreligger färre begränsningar beträffande möjligheten att betala ränta och amortera på ett lån (vilket i slutändan minskar finansieringskostnaderna). En koncernstruktur som bygger på lånefinansiering ger möjlighet att snabbare och enklare hantera förändringar i kapitalbehovet i olika delar av koncernen jämfört med en struktur som bygger på eget kapital. Den senare ger inlåsningseffekter i de enskilda bolagen då den i större utsträckning kräver iakttagande av borgenärsskyddsregler och bolagsformalia. Exempelvis kräver varje värdeöverföring i form av utdelning en prövning mot fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning (överföring av innevarande års vinst är således inte möjlig) och mot försiktighetsprincipen. Finns en minoritet måste även minoritetsskyddsreglerna beaktas. Inom en koncern är det därför ofta enklare att överföra medel genom ränta och/eller amortering. Ett annat skäl till att ha koncerninterna lån är att finansieringskostnaden skall belasta rätt verksamhet (jfr exemplet ovan med det finska bolaget som finansierar ett förvärv av en svensk verksamhet). I andra fall förhindrar kapitalskyddsreglerna i aktiebolagslagen att lån omvandlas till eget kapital. Antag t.ex. att ett moderbolag har en skuld till ett dotterföretag och att ränteutgifter på skulden omfattas av förslaget. I denna situation kan skulden om moderbolaget saknar likviditet att återbetala lånet utsläckas endast om dotterföretaget har fritt eget kapital som motsvarar skulden. Om så inte är fallet blir effekten att moderbolaget inte medges avdrag för den ränta som dotterföretaget tar upp till beskattning.
4 Det exempel som enligt SKV visar att en koncern fritt kan välja eget kapital i stället för lånefinansiering (avsnitt 5.6.2 punkt 7) är således inte representativt. I samma avsnitt drar SKV också felaktigt slutsatsen att det normalt sett inte är förenat med några betydande svårigheter att ta sig ur ett internt låneupplägg. (Bruket av termen upplägg stödjer för övrigt Advokatsamfundets farhåga att SKV tror att koncerninterna lån huvudsakligen är betingade av skatteskäl, trots att så endast undantagsvis är fallet). Kassa- och likviditetshantering inom en större koncern sker ofta genom att ett bolag (moderbolaget eller ett s.k. treasury-bolag) agerar som internbank (cash pooling). All likviditet i koncernen samlas hos internbanken som också hanterar alla bankkonton, så att endast nettolånebehovet behöver finansieras externt. I stället för att varje dotterbolag finansieras separat kan man på detta sätt få en billigare upplåning på bättre villkor för hela koncernen. Genom att de olika koncernbolagen har ett begränsat eget kapital och i stället huvudsakligen finansieras genom koncerninterna lån blir det möjligt att snabbt och enkelt flytta överskottslikviditet från ett koncernbolag till ett annat genom koncerninterna lån (via internbanken). Avstämningen av likviditetsbehoven inom koncernen kan ske dagligen så att de koncerninterna nettoskulderna i olika valutor reflekteras som skulder/fordringar som varierar i belopp dag för dag. Eftersom det normalt sker en nettoberäkning är det i regel omöjligt att avgöra vilken del av skulden som hänför sig till en viss koncernintern transaktion. På de koncerninterna lånen utgår normalt en ränta som är baserad på koncernens upplåningskostnad (ofta med ett tillägg som återspeglar det enskilda bolagets finansiella ställning). I denna situation, där det inte finns någon avsikt att vinna skattefördelar, finns ingen anledning att vägra ett koncernbolag avdrag för ränta på koncernintern finansiering, t.ex. från koncernens internbank, även om låntagaren använder en viss del av pengarna för ett förvärv av en delägar- eller fordringsrätt från ett annat koncernföretag. Förslaget omfattar också förvärv av fordringsrätter. Detta är ett brett begrepp som rimligen omfattar kundfordringar och andra fordringar som kan uppkomma i den ordinarie rörelsen och vilka av något (ej skatterelaterat) skäl flyttas mellan koncernbolag. Kundfordringar och säljstödjande finansiering administreras i många koncerner gemensamt av ett finansbolag som ingår i koncernen. I vissa fall lämnas finansieringen direkt av detta finansbolag medan i andra fall genereras finansieringen i det säljande bolaget och flyttas sedan till koncernens finansbolag. Detta är en verksamhet som genererar skattepliktiga intäkter. Att det i denna situation inte, p.g.a. skattemässiga skäl, skulle