Värdeöverföringar från aktiebolag

Therese Kristoffersson Värdeöverföringar från aktiebolag Vilka är tolkningssvårigheterna? Value transfer and Swedish limited companies A question of legislative interpretation Rättsvetenskap C-uppsats Termin: VT 2010 Handledare: Mat Höglund

Förord Efter många dagars hårt arbete med flera sena nätter är uppsatsen i rättsvetenskap färdigställd. Trots många diskussioner och planer som gått i stöpet är författaren nöjd med uppsatsens utformning och resultat. Författaren vill tacka alla på Karlstads universitet som på något sätt bidragit till att uppsatsen kunnat genomföras och rikta ett speciellt tack till Mats Höglund som kommit med ros, ris, tips och råd om uppsatsen. Författaren vill också tacka alla nära och kära som kommit med uppmuntrande ord och varit ett stort stöd under uppsatsens gång. Karlstad, augusti 2010 Therese Kristoffersson Godkänd, 2010 Handledare: Mats Höglund

Sammanfattning Begreppet värdeöverföring infördes i samband med ikraftträdandet av den nya aktiebolagslagen år 2006. Värdeöverföringsbegreppet är ett omfattande samlingsnamn för affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. En värdeöverföring kan vara av flera olika sorter. Det kan handla om en öppen eller en förtäckt värdeöverföring och dessa kan båda vara av laglig eller olaglig karaktär. I denna uppsats kommer främst de förtäckta och de olagliga värdeöverföringarna att behandlas även om de lagliga kort kommer att beskrivas. Syftet med denna uppsats är att undersöka gällande rätt och ta reda på vilka tolkningssvårigheter som införandet av begreppet värdeöverföring har medfört. Syftet är vidare att undersöka hur de nya reglerna och införandet av begreppet värdeöverföring står i relation till regeringens önskan om att den nya aktiebolagslagen skall präglas av överskådlighet, begriplighet och flexibilitet och lagstiftarens önskan om att bildandet och drivandet av aktiebolag skall förenklas för aktieägarna. För att uppnå syftet med uppsatsen kommer en grundläggande frågeställning att besvaras. De frågor som skall besvaras är: o Hur definieras begreppet värdeöverföring i aktiebolagslagen? o Vilka tolkningssvårigheter medför begreppet värdeöverföring? o Har den nya aktiebolagslagen blivit mer överskådlig, mer begriplig och mer flexibel än den tidigare lydelsen? För att få förståelse för ämnet har ett antal rättskällor lästs och granskats. De främsta rättskällorna i denna uppsats är lagtext, förarbeten samt doktrin. Prejudikat har fått en mycket liten betydelse eftersom rättsfall som behandlar de viktigaste delarna i denna uppsats inte har uppstått än. I det avslutande kapitlet i denna uppsats diskuteras den inledande frågeställningen och den rådande gällande rätten på området. De slutsatser som kan dras av denna undersökning är att det finns en rad olika definitioner och rekvisit som kan leda till tolkningssvårigheter men att ett sådant samlingsnamn underlättar för att tolka och tillämpa reglerna.

Förkortningar ABL Aktiebolagslagen (SFS 2005:551) ABL1975 Aktiebolagslagen (SFS 1975:1385) BFL Bokföringslag (SFS 1999:1078) HD Högsta Domstolen NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition RF Kungörelse om beslutad ny regeringsform (SFS 1974:152) SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar ÅRL Årsredovisningslagen (SFS 1995:1554) Korshänvisningar SFS 2005:551 (nya lydelse) SFS 1975:1385 (äldre lydelse) 17 kap. 1 17 kap. 2 12 kap. 1 1 st. * 17 kap. 3 12 kap. 2 * 17 kap. 4 17 kap. 5 12 kap. 6 17 kap. 6 12 kap. 5 1 st. * 17 kap. 7 12 kap. 5 2 st. ** * Närmaste motsvarighet ** Delvis motsvarande

Innehållsförteckning 1. Inledning... I 1.1 Problembakgrund... I 1.2 Problemformulering... III 1.3 Frågeställning... III 1.4 Syfte... III 1.5 Metod... IV 1.6 Avgränsning... V 1.7 Målgrupp... VI 1.8 Disposition... VII 2. Gällande rätt... 1 2.1 Rättsutvecklingen i Sverige... 1 2.1.1 Aktiebolagslagen 2006... 2 2.2 Värdeöverföringar... 5 2.2.1 Punkt I Vinstutdelning... 7 2.2.2 Punkt II Förvärv av egna aktier... 8 2.2.3 Punkt III Minskning av aktiekapital eller reservfond... 9 2.2.4 Punkt IV Annan affärshändelse... 10 2.2.5 Tillåtna former av värdeöverföringar... 13 2.3 Borgenärsskyddsregler vid värdeöverföringar... 15 2.3.1 Beloppsspärren... 15 2.3.2 Försiktighetsregeln... 17 2.3.3 Värdeöverföringar under löpande räkenskapsår... 20 2.4 Rättföljder... 21 2.4.1 Återbäringsskyldighet... 21 2.4.2 Bristtäckningsansvar... 22 2.5 EU-rättens påverkan på värdeöverföringsbegreppet... 23 3. Avslutande diskussion och slutsatser... 25 3.1 Värdeöverföringsbegreppets användarvänlighet... 25 3.2 Värdeöverföringsbegreppets tolkningssvårigheter... 27

3.3 Lagstiftarviljans uppfyllelse... 29 4. Referenser... 30 4.1 Offentligt tryck... 30 4.2 Artiklar... 30 4.3 Remissvar... 30 4.4 Rättsfall... 30 4.5 Övriga källor... 31 Bilagor A. Aktiebolagslag (2005:551)... 32 B. Aktiebolagslag (1975:1385)... 34 C. Årsredovisningslag (1995:1554)... 35 D. EG:s andra bolagsdirektiv... 36 Figurförteckning Figur 1: Uppsatsens disposition... VII Figur 2: Uppdelning av vinstutdelningsbegreppet... 5