vara möjligt att finansiera förvärvet genom koncernintern finansiering är orimligt. Sammanfattningsvis har SKV således inte insett att förslaget får väsentligt negativa konsekvenser på företagsekonomiskt motiverade transaktioner och förhållanden. Av den anledningen har dessa konsekvenser heller inte blivit belysta eller utredda. Advokatsamfundet anser även att det finns risk för att förslaget kommer att få betydande negativa konsekvenser för ett stort antal svenska koncerner. SKV:s avsikt att förslaget så långt som möjligt bara ska träffa sådana fall där transaktionerna vidtas av skatteskäl och inte av angelägna företagsekonomiska skäl (avsnitt 5.6.3 under rubriken Undantagsregel eller inte, punkt 1) infrias således inte. Likaså anser Advokatsamfundet att SKV gör en felaktig bedömning när det anges att det administrativa merarbete som uppkommer p.g.a. förslaget i huvudsak bara kommer att drabba de företag som använt de aktuella skattepla-
5 neringsförfarandena (avsnitt 6.3). Advokatsamfundet är av uppfattningen att betydande merarbete uppstår om koncerner tvingas bedöma huruvida koncerninterna lån omfattas av förslaget, även om de inte använt de aktuella förfarandena. Det bör även beaktas att de av SKV identifierade förfarandena, såvitt Advokatsamfundet känner till, företagits av ett fåtal skattskyldiga, företrädesvis utländska multinationella koncerner eller svenska skattebefriade subjekt. Förslaget drabbar emellertid alla koncerner, även om koncernen varken har företagit eller kommer att företa några transaktioner i syfte att reducera sin skatt. I praktiken lär förslaget dessutom träffa svenska koncerner med moderföretag i Sverige hårdare än utländska koncerner, eftersom de förra oftare har koncerninterna lån som kan komma att omfattas av förslaget. Förslaget är därför oproportionerligt och leder inte till den konkurrensneutralitet mellan olika företagsaktörer som SKV eftersträvat (avsnitt 1.2 punkt 3) och som SKV bedömer förslaget ger upphov till (avsnitt 6.3). 2.3 Förslaget ges retroaktiv verkan eftersom det träffar ränteutgifter på lån som tagits upp före ikraftträdandet Förslaget föreslås träda i kraft den 1 januari 2009 och tillämpas på ränteutgifter som belöper fr.o.m. den dagen, oaktat om lånet tagits upp dessförinnan. I praktiken ges reglerna således obegränsad retroaktiv effekt på lån som tagits upp 2008 eller tidigare. Denna retroaktiva verkan anser Advokatsamfundet strida mot sedvanliga principer om lagstiftnings förutsägbarhet och därmed oacceptabel ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Effekterna av en sådan retroaktivitet väcker starka betänkligheter, särskilt då förslaget, som ovan visats, även träffar lån helt utan samband med sådana förfaranden som förslaget avser att förhindra. Koncerner som gett koncerninterna lån av affärsmässiga skäl och som räknat med att räntan är avdragsgill får helt plötsligt helt ändrade förutsättningar bara därför att ett fåtal andra företag genomfört avancerad skatteplanering. Tvärtemot SKV:s bedömning (avsnitt 5.6.2 punkt 7) är det dessutom ofta svårt, som ovan visats, att ersätta ett lån med ett kapitaltillskott. I värsta fall innebär förslaget att det koncerninterna lånet ger upphov till en ränteintäkt utan motsvarande ränteavdrag, utan att företagen i fråga kan göra någonting åt det. Förslaget ger också upphov till godtyckliga konsekvenser som helt strider mot den konkurrensneutralitet som SKV eftersträvat (avsnitt 1.2 punkt 3) och som SKV bedömer förslaget ger upphov till (avsnitt 6.3). Antag t.ex. att ett företag (A) förvärvat ett annat bolag (B) från en utomstående säljare och finansierat förvärvet med ett lån från koncernens internbank. A medges då avdrag för ränteutgifterna. Om B däremot i ett första steg hade förvärvats av ett annat koncernbolag, och först därefter sålts vidare till A, skulle A inte medges avdrag för ränteutgifterna. Exemplet, som är hämtat från det verkliga affärslivet 1, visar att förslaget ger upphov till helt oförutsägbara konsekvenser för redan genomförda transaktioner som inte endast drabbar de företag som ägnat sig åt koncernintern 1 I samband med förvärv av bolag med ett eller flera dotterföretag är det mycket vanligt att dylika efterföljande koncerninterna överlåtelser äger rum i syfte att de förvärvade bolagen skall integreras i den köpande koncernen. Sådana vidareförsäljningar efter ett förvärv görs som regel uteslutande av affärsmässiga skäl.
6 skatteplanering. Förslaget ger därför inte upphov till den likvärdiga, neutrala och rättvisa beskattningen som SKV eftersträvar (avsnitt 6.3). Till detta kommer företagens administrativa merarbete för att försöka utreda i vad mån koncerninterna lån, och i vissa fall t.o.m. externa lån 2, har samband med någon av de situationer som anges i lagtexten. I många fall torde detta vara praktiskt omöjligt, särskilt om lång tid förflutit sedan lånet togs upp. Med hänvisning till vad som här anförts ifrågasätter följaktligen Advokatsamfundet förslaget i nu angivna hänseenden utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. Advokatsamfundet vill även peka på risken för skattetillägg samt omfattande och utdragna skatteprocesser. Det är anmärkningsvärt att dessa väsentligt negativa konsekvenser av förslaget inte på något sätt analyserats i promemorian. Liksom effekterna på affärsmässigt motiverade koncerninterna lån beror det sannolikt på att SKV inte har tillräcklig kunskap om hur och varför koncernintern finansiering används p.g.a. företagsekonomiska skäl samt att verket ensidigt och onyanserat utgått från att koncerninterna lån normalt sett inte erfordras. 2.4 Förslagets förhållande till tidigare praxis avseende ränta på koncerninterna lån Enligt administrativ praxis behöver koncerninterna lån inte räntebeläggas om koncernbidragsrätt föreligger mellan långivaren och låntagaren. 3 Anledningen är att räntan i ett sådant fall är ett nollsummespel mellan parterna. Ett sådant nollsummespel föreligger emellertid inte för sådana skulder som omfattas av förslaget, eftersom vägrad avdragsrätt för låntagaren inte motsvaras av skattefrihet för långivaren. Förslaget saknar även en analys av hur denna praxis påverkas av förslaget och av om en sådan asymmetri (skatteplikt men ej avdragsrätt) överhuvudtaget är rimlig. Härtill kommer att det säkerligen uppkommer EG-rättsliga frågeställningar om förslaget skulle kombineras med ett undantag för det fall koncernbidragsrätt föreligger eller en bestämmelse att en svensk långivare inte beskattas för räntan om låntagaren inte får avdrag för ränteutgiften. 3. Det fortsatta arbetet Advokatsamfundet är, mot bakgrund av de skäl som ovan redovisats, av uppfattningen att förslaget inte, ens i modifierad form, kan ligga till grund för lagstiftning. Frågorna måste först utredas av en av regeringen utsedd utredare med en allsidigt sammansatt expertgrupp med representanter inte bara från SKV, utan även från Finansdepartementet, näringslivet och andra berörda och kunniga aktörer. Förslaget innebär en långtgående inskränkning i den rätt att dra av ränteutgifter som sedan lång tid tillbaka medges svenska företag. En sådan omfattande förändring av den svenska företagsbeskattningen måste utredas ordentligt och allsidigt. Det är inte lämpligt att en sådan fråga utreds av SKV och remitteras strax före semesterperioden med remisstid 2 24 kap. 10 b 2 st IL i den föreslagna lydelsen. 3 Prop. 1998/99:15, s. 163.