Inledning 1. Inledning I inledningskapitlet presenteras bakgrunden till problemet, problemformulering och ett antal för uppsatsen aktuella frågeställningar. Syftet för uppsatsen presenteras och i avsnittet om metod beskrivs på vilket sätt detta syfte skall uppnås. Kapitlet avslutas sedan med en beskrivning av uppsatsens målgrupp och ett schema över uppsatsens fortsatta disposition. 1.1 Problembakgrund I Sverige är aktiebolag den dominerande associationsformen och en viktig förutsättning för näringslivet och dess utvecklingsmöjligheter. 1 Ett aktiebolag definieras inte i aktiebolagslagen utan när termen används menas ett bolag som har bildats enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen. 2 En av orsakerna till att aktiebolag är den dominerande associationsformen och det som borde vara det mest attraktiva för en person som vill starta ett nytt företag är aktieägarnas frihet från personligt ansvar. 3 Av 1 kap. 3 1 st. ABL framgår att aktieägarna i ett aktiebolag inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser utan svarar endast för satsat kapital. I och med att aktieägarna inte har något personligt betalningsansvar är det viktigt för bolagets borgenärer att aktiekapitalet stannar kvar i företaget och inte går tillbaka till ägarna eller försvinner på något annat sätt. För att skydda borgenärerna från att aktiekapitalet försvinner finns ett krav vilket innebär att alla aktiebolag skall ha tillgångar så att bolagets nettoförmögenhet uppgår till minst hälften av bolagets satsade kapital, det vill säga det registrerade aktiekapitalet. 4 Det finns dock ett flertal olika affärshändelser som när de genomförs riskerar det satsade kapitalet. Lagstiftaren borde därför försöka att utveckla regler så att transaktioner av detta slag blir olagliga. I och med ikraftträdandet av den nya aktiebolagslagen år 2006 infördes begreppet värdeöverföring. Värdeöverföringar är ett samlingsnamn för affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet 1 Prop. 2004/05:85 s. 207 2 Prop. 2004/05:85 s. 510 3 Prop. 2004/05:85 s. 207 4 25 kap. 13 ABL I

Inledning minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. 5 Begreppet värdeöverföringar har ersatt det tidigare begreppet utbetalning som reglerades i 12:e kapitlet i 1975 års aktiebolagslag Om vinstutdelningar och annan användning av bolagets egendom. 6 Begreppet värdeöverföring skall, enligt lagstiftaren, inrymma fler situationer än vad som var fallet med begreppet utbetalning. Ett begrepp som är mer detaljerad än vad som var fallet i tidigare regler framkallar ofta nya frågeställningar. Värdeöverföringarna är uppdelade i fyra olika former vilka kommer att beskrivas senare i kapitel 2.2. Dessa typer av transaktioner regleras i aktiebolagslagen i ett flertal kapitel men beskrivs inledningsvis övergripande i lagens 17:e kapitel. Därefter regleras de olika formerna av värdeöverföringar i egna kapitel. Som kommer att beskrivas senare finns det i begreppet värdeöverföringar en sorts affärshändelser som inte direkt är klart angivna. För att aktieägare skall kunna vara säkra på att en transaktion inte står i strid med reglerna om värdeöverföringar behöver aktieägarna ständigt jämföra den tänkta transaktionen med dessa regler. Den nya aktiebolagslagen infördes för drygt fyra år sedan och eftersom aktieägare på olika sätt utför transaktioner som skulle kunna stå i strid med det nya begreppet värdeöverföringar måste en stor rättsosäkerhet på området råda. De regler som behandlar aktiebolag och reglerar alla sorters händelser som kan inträffa från bildande till avveckling av aktiebolag är samlade under en och samma lag, aktiebolagslagen. Den nya aktiebolagslagen innehåller 32 kapitel till skillnad mot 1975 års aktiebolagslag, vilken innehöll 19 kapitel. Aktiebolagslagen är med andra ord en mycket omfattande och komplicerad lag vilket möjligen kan vara en orsak till att inte driva företag i aktiebolagsform. I januari 2006 trädde den nya aktiebolagslagen i kraft och innebar en modernisering, vad gällde språk och systematik, jämfört med föregående aktiebolagslag. 7 Regeringen framhöll i prop. 2004/05:85 att den nya aktiebolagslagen borde präglas av överskådlighet, 5 Prop. 2004/05:85 s. 370 6 Prop. 2004/05:85 s. 373 7 Prop. 2004/05:85 s. 1 II

Inledning begriplighet och flexibilitet. 8 I propositionen beskrevs också att regeringen prioriterat att det skulle bli och skall bli enklare att starta och driva företag i aktiebolagsform. 1.2 Problemformulering I och med att aktiebolag är den dominerande associationsformen i Sverige och en betydelsefull förutsättning för näringslivets utveckling är det en viktig uppgift för lagstiftaren att försöka förenkla för de befintliga och de blivande aktieägarna. Att införa ett nytt begrepp leder troligtvis till en rad olika tolkningssvårigheter och skilda synpunkter på hur begreppet skall användas. Ett övergripande begrepp för transaktioner som inte har rent affärsmässig karaktär men som minskar bolagets förmögenhet torde vara ett steg i rätt riktning mot att öka aktiebolagslagens överskådlighet, begriplighet och flexibilitet. Men hur står införandet av detta begrepp i relation till lagstiftarens önskan om att bildandet och drivandet av aktiebolag skall bli enklare och göra aktiebolag till en än mer attraktiv bolagsform? 1.3 Frågeställning För att undersöka den ovan beskrivna frågeställning och uppnå syftet med uppsatsen har författaren uppställt ett antal grundläggande frågor. Frågorna som skall besvaras är: o Hur definieras begreppet värdeöverföring i aktiebolagslagen? o Vilka tolkningssvårigheter medför begreppet värdeöverföring? o Har den nya aktiebolagslagen blivit mer överskådlig, mer begriplig och mer flexibel än den tidigare lydelsen? 1.4 Syfte Syftet med uppsatsen är att undersöka vilka tolkningssvårigheter som införandet av begreppet värdeöverföring har medfört. Författaren skall också undersöka hur de nya reglerna och införandet av begreppet värdeöverföring står i relation till regeringens önskan om att den nya aktiebolagslagen skall präglas av överskådlighet, begriplighet och flexibilitet och lagstiftarens önskan om att bildandet och drivandet av aktiebolag skall förenklas för aktieägarna. 8 Prop. 2004/05:85 s. 200 ff III

Inledning 1.5 Metod Metoden för denna uppsats är den traditionella juridiska metoden. Den traditionella juridiska metoden kallas även för den rättsdogmatiska metoden och innebär att man försöker fastställa gällande rätt utifrån de traditionella rättskällorna som antingen skall, bör eller får beaktas. 9 Den rättsdogmatiska metoden är också en teknik för att kunna urskilja de fakta som är relevanta för just denna undersökning. De rättskällor som kommer att användas för att bestämma gällande rätt och uppnå syftet med denna uppsats är lagtext, förarbeten, prejudikat samt doktrin. Rättskällorna kommer i denna uppsats att värderas enlig följande: o Lagar och förordningar stiftas av riksdagen och finns publicerade i Svensk författningssamling (SFS). Lagar och förordningar i SFS är den viktigaste rättskällan och reglerna i SFS skall följas. o Förarbeten uttrycker den lagstiftarvilja och det som är målet och syftet med lagen. Förarbeten är en rättskälla som bör följas eftersom en rättstillämpande instans inte blir fälld för att inte följa förarbetena. Om en lydelse i en regel i lagen skulle vara otydlig skall rättstillämparen enligt den rättsvetenskapliga metoden tolka det som står beskrivet i lagens förarbeten. Att tolka är ett moment som är beroende av vem det är som tolkar, ett så kallad subjektivt moment. o Prejudikat är avgöranden i HD som anses vara vägledande för den fortsatta rättstillämpningen. Prejudikat är också en rättskälla som bör följas. När man använder sig av ett rättsfall för att avgöra en annan tvist kan det vara av vikt att undersöka hur de underrättsinstanser tidigare har avgjort målet. Det kan exempelvis finnas personer som har haft en avvikande åsikt om utfallet i målet eller de domskäl som har motiverat utfallet. Då det inte hunnit framkomma några prejudikat som behandlar aktiebolagslagens 17:e kapitel om värdeöverföringar och den nyinförda punkten i denna paragraf har prejudikaten inte fått någon stor betydelse i denna uppsats. o Doktrin är all den vetenskapliga litteratur som är skrivet om det man ämnar avgöra eller undersöka. Doktrin är en rättskälla som får följas. Doktrin 9 Thurén, T., Vetenskapsteori för nybörjare s. 10 IV

Inledning värderas i denna uppsats efter när den skrivits. En nyare artikel eller bok som behandlar ämnet värderas högre än äldre doktrin. Vid användandet av doktrin är det viktigt att läsa och använda ett flertal olika. För att värdera rättskällor vid lagkonkurrens mellan olika rättskällor använder rättstillämparen ett antal olika normer om vilken regel (lex superior är ett namn på en lag med företräde framför andra lagar) som har företräde framför andra regler. 10 o Lex specialis legi generali derogat speciallag framför allmän lag 11 o Lex posterior legi priori derogat senare lag framför tidigare lag 12 o Äldre speciallag framför nyare allmän lag För att ge läsaren en större förståelse och underlätta läsningen görs en korshänvisning i början av uppsatsen. Detta görs främst för att uppsatsen består till viss del av en jämförelse mellan den äldre och den nya lydelsen av aktiebolagslagen samt att flera av de rättsfall och den doktrin som kommer att användas hänvisar till ABL1975. 1.6 Avgränsning Denna uppsats kommer främst att behandla olagliga värdeöverföringar som inte omfattas av brottsbalken. De lagliga värdeöverföringarna som finns beskrivna i kapitel 18-20 i aktiebolagslagen kommer endast att behandlas i mycket begränsad utsträckning. Författaren anser dock att en beskrivning av de tillåtna värdeöverföringarna bidrar till att skapa en större förståelse för de värdeöverföringar som inte är tillåtna enligt reglerna i 17:e kapitlet i aktiebolagslagen. En sådan begränsning beror på att de tillåtna värdeöverföringarna inte i lika stor utsträckning som de otillåtna leder till oklarheter. I vissa fall finns speciella regler som rör koncerner och speciella koncernfrågor. Dessa regler och frågor kommer i denna uppsats inte att särskilt beskrivas. I delen 10 8 kap. RF 11 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 464 12 Strömholm, S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 506 V

Inledning som behandlar konsekvenser av en olaglig värdeöverföring behandlas de i aktiebolagslagen beskrivna rättspåföljderna vilket innebär att uppsatsen utesluter alla bestämmelser som enligt brottsbalken kan bli aktuella vid en olaglig värdeöverföring. Ett handlande som står i strid med de regler som behandlar värdeöverföringar skulle mycket väl kunna bli föremål för reglerna om skadeståndsskyldighet. Skadeståndsskyldigheten enligt de reglerna kommer inte heller att behandlas i denna uppsats. Uppsatsen är begränsad till att i första hand behandla svensk rätt och kommer därför inte innehålla någon komparativ studie med övriga länder. En beskrivning av vilken påverkan EG-rätten, i form av EG:s andra bolagsdirektiv, har haft på begreppet värdeöverföring kommer däremot att presenteras. Författaren anser att en komparativ studie av reglerna i aktiebolagslagen och framförallt 17:e kapitlet kräver att de svenska reglerna är klart beskrivna och att det finns tillräcklig information så att inga oklarheter på det aktuella området finns. Detta är dock inte fallet vad gäller värdeöverföringar och därför är en komparativ studie mellan olika rättssystem enligt författaren en aning meningslöst. 1.7 Målgrupp Studenter som läser rättsvetenskap, framför allt handelsrätt, är den målgrupp som kan ha mest nytta av denna uppsats. Värdeöverföringar från bolaget är viktiga regler att ta i beaktande när man skall avgöra om ett handlande är att anse som tillåtet eller ej. Uppsatsen skulle också kunna användas av de som läser redovisning och beskattning för att få reda på om ett visst handlande skall redovisas och beskattas eller om handlandet står utanför en sådan reglering. Andra som kan ha användning av denna uppsats är aktieägare eller personer som är i startfasen av bildandet av ett aktiebolag för att bland annat få kunskap om sådana transaktioner från bolaget som regleras under begreppet värdeöverföring. Uppsatsen skulle också kunna vara värdefull för de som vill granska aktiebolagslagen och fördjupa sig i regeringens önskan om att det skall bli enklare att starta och driva aktiebolag. VI

Inledning 1.8 Disposition Inledning I inledningskapitlet presenteras en bakgrund till problemet och problemformulering samt syftet formuleras. Metod I metodkapitlet väljs och motiveras, utifrån problemformulering samt syfte, en lämplig metod. Referensram I referensramskapitlet definieras begrepp och regler som är relevanta för den fortsatta framställningen. Avslutande diskussion och slutsatser Slutsatskapitlet bygger på den genomförda analysen och syftet med uppsatsen skall uppnås genom att problemformuleringen besvaras samt att hypoteserna förkastas eller accepteras. Kapitlet avslutas med reflektioner på det egna arbetet och förslag till fortsatt forskning. Figur 1: Uppsatsens disposition VII

Gällande rätt 2. Gällande rätt I detta kapitel skall författaren med hjälp av tillgängligt material i form av lag, förarbeten, prejudikat och doktrin beskriva rättsläget avseende värdeöverföringar. Författaren skall också beskriva lagstiftarens vilja med den nya aktiebolagslagen och de ambitioner som fanns med reglerna om värdeöverföringar. 2.1 Rättsutvecklingen i Sverige Bolagsformen aktiebolag har rötter tillbaka till medeltiden men fick stor betydelse först under 1600-talet. 13 I Sverige fanns under denna tid aktiebolagsliknande företag, så kallade kompanier, som grundades på privilegier från kronan. Den 6 oktober 1848 kom den första svenska aktiebolagslagen, Kungl. förordningen angående aktiebolag. Lagen var starkt påverkad av den franska Code de Commerce. 14 Enligt den första svenska aktiebolagslagen kunde aktiebolag endast bildas efter tillstånd från staten men många bolag bildades utan att ha fått detta tillstånd. Detta kunde genomföras på grund av att det i lagen inte direkt fanns några förbud mot att bilda aktiebolag utan tillstånd och det var därför oklart om aktieägarna i ett bolag utan tillstånd svarade för bolagets förpliktelser och i vilken omfattning aktieägarna var personlig ansvariga. Den 28:e juni 1895 ersattes 1848 års lag. 15 Den nya lagen var istället mer påverkad av tysk lagstiftning. Den nya lagen och följande lagar byggde på ett så kallat normativsystem vilket innebär att bolaget måste uppfylla vissa i lagen angivna förutsättningar för att kunna registreras. 16 I den nya lagen lagstadgades hur bolagsordningen skall utformas och vilka uppgifter denna skall innehålla samt att alla aktiebolag skulle registreras i ett centralt aktiebolagsregister för att bli särskilt rättssubjekt. 17 I lagen fanns också bestämmelser som skulle underlätta kontrollen av aktiebolaget vid bildandet och vid den fortsatta verksamheten samt att granskningen skulle ha en gemensam myndighet för hela landet. Lagen innehöll också bestämmelser om bland annat styrelse och firmateckning, ansvarsfrihet och skadestånd för styrelseledamöter, likvidatorer och aktieägare som överträdde lagen eller bolagsordningen. 13 Prop. 2004/05:85 /f s. 196 f 14 SOU 1971:15 /f s. 81 15 Ibid 16 Prop. 2004/05:85 /f s. 197 17 SOU 1971:15 /f s. 82 1

Gällande rätt Den 12 augusti, 1910 ersattes 1895 års aktiebolag och liksom den gamla var den nya lagen starkt influerad av tysk rätt. 18 Den nya lagen innehöll bestämmelser för att skydda allmänheten från osunda bolagsföretag, ge aktieägarna större trygghet mot styrelsens ställningsmissbruk och införandet av minoritetsskydd. Kreugerkraschen på 1930-talet, då Kreuger-koncernen bröt samman och det svenska moderbolaget Kreuger & Toll gick i konkurs år 1932, inledde ett nytt lagstiftningsarbete. 19 Det var bristerna i aktiebolagslagen som Kreugerkraschen visat prov på som det nya lagstiftningsarbetet skulle avhjälpa. Utredningen började år 1933 och inleddes som ett samarbete mellan Sverige, Danmark, Finland och Norge men avbröts efter fem år i och med bland annat andra världskriget. Sverige slutförde utredningen som resulterade i en ny lag. Den nya lagen trädde i kraft den 14 september 1944 och var mer omfattande än den tidigare aktiebolagslagen. Den första januari 1977 trädde åter en ny lagstiftning om aktiebolag i kraft. 20 Lagen var ett resultat av ett nordiskt samarbete och skulle förenkla översynen av aktiebolagsrätten genom att göra en genomgripande teknisk översyn av denna. Formalitets- och publicitetsföreskrifter har genomgående skurits ned och reglerna om bolagsbildning och aktiekapital förenklats. Genom laginförandet stärktes styrelsens ställning i förhållande till bolagsstämman. 2.1.1 Aktiebolagslagen 2006 Den första januari 2006 infördes den nu gällande aktiebolagslagen. Den äldre aktiebolagslagen från år 1975 var med andra ord en föråldrad lag. Sedan denna upprättades för 35 år sedan har mycket hänt, med bland annat ökad internationalisering, inträde i EU och förändringar i det svenska näringslivet. 21 I dagens näringsliv ägs många av de svenska aktiebolagen till mer än hälften av utländska rättssubjekt och den ändrade ägarstrukturen i de börsnoterade svenska aktiebolagen är en av de förändringar som det svenska näringslivet har genomgått under senare delen av 1990-talet. 18 Ibid 19 Ibid 20 Prop. 1975:103 /f s. 1 21 Prop. 2004/05:85 s. 197f 2

Gällande rätt I och med medlemskapet i EU är det viktigt att den svenska lagstiftningen överensstämmer med EG-rätten. 22 En beskrivning av EU-rättens påverkan på den svenska lagstiftningen har gjorts i kapitel 2.5. Den svenska aktiebolagslagen måste också framstå som konkurrenskraftig jämfört med andra EU-staters regler och att den svenska lagen har förståelse och inger förtroende i omvärlden. År 2001 avslutades Aktiebolagskommitténs 10-åriga arbete med ett slutbetänkande över lagförslagen inför införandet av den nya aktiebolagslagen. 23 Under denna period har kommittén lagt fram ett antal delbetänkande 24 som lett till ändringar av ABL1975. Sådana förändringar görs för att anpassa lagen till nya förhållanden men det är svårt att i en och samma lag genomföra ett stort antal ändringar utan att lagtexten blir svårläst, svårbegriplig och förlorar en del av sin struktur och överskådlighet. Den nya lagen är en språklig och systematisk modernisering av 1975 års aktiebolagslag men har inte utvidgats i så stor utsträckning som man skulle kunna tro om man räknar antal kapitel som den nya lagen innehåller. 25 Den nya lagen innehåller 31 kapitel jämför med 19 kapitel som ABL1975 innehöll. Denna utökning av kapitel och omdisponering har gjorts för att försöka göra det lättare att hitta rätt bland alla bestämmelser. I Prop. 2004/05:85 beskrivs att en lagtext måste vara utformad på ett sätt som klarar av de ändrade förhållanden och att den inte blir omodern på relativt kort tid. 26 Regeringen gjorde i Prop. 2004/05:85 bedömningen att den nya aktiebolagslagen skulle präglas av överskådlighet, begriplighet och flexibilitet. 27 Kommittén hade i sitt arbete samma inriktning och de flesta remissinstanser hade inte några in- 22 Prop. 2004/05:85 s. 197 23 SOU 2001:1 s. 1 24 Bundna aktier (SOU 1992:13), Aktiebolagslagen och EG (SOU 1992:83), Aktiebolagets organisation (SOU 1995:44), Aktiebolagets kapital (SOU 1997:22), Vinstutdelning i aktiebolag (SOU1997:168) Likvidation av aktiebolag (SOU 1999:36) 25 Prop. 2004/05:85 s. 1f 26 Prop. 2004/05:85 s. 938 27 Prop. 2004/05:85 s. 200ff 3

Gällande rätt vändningar mot denna allmänna inriktning eller på de föreslagna reglernas systematik och allmänna utformning. Lagstiftaren beskriver att den nya aktiebolagslagen skall präglas av att det skall bli enklare att starta och driva aktiebolag och att detta är en fråga som de har prioriterat högt. 28 En viktig del i förenklingsarbetet är att förbättra överskådligheten och begripligheten i de lagtexter som företagen har att tillämpa och med andra ord göra lagen mer användarvänlig. Exempelvis har paragrafrubriker införts samtidigt som paragraferna gjorts kortare. För att göra lagen mer lättanvändig har antalet hänvisningar mellan olika paragrafer minskats och språket förenklats i den mån som är möjligt. Aktiebolagslagen innehåller numera också en innehållsförteckning och en bestämmelse som anger var i lagen olika begrepp finna och definieras. För att öka aktiebolagslagens flexibilitet är förslaget att aktieägarnas möjligheter att reglera frågor i bolagsordningen utökas samtidigt som det fortsättningsvis också skall gå att förhandla bort vissa regler. 29 Bolagen borde ges möjlighet att avvika från lagens regler genom föreskrifter i bolagsordningen och denna rättighet borde utökas i förhållande till vad som gäller i dag. Ett flertal av de regler som finns i aktiebolagslagen är uppställda enbart i aktieägarnas intresse och både aktiebolagslagen och ABL1975 tillåter, om samtliga aktieägare är överens om det, att avvika från de i lagen uppställda reglerna. Det har ansetts att detta är en viktig princip i svensk aktiebolagsrätt som även bör gälla i fortsättningen. Det är viktigt att den svenska aktiebolagslagstiftningen är tillräckligt flexibel så att den passar för både små och stora förhållanden samt att den tillgodoser både internationella och nationella behov. 30 Det har länge pågått en diskussion om att det skulle behöva finnas en lagstiftning och en bolagsform som skulle passa för de mindre företagen. För att anpassa de svenska reglerna till vad som är uttryckt från EG har en kategoriindelning i publika och privata bolag genomförts. Detta har även det en stor inverkan på den svenska lagstiftningens flexibilitet. Om lagtexten 28 Ibid 29 Ibid 30 Prop. 2004/05:85 s. 938 4

Gällande rätt innehåller speciella regler om publika aktiebolag är dessa placerade i slutet av varje kapitel. 31 2.2 Värdeöverföringar Värdeöverföringar kan som bilden nedan visar antingen vara av öppen eller förtäckt typ. Att en värdeöverföring är av den öppna typen innebär att den öppet har redovisats av företaget medan en förtäckt värdeöverföring innebär att beslutet eller verkställigheten inte är förenlig med tillämpliga formföreskrifter. 32 De båda typerna av värdeöverföringar kan antingen vara lagliga eller olagliga. Lagliga värdeöverföringar är exempelvis vinstutdelning och förvärv av egna aktier och olagliga värdeöverföringar är exempelvis köp till överpris eller lån till högre ränta än marknadsränta. 33 Värdeöverföring Öppen Förtäckt Olaglig Laglig Olaglig Laglig Figur 2: Uppdelning av vinstutdelningsbegreppet Reglerna om värdeöverföringar har införts för att öka skyddet för ett aktiebolags aktiekapital. 34 Skyddet behövs i och med att aktieägarna inte är personligt ansvariga och bolagets borgenärer behöver aktiekapitalet kvar i bolaget som en slags garanti för att aktiebolaget och aktieägarna kan betala sina skulder och sköter sina åtaganden. Reglerna om värdeöverföringar har därmed karaktären av att vara ett borgenärsskydd. Borgenärsskyddsreglerna beskrivs närmare i kapitel 2.3. Regeringen förklarar också i Prop. 2004/05:85 att det även finns en risk för att majoritetsägare genomför transaktioner till fördel för dem och till nackdel för bolagets minoritetsägare. 35 Reglerna om värdeöverföringar får därmed också formen av ett slags minoritetsskydd. 31 Prop. 2004/05:85 s. 510 32 Prop. 2004/05:85 s. 747 33 Prop. 2004/05:85 s. 370 34 Prop. 2004/05:85 s. 369 35 Prop. 2004/05:85 s. 370 5

Gällande rätt Begreppet värdeöverföring ersätter som tidigare beskrivits den tidigare använda termen utbetalning. Den tidigare lydelsen utbetalning till aktieägarna av bolagets medel" kunde uppfattas som att utbetalningsförbudet endast omfattade utbetalningar i form av pengar. 36 Att endast skydda borgenärerna och minoritetsägarna mot överföringar i pengar är inte tillräckligt. I praxis och i förarbetena till 1975 års aktiebolagslag uttrycktes däremot att begreppet innefattar alla transaktioner och affärshändelser som innebär en minskning av bolagets förmögenhet. 37 Att öka bolagets skulder till förmån för aktieägare eller andra var också inbegripet i begreppet utbetalning. Aktiebolagslagens 17:e kapitel består av regler som är gemensamma för de olika formerna av värdeöverföringar. Det 17:e kapitlets första paragraf specificerar de rättsfakta som gäller för att det skall vara fråga om en värdeöverföring, en så kallad konstitutiv norm. 38 Återstoden av sjuttonde kapitlet består av så kallade regulativa normer avseende tillåtna, påbjudna, och förbjudna former av värdeöverföringar. En tillåten värdeöverföring är en transaktion som skett i överensstämmelse med alla lagens regler medan en påbjuden värdeöverföring är en transaktion som är obligatorisk och tvingande. En transaktion som inte är tillåten även om den skett på ett sätt som skulle kunna anses som tillåten är en förbjuden värdeöverföring. I 17 kap. 1 ABL kan man läsa att värdeöverföringar är uppdelade i fyra olika former, nämligen: o vinstutdelning o förvärv av egna aktier o minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna o andra affärshändelser som gör att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget o Nerep, E & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar, kapitel 11-22 Stockholm 36 Prop. 2004/05:85 s. 370 37 Ibid 38 Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar kapitel 11-22 s. 187 6

Gällande rätt De tre första formerna är sådana värdeöverföringar som finns reglerade i egna kapitel i aktiebolagslagen och som bolagen redovisar öppet, alltså så kallade öppna värdeöverföringar. 39 Den fjärde formen däremot är en form som inte beskrivs i ett eget kapitel i aktiebolagslagen och innebär sådana transaktioner som direkt eller indirekt minskar bolagets förmögenhet. 40 Denna typ av transaktioner brukar kallas för förtäckt vinstutdelning och kan både vara en laglig eller en olaglig värdeöverföring. En förtäckt vinstutdelning innebär att beslutet eller verkställigheten inte är förenlig med tillämpliga formföreskrifter. I tidigare praxis har uttrycket inte affärsmässigt betingad använts istället för den nu gällande inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Lagrådet menade att det är av vikt att utreda de skillnader mellan betydelsen av begreppen som finns. 41 Lagrådet beskrev att ordet betingad gav bättre uttryck för den bakomliggande tankegången och hade som förslag att lydelsen i den nya lagtexten skulle vara annan affärshändelse som måste antas vara betingad av annat än affärsmässiga skäl för bolaget. Detta förslag kom dock inte att användas i den nya aktiebolagslagen. 2.2.1 Punkt I Vinstutdelning Begreppet vinstutdelning beskrivs i 18:e kapitlet i aktiebolagslagen och skall för att vara laglig uppfylla de krav som ställs i detta kapitel. 42 Vinstutdelning innebär, som namnet antyder, att en viss del av bolagets vinst delas ut till aktieägarna. Vinstutdelning är ett av de sätt som bolagsledningen kan disponera det överskott som blivit kvar vid årets slut. 43 Beslut om vinstutdelning skall fattas i anslutning till fastställandet av resultat- och balansräkningen och fattas av bolagets högsta beslutande organ, bolagsstämman. 44 Bolagsstämman är det enda organ som får besluta om vinstutdelning skall ske och denna skall även besluta hur stort belopp som skall delas ut. 45 Beslutet skall tas med enkel majoritet oberoende av om utdelningen skall ske i form av pengar eller egendom. 39 Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar kapitel 11-22 s. 190 40 Svensson, U. (2004) Nya aktiebolagslagen en utförlig genomgång s. 91 41 Prop. 2004/05:85 s. 372 42 Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar kapitel 11-22 s. 190 43 Prop. 2004/05:85 s. 761ff 44 Ibid 45 18 kap. 1 ABL 7

Gällande rätt I ABL1975 fanns ingen klar regel huruvida det var tillåtet att besluta om vinstutdelning vid annan stämma än ordinarie stämma, vilket i och med den nya aktiebolagslagen inte längre är en diskussionsfråga. 46 Aktiebolagslagen reglerar att man på extra bolagsstämma får besluta om så kallad efterutdelning. 47 Med efterutdelning menas att utdelning får ske av fritt eget kapital enligt den senast fastställda balansräkningen efter avdrag för vad som redan har delats ut. 48 Förskottsutdelning och interimsutdelning, vilka kommer att beskrivas i ett senare kapitel, är däremot inte tillåtna. 49 Detta var heller inte tillåtet enligt ABL1975. Det beskrivs i förarbetena att det är ofta förenat med stor osäkerhet att bedöma det förväntade utrymmet för värdeöverföringar innan det föreligger någon fastställd balansräkning. 50 När en intressent skall bedöma och granska ett visst företags framtidsutsikter sätter denne möjligtvis upp ett antal gränsvärden som företaget måste överträffa. 51 I årsredovisningen kan intressenten finna att företaget överträffar dessa värden och i förvaltningsberättelsen står att företaget inte heller föreslår någon utdelning. Med den äldre aktiebolagslagen hade en intressent kunnat vara säker på de uppgifter som lämnats i årsredovisningen om att ingen utdelning kommer att ske. Numera i och med de nya reglerna om efterutdelning under löpande räkenskapsår kan ett sådant påstående komma att ändras under årets gång. Kvaliteten på årsredovisningen minskar därmed och trovärdigheten kan komma att ifrågasättas. 2.2.2 Punkt II Förvärv av egna aktier Förvärv av egna aktier regleras i aktiebolagslagens 19:e kapitel och utgångsregeln är att ett privat aktiebolag inte får teckna egna aktier. Det är dock möjligt att för aktiebolag förvärva egna aktier vid fem olika tillfällen. Enligt 19 kap. 5 ABL får aktiebolag: 1. förvärva egna aktier för vilka ersättning inte skall betalas 2. förvärva egna aktier som ingår i en affärsrörelse som bolaget övertar, om aktierna representerar en mindre andel av bolagets aktiekapital 46 Prop. 2004/05:85 s. 400ff 47 Ibid 48 Ibid 49 Prop. 2004/05:85 s. 753 50 Prop. 2004/05:85 s. 402 51 Engström, S. Efterutdelning och den nya aktiebolagslagen kan försvaga borgenärernas intressen 8

Gällande rätt 3. lösa in egna aktier, enligt 25 kap. 22 ABL, vid risk för likvidation 4. på auktion ropa in egna aktier som har utmätts för bolagets fordran 5. överta egna aktier, enligt 4 kap. 50 1 st. ABL, om en aktieägares innehav av aktier av visst slag inte motsvarar ett fullt antal nya aktien 2.2.3 Punkt III Minskning av aktiekapital eller reservfond Reglerna om minskning av aktiekapitalet eller reservfonden finns i kapitel 20 i aktiebolagslagen. Om en sådan minskning sker i kombination med återbetalning till aktieägarna är det fråga om en värdeöverföring. För att få återbetala till aktieägarna genom att minska aktiekapitalet eller reservfonden krävs i första hand ett tillstånd från Bolagsverket. 52 Ett aktiebolag får enligt 20 kap. 1 ABL minska sitt aktiekapital vid fyra olika situationer. Dessa situationer är: o Täcka förlust o Avsättning till fritt eget kapital o Återbetalning till aktieägarna o Förbehåll i bolagsordningen Ett aktiebolag skall kunna minska sitt aktiekapital för att täcka en förlust som framgår av den senast fastställda balansräkningen eller som uppstått under löpande räkenskapsår som inte kan täckas av fritt eget kapital. 53 Trots att en avsättning till fritt eget kapital inte egentligen ses som en värdeöverföring måste borgenärsskyddsreglerna beaktas i och med att en minskning av aktiekapitalet för avsättning till fritt eget kapital skulle kunna ses som en förberedelse inför en återbetalning till aktieägarna. 54 Om man vid minskning av aktiekapitalet för en återbetalning till aktieägarna samtidigt ser till att varken aktiekapitalet eller det övriga bundna egna kapitalet minskar behövs inget tillstånd från Bolagsverket. Om man inför ett förbehåll i bolagsordningen om att kunna minska aktiekapitalet krävs att det finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. 52 Prop. 2004/05:85 s. 418 53 Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar kapitel 11-22 s. 352ff 54 Ibid 9

Gällande rätt Minskning av reservfonden får enligt 20 kap. 35 ABL ske för: o Täckning av förlust, om det inte finns fritt eget kapital som motsvarar förlusten o Ökning av aktiekapitalet genom fondemission eller nyemission av aktier o För återbetalning till aktieägarna eller något annat ändamål om Bolagsverket ger tillstånd till minskningen 55 2.2.4 Punkt IV Annan affärshändelse De formlösa värdeöverföringarna, ofta kallade förtäckta vinstutdelningar, regleras i 17 kap. 1 1 st. punkt 4 ABL och lyder andra affärshändelser som gör att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. De andra värdeöverföringarna som beskrivs i punkt 1-3 i ovan nämnda paragraf, vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, skiljer sig inte från ABL1975 medan den fjärde punkten är en punkt som har införts i och med införandet av den nya aktiebolagslagen. Denna punkt är tänkt att inbegripa alla de transaktioner som tidigare varit fråga för diskussioner. 56 I och med att den fjärde punkten är ett nytt inslag vad gäller utbetalningar eller, som det numera heter, värdeöverföringar är det nödvändigt med en närmare förklaring och utredning vad innebörden i definitionen är. Definitionen i den fjärde punkten framstår inte som självklar i och med att den innehåller ett flertal olika rekvisit, vilka alla måste vara uppfyllda för att det skall handla om en värdeöverföring. Den fjärde punkten är alltså en så kallad kumulativ regel och de rekvisit som skall vara uppfyllda är: o Affärshändelse o Minskning av bolagets förmögenhet o Inte rent affärsmässig karaktär o För att lättare förstå dessa typer av värdeöverföringar är det därför viktigt att utreda vad de olika rekvisiten i regelns lydelse betyder. 55 Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009) Aktiebolagslagen en lagkommentar kapitel 11-22 s. 388f 56 Prop. 2004/05:85 s. 370 10

Gällande rätt Rekvisit I Affärshändelse Det första rekvisitet är att det för att vara en formlös värdeöverföring skall vara fråga om en affärshändelse. Med begreppet avses den i 1 kap. 2 6 p. BFL beskrivna definition att affärshändelser är: alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat. Skulle det endast krävas att detta rekvisit var uppfyllt för att det skulle vara fråga om en värdeöverföring skulle alltså alla händelser som på något sätt påverkar bolagets förmögenhet vara aktuella för värdeöverföringsbegreppet. Rekvisit II Minskad förmögenhet För att en affärshändelse skall innefattas i begreppet värdeöverföring enligt fjärde punkten måste verkligen bolagets förmögenhet minska. Detta innebär att överföringar som inte medför att bolagets förmögenhet minskar utan medför en oförändrad förmögenhet eller en ökning av denna inte kan regleras enligt aktiebolagslagens 17:e kapitel. 57 En värdeöverföring kan därmed utgöras av exempelvis försäljning av egendom till underpris, inköp av egendom till överpris, utlåning till låg ränta eller upptagande av lån till högre ränta än marknadsräntan. Det spelar alltså inte någon roll hur affärshändelsen har betecknats. 58 Rekvisit III Affärsmässig karaktär Att en händelse inte har rent affärsmässig karaktär får i det enskilda fallet avgöras främst med hänsyn till utåt iakttagbara omständigheter kring händelsen. 59 Av stor betydelse är främst frågan om transaktionen framstår som förenlig med den verksamhet som bolaget normalt bedriver. 57 Prop. 2004/05:85 s. 747 58 Prop. 2004/05:84 s. 750 59 Prop. 2004/05:85 s. 748 11

Gällande rätt I Prop. 2004/5:85 förklaras att frågan om vad som i det enskilda fallet utgör en värdeöverföring skall avgöras, förutom frågan om transaktionen är förenlig med den normala verksamheten, med hänsyn till fyra faktorer. 60 Dessa faktorer är: värdediskrepansens storlek transaktionens karaktär mottagarens relation till bolaget övriga omständigheter Värdediskrepansens storlek innebär att man ställer parternas prestationer mot varandra. Genom att jämföra vad prestationerna representerar för värde tar man reda på om bolagets prestation är överdrivet stor i relation till motpartens prestation. En stor värdediskrepans antyder att det kan vara en värdeöverföring även om så inte alltid behöver vara fallet. En transaktion som anses vara oförmånlig för bolaget behöver med andra ord inte vara en värdeöverföring, det kan helt enkelt vara fråga om att företaget har gjort en dålig affär. Transaktionens karaktär innebär att vikt bör läggas vid transaktionens rättsliga form. 61 En transaktion som tidigare aldrig genomförts kan leda till en diskussion om denna transaktion verkligen hör till verksamhetens normala verksamhet och ge en indikation på att det är fråga om en värdeöverföring. Däremot är en transaktion att anse som affärsmässig karaktär om den är en del av den normala löpande verksamheten. Mottagarens relation till bolaget innebär att vikt skall läggas vid vem som är mottagare av den eventuella värdeöverföringen. 62 Bedömningen om huruvida det är fråga om en värdeöverföring eller ej blir annorlunda om mottagaren är en person som har en relation till bolaget eller någon som aldrig tidigare varit i kontakt med bolaget. Det är också av betydelse vilket inflytande denne mottagare har över bolaget. Det behöver ej vara fråga om en formell ställning utan kan även bero på faktiska omständigheter såsom att man har någon slags relation till en majoritetsägare. 60 Prop. 2004/05:85 s. 371 61 Prop. 2004/05:85 s. 748 62 Ibid 12

Gällande rätt Av prop. 2004/05:85 framgår att det råder delade meningar huruvida begreppet värdeöverföring skall bedömas objektivt eller subjektivt. 63 Att begreppet skall bedömas objektivt innebär att utifrån den ovan beskrivna värdediskrepansen mellan parternas prestationer avgöra om det är fråga om en värdeöverföring eller ej. 64 Att begreppet skall bedömas subjektivt innebär att det skall avgöras om värdeöverföringen var avsedd av bolaget. 65 Lagrådet anser i bilagan till prop. 2005/05:85 att det skulle leda för långt att endast utgå från vilken skillnad som uppstått mellan bolagets och mottagarens prestationer. 66 Mottagaren av värdeöverföringen måste kunna göra en bra affär på bolagets bekostnad utan att riskera att behöva återbära vad denne mottagit. Att bolaget gjort en dålig affär innebär inte att mottagaren av värdeöverföringen kan fråntas denna om han eller hon varit i god tro. Även Advokatsamfundet har framfört synpunkter om att det blir näst intill omöjligt att upprätthålla skillnaden mellan värdeöverföringar och bolagets dåliga affärer. 67 Advokatsamfundet ansåg att bedömningen skall ske subjektivt och att det viktiga är att ta reda på huruvida den aktuella värdeöverföringen varit åsyftad från bolagets sida. En värdeöverföring som ej var åsyftad från bolagets sida är inte en värdeöverföring, vilket innebär att borgenärsskyddsreglerna inte skall beaktas. 2.2.5 Tillåtna former av värdeöverföringar I 17 kap. 1 ABL definieras begreppet värdeöverföring, vilket är till för att avgöra om en transaktion skall träffas av de i lagen beskrivna värdeöverföringsbegränsningarna. 68 Definitionen får också betydelse när man skall avgöra när rättsföljderna för olaga värdeöverföring kan göras gällande. I 17 kap. 2 ABL beskrivs vilka former av värdeöverföringar som är tillåtna. De tillåtna värdeöverföringarna är: o Vinstutdelning o Förvärv av egna aktier 63 Prop. 2004/05:85 s. 371 64 Andersson, J. (2005) Kapitalskyddet i aktiebolag s. 33f 65 Lindskog, S. (1995) Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation s. 73 66 Prop. 2004/05:85 s. 372 67 R 3860/1998 68 Andersson, J. (2005) Kapitalskyddet i aktiebolag s. 33f 13

Gällande rätt o Minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna o Gåvor till allmännyttiga ändamål I 17 kap. 2 ABL regleras att en värdeöverföring endast får ske på de fyra ovan beskrivna sätten. Formuleringen endast får inte tolkas e contrario, det vill säga motsatsslut. 69 Detta innebär att en värdeöverföring får ske i annat fall än som beskrivs i den ovan nämnda paragraf om samtliga aktieägare samtycker. Det räcker således inte med samtycke från majoriteten av aktieägarna. En sådan värdeöverföring är vad som tidigare nämnts förtäckt vinstutdelning. En förtäckt vinstutdelning får däremot aldrig bryta de uppställda borgenärsskyddsreglerna. 70 Enligt Stefan Engströms och Martin Johanssons uppfattning finns det två viktiga frågeställningar som inte har diskuterats i samband med den nya lagens införande. 71 Dessa frågeställningar uppstår för bolagets revisor när aktiebolag överför värden till sina aktieägare som står i strid med 17 kap. 2 aktiebolagslagen. Den första frågan handlar om att en värdeöverföring får ske även om den inte finns med i ovan beskrivna paragraf om samtliga aktieägare är överens om att värdeöverföringen skall ske. Företag med ett stort antal aktieägare har troligtvis inte möjlighet att samlas vid andra tillfällen än vid bolagsstämma. Frågan uppkommer då hur en revisor vid utformningen av sin revisionsberättelse skall kunna ha vetskap om ett sådant samtycke då bolagsstämman vid detta tillfälle ej har hunnit hållas? Och omvänt, vilka garantier finns att aktieägarna kommer att få vetskap om värdeöverföringen om inte revisorn påtalat denna i sin revisionsberättelse? Den andra frågan som uppkommer för revisorn är frågan om denne skall beskriva händelserna i revisionsberättelsen. Borgenärskretsen bör kunna förlita sig på att värdeöverföringar till aktieägarna sker i enlighet med bestämmelserna i aktiebolagslagen och bör kunna förvänta sig besked om överträdelser i revisionsberättelsen. Engströms och Johanssons uppfattning är att i de fall då värdeöverföringar sker i strid med 17 kap. 2 ABL, så måste revisorn överväga att be- 69 Prop. 2004/05:85 s. 749 70 Prop. 2004/05:85 s. 373 71 Engström & Johansson Värdeöverföring från aktiebolag en potentiell fälla för bolagsorgan 14

Gällande rätt skriva detta i sin revisionsberättelse även om borgenärsskyddet inte har brutits. Detta gäller i synnerhet om överföringarna är betydande och att berörda intressenter kan antas komma att fatta annorlunda beslut med anledning av överföringarna jämfört med om dessa ej skulle vara aktuella. En fråga som de också ställer sig är hur en värdeöverföring som ej är förenlig med lagstiftningen skall kunna bli laglig, när det inte finns bestämmelser för under vilka former aktieägarna skall få vetskap om den ej tillåtna värdeöverföringen och verkan av denna om aktieägarna ej samtycker till den. 2.3 Borgenärsskyddsregler vid värdeöverföringar Borgenärsskyddsreglerna har uppställts för att som namnet antyder skydda bolagets borgenärer. Skyddet för fordringsägarna i form av bolagets bundna egna kapital. 72 Värdeöverföringarna skall för att vara lagliga alltid kontrolleras så att inte borgenärsskyddet bryts. En sådan kontroll genomförs med hjälp av beloppsspärren och försiktighetsregeln, vilka är utformade som kumulativa bestämmelser. Detta innebär att en värdeöverföring endast får ske om både beloppsspärren och försiktighetsregeln är iakttagna. 73 Borgenärsskyddsreglerna är tvingande från och med bildandet av aktiebolaget till dess upplösning genom likvidation eller konkurs och kan alltså inte frångås även om alla aktieägare är överens. 74 2.3.1 Beloppsspärren I 17 kap. 3 1 st. ABL regleras den så kallade beloppsspärren. I denna paragrafs första stycke kan man läsa att en värdeöverföring får inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Med ordet efter menas att det omedelbart efter värdeöverföringen skall finnas full täckning för att en värdeöverföring inte skall inskränka i beloppsspärren. Det kan också behövas en ytterligare förklaring av vad som innefattas i bolagets bundna egna kapital. Det bundna egna kapitalet består av aktiekapital, uppskrivningsfond, reservfond och kapitalandelsfond. 75 72 Svensson, U. (2004) Nya aktiebolagslagen en utförlig genomgång s. 91 73 Prop. 2004/05:85 s. 377 74 Prop. 2004/05:85 s. 373 75 5 kap. 14 ÅRL 15

Gällande rätt För att pröva om värdeöverföringen är godkänd enligt beloppsspärren finns det två metoder att använda sig av, nämligen brutto- och nettometoden. Vid det fallet att överföringen endast består av pengar leder värderingen inte till några som helst problem medan annat är fallet när överföringen består av sakvärden. I bruttometoden inriktas prövningen på frågan om huruvida det verkliga värdet, det vill säga marknadsvärdet till skillnad från det bokförda värdet, av den överförda egendomen ligger inom ramen för redovisat fritt eget kapital. I nettometoden skall tillgångens bokförda värde, minskat med eventuellt vederlag, ligga till grund för prövningen mot beloppsspärren. Beloppsspärren skall fastställas med utgångspunkt i vad som är känt när bokslutet görs om förhållandena på balansdagen för den senaste balansräkningen. I den så kallade nettodomen, NJA 1995 s 742, fastställdes att det är nettometoden, det vill säga användandet av bokfört värde, som skall användas för att pröva om överföringen är förenlig med beloppsspärren. 76 I artikeln En ny aktiebolagslag kommenterar Catarina af Sandeberg ett urval av de nya reglerna i aktiebolagslagen. 77 Hon kommenterar bland annat den ovan beskrivna beloppsspärren. Denna beloppsspärr kan utformas på två sätt, genom att värdeöverföring inte får ske om det efter överföringen inte längre skulle finnas täckning för det bundna egna kapitalet, eller att värdeöverföringen inte får överstiga fritt eget kapital. Olika argument har framförts för att det är bruttometoden som skall tillämpas. Bland annat anförs att den med sin inriktning på den överförda egendomens verkliga värde ligger bäst i linje med vad som gäller vid andra nästan liknande prövningar. Regeringen anför att systematiska skäl inte skall vara avgörande för vilken metod som väljs, utan att det är av större betydelse vilka praktiska för- och nackdelar respektive metod har och vilken grad av borgenärsskydd som uppnås. Man påpekar även att syftena bakom skyddet för det bundna egna kapitalet får anses väl tillgodosedda med denna metod, samt att nettometoden i vissa avseenden erbjuder en större flexibilitet än bruttometoden. 76 Prop. 2004/05:85 s. 378 77 af Sandeberg, C. En ny aktiebolagslag 16