7 t.o.m. 14 augusti. Advokatsamfundet riktar därför även kritik mot Regeringens handläggning av frågan. Det bör även noteras att SKV sedan lång tid tillbaka känt till de förfaranden som förslaget avser att stoppa. I stället för att föreslå nya regler har verket, i strid med gällande rätt och av SKV accepterade förhandsbesked, valt att lägga sina resurser på resultatlösa rättsprocesser. Rättsläget har åtminstone varit känt sedan 2001 då Regeringsrätten i RÅ 2001 ref. 79 i ett förhandsbesked godkände att Östersunds kommun genomförde ett sådant förfarande som förslaget avser att förhindra. Om någon lagändring inte befunnits nödvändig under åtminstone sex år, borde det även nu finnas tid att i lugn och ro ta fram ett balanserat förslag som inte har väsentligt negativa konsekvenser för företagsekonomiskt motiverade lån och transaktioner. Advokatsamfundet vill särskilt framhålla att förslaget inte är genomförbart ens om det förenas med undantagsregler av något slag (jfr avsnitt 5.6.3 under rubriken Undantagsregler eller inte ). Först måste man, som ovan framhållits, utreda om de koncerninterna skatteplaneringsförfarandena som förslaget avser att förhindra kan stoppas med åtgärder som inte har de väsentligt negativa konsekvenser som ovan redovisats. Undantagsregler är dessutom ägnade att skapa rättsosäkerhet och tillämpningssvårigheter. I denna del delar samfundet således SKV:s uppfattning att frågan om hur eventuella undantagsregler skall utformas behöver bli allsidigt belyst (avsnitt 5.6.3 under rubriken Undantagsregler eller inte, punkten 6). Inte heller är det tillfyllest att föreskriva att långivaren inte skall beskattas för ränta till den del låntagaren inte medges avdrag. Det skulle nämligen fortfarande i många fall omöjliggöra företagsekonomiskt motiverade lån där långivaren är ett utländskt koncernbolag. 4. Lagtekniska synpunkter Oaktat att Advokatsamfundet anser att förslaget inte, ens i modifierad form, kan ligga till grund för lagstiftning vill samfundet ändå framföra nedanstående lagtekniska synpunkter. Advokatsamfundet tar i detta avsnitt inte upp de principiella invändningar mot förslaget som redovisats ovan. 24 kap. 10 a första stycket p. 1 I den föreslagna lydelsen av 24 kap. 10 a första stycket p. 1 används begreppet står under i huvudsak gemensam ledning. Nämnda begrepp återfinns även i 25 kap. 7. I avgöranden från Regeringsrätten (gällande nämnda begrepp) uttalas att det är det faktiska inflytandet som skall vara avgörande och inte det formella. Med detta som utgångspunkt pågår ett antal skatteprocesser rörande tillämpningen av detta begrepp. Beloppen är betydande och en av processerna som rör miljardbelopp har pågått i flera år men är ännu så länge endast på länsrättsnivå. Mot sagda bakgrund vore det, då effekterna av förslaget blir drakoniska, mycket olyckligt att även gällande ränteavdrag använda ett så pass oprecist begrepp som står under i huvudsak gemensam ledning.
8 Uttrycket har samband med I den föreslagna lydelsen av 24 kap. 10 b första stycket p. 1 framgår att koncerninterna skulder omfattas till den del skulden har samband med ett koncerninternt förvärv av en delägarrätt eller fordringsrätt. Användningen av uttrycket har samband med är ägnad att skapa osäkerhet. Som framgår ovan finansieras regelmässigt dotterbolag i en koncern via koncernens internbank. Denna finansiering motsvarar dotterbolagets nettobehov av finansiering, dvs. i den mån dotterbolaget har kassa och upparbetade vinstmedel och annat eget kapital så minskar finansieringsbehovet. I denna situation, när nettoskulden varierar från dag till dag, är det omöjligt att avgöra vilken del av skulden som har samband med det koncerninterna förvärvet. Är det förvärvet, rörelsekapitalet eller anläggningstillgångarna som är finansierade med skuld? SKV synes ha utgått från en situation när ett renodlat holdingbolag tar upp ny koncernintern finansiering i samband med ett förvärv, men verkligheten är mycket mer komplicerad. Antag vidare att ett företag använt ett koncerninternt lån för ett externt förvärv av en delägarrätt. Ränteutgifter avseende det koncerninterna lånet omfattas då inte av förslaget. Antag vidare att företaget därefter, p.g.a. affärsmässiga skäl, säljer delägarrätten till ett annat koncernföretag och som ersättning erhåller en annan delägarrätt. Har lånet i denna situation samband med ett koncerninternt förvärv av en delägarrätt? Spelar det någon roll hur lång tid som förflutit mellan transaktionerna eller anledningen till varför de görs? Exemplet kan varieras i det oändliga. Tolkningen av lagtexten försvåras också av att den egentligen avser att träffa något helt annat, nämligen koncerninterna skatteplaneringsförfaranden. Begreppet andra utgifter Avdragsförbudet omfattar inte bara ränteutgifter utan också andra utgifter avseende de skulder som definieras i paragrafen. Det sägs inte i bestämmelsen att de andra utgifterna skall vara av ränteliknande karaktär eller betalas till långivaren. Detta innebär att avdragsförbudet enligt sin ordalydelse kan tänkas omfatta också kostnader som betalas till andra parter (till exempel banker och rådgivare) och som har samband med skulden. Dessa intäkter är regelmässigt skattepliktiga hos mottagarna och bör därför rimligen inte omfattas av ett avdragsförbud. Begreppet förvärv av en delägarrätt eller fordringsrätt I den föreslagna lydelsen av 24 kap. 10 b första stycket p. 1 används termen förvärv av en delägarrätt eller fordringsrätt. Det är emellertid oklart vad som avses med detta uttryck. Antag t.ex. att ett koncernföretag (A) deltar i en nyemission i eller lånar ut pengar till ett annat koncernföretag (B). Har A då förvärvat en delägarrätt respektive en fordringsrätt från B? Sannolikt har detta inte varit SKV:s avsikt (jfr avsnitt 5.6.2 punkt 5 C), men den föreslagna ordalydelsen av lagtexten är oklar. Advokatsamfundet är av uppfattningen att exempelvis koncernintern vidareutlåning inte bör omfattas av något avdragsförbud; i annat fall omöjliggörs i princip all form av cash pooling i flera led.
9 24 10 b första stycket p. 2 i den föreslagna lydelsen Advokatsamfundet inser att syftet med denna bestämmelse är att ett tillskott inte skall kunna ersättas med en koncernintern skuld. Den föreslagna ordalydelsen är dock märkligt utformad. Ett lån kan aldrig ha medfört att [ett bolag] har kunnat lämna utdelning, eftersom ett lån inte innebär att fritt eget kapital ökar. I SKV:s exempel (avsnitt 5.6.2 punkt 5 B) är det tillskottet, och inte lånet, som medför att dotterföretaget kan lämna utdelning till sitt moderbolag. SKV tycks således ha missförstått hur utdelningsbart utrymme skapas. Den föreslagna bestämmelsen reser dock frågan om den innebär att avdrag för ränta rent generellt skall vägras om den belöper på en skuld som uppkommit p.g.a. utdelning. Det vore i så fall ytterst olyckligt. Exempelvis kan nämnas att det är inte är ovanligt att ett moderföretag beslutar att ett dotterbolag skall lämna utdelning till moderföretaget av utdelningsbara medel, trots att dotterbolaget saknar kontanta medel (dessa har t.ex. investerats i ny verksamhet). Dotterbolaget skuldför då den beslutade utdelningen (eller lånar medel från koncernens treasury-bolag) och moderföretaget tar upp samma belopp som en fordran på dotterbolaget. Skälet kan t.ex. vara att moderföretaget i sin tur avser att lämna utdelning som inkluderar det utdelningsutrymme som finns i dotterbolaget. Detta är inte minst viktigt i börsnoterade bolag där företagen tillämpar viss utdelningspolicy baserad på koncernens resultat. Ett annat skäl kan vara att dotterbolaget efter utdelningen löpande kan betala av på sin skuld, pengar som moderföretaget sedan kan använda, t.ex. för att betala av externa banklån. Exemplet visar återigen att förslaget riskerar att förhindra företagsekonomiskt motiverade transaktioner och därmed skada svenskt näringsliv. 24 10 b andra stycket i den föreslagna lydelsen Det andra stycket syftar till att förhindra att ett lån går via en extern part för att kringgå bestämmelserna i det första stycket. Bestämmelsen är emellertid så generell i sin utformning att den synes omfatta all skuld till en utomstående part i den mån något koncernbolag också har en fordran (av vad slag det vara må) på denna part eller dess koncernbolag. Läst enligt sin ordalydelse skulle bestämmelsen förhindra avdragsrätt för ränta på normala banklån så snart något koncernbolag har ett (orelaterat) inlåningskonto hos samma bank. Denna effekt är givetvis inte rimlig. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg