Folke Schmidt Bör de nordiska avtalslagarna revideras?

Folke Schmidt Bör de nordiska avtalslagarna revideras? Bilaga 7 Överläggningsämne vid det tjugofjärde nordiska juristmötet

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? Av professor FOLKE SCHMIDT A. Inledning 3 1. Tillkomst 3 2. Socialmodell 4 3. Ämneskrets 5 4. Förebilder 6 B. Slutande av avtal 7 1. Kravet att part skall ha avsett att förplikta sig och att han skall ha uppfyllt de villkor som må gälla för den särskilda avtalstypen för tillkomsten av bundenhet 7 2. Kravet att parterna skall vara ense om innehållet 9 3. Avtal genom realhandlingar 11 4. Avtalsmekanismen vid standardvillkor 13 C. Fullmakt 14 D. Ogiltighet 17 1. Översikt över 3 kap. avtalslagen 17 2. Dissens 18 3. Misstag 22 4. Behövs särskilda ogiltighetsregler som tar sikte på standardvillkor? 30 E. Tolkning 33 A. Inledning 1. De nordiska avtalslagarna tillkom som led i ett program av 1909 om gemensam lagstiftning på obligationsrättens område. På programmet stod bl. a. följande frågor:»avslutande av avtal genom korrespondens samt genom platsagenter och handelsresande m. m.»?»be- 'stämmelser mot missbruk av ekonomisk övermakt och dylikt, särskilt angående köp på avbetalning och avtal om vite». Som bekant fördelades frågorna på flera lagar. Bestämmelser om handelsagenter (»platsagenter») och handelsresande kom att inflyta i de nordiska kommissionslagarna och en särskild lag ägnades åt avbetalningsköpet. De övriga frågorna upptogs i lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område som antogs i Sverige 1915, i Danmark 1917 och i Norge 1918. Island fick sin avtalslag år 1936. Finlands lag om rättshandlingar på förmögenhets-

4 Folke Schmidt rättens område av 1929 ansluter sig nära till de övriga nordiska avtalslagarna. De fem nordiska avtalslagarna är till sitt innehåll, sin uppställning och sitt ordval i huvudsak överensstämmande. Rättsgemenskapen har icke brutits genom senare ensidiga ändringar. 2. Som nämnt avsåg den ursprungliga planen avtal genom korrespondens. Ämnet vidgades till att avse avtal i allmänhet, vilket bl. a. föranledde att i lagen infogades ett kapitel om fullmakt. Mot bakgrunden av tidigare svenska förarbeten kan konstateras att programmet förändrats även i ett annat hänseende. Nya lagberedningen hade den 31 december 1894 framlagt ett förslag till lag om köp och byte som i 1 15 upptog bestämmelser när köp skulle anses slutet och om verkan av anbud eller svar. Därutöver innehöll 16 en föreskrift om återgång av köp som tillkommit genom tvång eller förledande. Nya lagberedningen framför i motiven sina synpunkter på ramen för en lagstiftning. Förslaget till lag om köp och byte ingick som ett led i en plan att få till stånd en lagstiftning som skulle ersätta kvarstående delar av handelsbalken i 1734 års lag. Beredningen ansåg det mindre lämpligt att såsom i utlandet var övligt beredningen tänkte närmast på förarbetena till Bürgerliches Gesetzbuch - låta stadgandena om de särskilda avtalsarterna föregås av en s. k. allmän del, innefattande gemensamma bestämmelser för alla slag av avtal. Beredningen föredrog en lagstiftning som hade direkt tillämpning på en begränsad jämförelsevis lättöverskådlig grupp av obligationsförhållanden; i detta fall köp och byte av lös egendom. Lagstiftningens användning i övrigt fick bli beroende av vanliga regler om analogisk lagtolkning. Denna jordnära plan övergavs dock till förmån för en lagstiftning av mera allmän karaktär. Om man jämför våra nordiska avtalslagar med»allgemeiner Teil» i Bürgerliches Gesetzbuch faller dock en skiljaktighet särskilt i ögonen. Abstraktionen har icke drivits så långt som i tysk rätt. Avtalslagen avser endast rättshandlingar på förmögenhetsrättens område medan Bürgerliches Gesetzbuch har tillämpning även på familje- och successionsrättsliga rättshandlingar, som t. ex. på trolovning, äktenskapsförord och testamente. Avtalslagen täcker inom sitt område förmögenhetsrätten alla typer av avtal: köp, försäkringsavtal, tjänsteavtal o. s. v. Den avser inte bara avtal utan även andra förmögenhetsrättsliga rättshandlingar som t. ex. uppsägning och reklamation. Det är emellertid påtagligt att lagens författare i likhet med Nya lagberedningens ledamöter haft en mera lättöverskådlig grupp av obligationsförhållanden för ögonen,

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 5 Lagberedningens förslag avsåg köp och byte av lös egendom. Enligt 1909 års program gällde uppgiften i första hand en lagstiftning om slutande av avtal genom korrespondens. Den som närmare granskar avtalslagen kan lätt konstatera, att förhållanden som ligger utanför denna ram behandlats relativt styvmoderligt. Avtalslagen saknar visserligen motsvarighet till köplagens skiljelinje mellan handelsköp och civila köp. Uppenbart har lagförfattarna dock främst haft handelsförhållanden i sikte. Man kan därför säga att avtalslagen haft som grundval en socialmodell, nämligen köp där köpare och säljare är köpmän och befinner sig på olika orter. Med sikte på nutida förhållanden bör måhända tilläggas, att modellen är ett avtal där parterna tänks förhandla om de olika villkoren. Det är således icke fråga om massavtal på standard villkor. 1 3. Inom ämnesområdet förmögenhetsrätten har lagstiftaren i avtalslagen samlat regler hur ett avtal kommer till stånd genom kontakt mellan parterna själva (1 kap.) eller genom mellanman (2 kap.). Härtill ansluter sig i 3 kap. ett antal regler av växlande innehåll som i allmänhet synes ha det gemensamt, att avtalets giltighet helt eller delvis sättes i fråga på speciella grunder. Bör en ny nordisk avtalslag avse samma ämnesområde och samma frågor? De flesta av Nordens jurister torde numera anse avgränsningen till förmögenhetsrätten som självfallen. I olika familjerättsliga lagar upptages bestämmelser som svarar mot avtalslagens. Regleringen är dock långt från fullständig. Det kunde i och för sig finnas behov av lagstiftning. Som ofta påpekats är vissa av de familjerättsliga handlingarna, t. ex. arvskifte och bodelning, ganska lika de förmögenhetsrättsliga, medan andra, t. ex. avtal om underhåll, är mer särartade. De är därför inte lämpade för en generell reglering och inte heller för en reglering i sammanhang med de förmögenhetsrättsliga handlingarna. Säkerligen var det därför en fördel att avtalslagen begränsades till att avse förmögenhetsrättens område. Författaren anser det också gott, att avtalslagens författare haft köpet som socialmodell. Det ligger helt i linje med nordisk lagstiftningstradition att arbeta med en överskådlig grupp av rättsförhållanden för ögonen och att ge domaren ett visst mått av frihet vid lösningen av oförutsedda fall. Beträffande urvalet av frågor är måhända meningarna mera delade. Vi torde visserligen vara ense om att de ämnen som nu behandlas i avtalslagen har ett nära samband med varandra och därför är läm- 1 Jfr Stig Jørgensen, Fire obligationsretlige afhandlinger, 1965, s. 81 ff.

6 Folke Schmidt pade för reglering i ett sammanhang. I andra hänseenden kan man vara mera kritisk. 3 kap. avtalslagen ger ett splittrat intryck, det brister i samordning med annan senare lagstiftning särskilt då skuldebrevslagen. Viktiga frågor har helt lämnats utanför regleringen. Lagstiftaren har icke tagit upp de många skiftande problem som föranledes av bruket av standardvillkor. En ämneskrets är helt försummad. Reglerna i 1 och 2 kap. avtalslagen anger hur avtal kommer till stånd men säger däremot ingenting om det färdiga avtalets innehåll eller m. a. o. principerna för avtalstolkning. 4. Avtalslagens författare kunde utnyttja som förebilder två moderna utländska kodifikationer, nämligen den tyska Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) av 1896 och den schweiziska»obligationenrecht» av 1911, som bildar femte boken i den schweiziska civillagen. Påverkan från tysk rätt är mycket påtaglig flertalet bestämmelser i 1 kap. avtalslagen har sin omedelbara motsvarighet i BGB medan inflytandet från schweizisk rätt är långt mindre framträdande. 2 I dag 50 år efter de nordiska avtalslagarnas tillkomst riktas uppmärksamheten på en annan internationell kodifikation, nämligen den amerikanska Uniform Commercial Code offentliggjord 1952, reviderad 1957. Uniform Commercial Code innehåller ett antal regler om avtals ingående vid köp. Av betydelse är också den konvention som tillkom i Haag 1964 rörande»loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels» samtidigt med en konvention om internationella köp. Konventionen»loi uniforme sur la formation des contrats...», här kallad internationella avtalslagen, motsvarar till sitt innehåll i huvudsak 1 kap. i avtalslagen, medan konventionen om internationella köp har sin motsvarighet i köplagen. 2 Bestämmelser om slutande av avtal återfinnes främst i BGB 145 151. Följande stadganden utgör motsvarigheter till varandra. Avtalslagen 1: 1 2 3 4: 1 4:2 5 6: 1 6:2 7 8 9 BGB 145 148 147 150: 1 149 146 150:2 130 Det torde vara riktigt att bedöma den schweiziska lagen som mera konservativ än BGB trots att den tillkommit senare.»obligationenrecht» av 1911 går tillbaka på en tidigare»obligationenrecht» av 1881. Det är kännetecknande, att lösningarna ofta anknyter till den första tyska handelslagboken, Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch av 1861.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 7 Begränsningarna i Uniform Commercial Code till att avse slutande av en enda typ av avtal, nämligen köpet, får ses mot bakgrunden av syftet att nå enhetlighet om vad som betraktas som särskilt väsentligt. Den internationella avtalslagen har fått sitt tillämpningsområde bestämt att omfatta internationella köp därför att den är tänkt som en»hjälplag» till den internationella köplagen. Dessa begränsningar har dock mindre betydelse för den som studerar dessa lagverk med sikte på att finna möjliga förebilder. Flertalet bestämmelser äger en hög grad av allmängiltighet. För oss är det naturligt att fästa avseende särskilt vid den internationella avtalslagen. Representanter för de nordiska länderna har medverkat under olika stadier av det långa förberedelsearbetet. I flera hänseenden kan den internationella avtalslagen betraktas som en kompromiss mellan nordiskt-kontinentalt och anglo-amerikanskt. B. Slutande av avtal 1. Avtalet är ett instrument för utbyte av varor och tjänster enligt det pris och på de villkor parterna bestämmer. Den grundläggande tanken är, att part genom sin egen fria vilja underkastar sig att vara bunden av sina förpliktelser. Den kontinentala och med denna även den nordiska avtalsläran har tagit arv från det romerskrättsliga konsensualavtalet sådant detta uppfattades av de tyska pandekträttslärda. I enlighet härmed grundas avtalets rättsverkan på consensus (samvilja). För att ett avtal skall komma till stånd förutsattes i princip a) Vardera parten skall ha avsett att förplikta sig; han skall också ha uppfyllt de villkor som må gälla för tillkomsten av bundenhet för den särskilda avtalstypen, b) Parterna skall vara ense om innehållet i avtalet. De två olika krav som uppställts under a) kan ses under ett nämligen som frågan vilken betydelse skall tillmätas»preliminärer». Ämnet är styvmoderligt behandlat. Avtalslagens författare synes ha utgått från att varje avtal tillkommer genom anbud och accept och att frågan närmast gäller vad som är ett anbud eller enbart en förberedelse till ett anbud. 2a Från denna utgångspunkt regleras i 9 verkan av inbjudan att avge anbud. Frågan har emellertid en annan innebörd då parterna räknar med att avtalet skall upptagas i ett särskilt dokument. Det ter sig då mindre väsentligt att fästa avseende vid anbudet och accepten som 2a Detta förhållande framhålles med styrka av Vahlén i uppsatsen»om slutande av avtal», Teori och praxis, 1964, s. 364 ff.

8 Folke Schmidt särskilda rättshandlingar. Förhållandena växlar avsevärt. Vid fastighetsköpet står det fast i svensk och finsk rätt, att preliminärerna icke är bindande rättshandlingar.»först därigenom att avtal upprättas i föreskriven form bliva kontrahenterna å ömse sidor förpliktade.» 3 Avtalslagen 1 kap. avser avtal genom anbud och accept som har bindande karaktär. Mot bakgrunden av den regel som gäller fastighetsköp är det konsekvent, att 1 sista stycket från den svenska och finska avtalslagen 1 kap. undantager»avtal, för vars giltighet enligt lag fordras iakttagande av viss form» (finska lagen»formbundna avtal»). Stadgandet i avtalslagen 1 sista stycket är dock vad angår svensk och finsk rätt missvisande i sin allmänna formulering. Jag begränsar mig till att behandla svensk rätt. 4 Kollektivavtalet är enligt 1 kollektivavtalslagen formfordrande. Likväl äger part göra sitt anbud bindande. Formkravet innebär därför icke här som vid fastighetsköp, att parts viljeförklaring saknar rättsverkan före tillkomsten av en formbunden»gemensam partsvilja». Formkravet enligt kollektivavtalslagen riktar sig till anbudet (accepten), som är bindande så snart det uppfyller viss form. Påtagligen är det avgörande icke formkravet som sådant utan frågan, huruvida part avsett att binda sig när han framlägger ett förslag till avtal. I domen 1937 nr 59 besvarar den svenska Arbetsdomstolen denna fråga för kollektivavtalets del. Man har att taga hänsyn»till den vanliga karaktären av kollektivavtalsförhandlingar och längden av den tid, som i allmänhet förflyter från avgivandet av ett förslag till kollektivavtal och till dess frågan kan bliva avgjord». Ett förslag till avtal bör därför som regel endast fattas som ett underlag och utgångspunkt för fortsatt diskussion. Vad jag kan se får motsvarande antagas gälla även i åtskilliga andra fall där ett avtal föregås av långvariga förhandlingar vid bordet. Allt är till en början oförbindande preliminärer. Men hur förhåller det sig, när parterna å ömse sidor förklarat att de nått enighet men meningen är att uppgörelsen skall fixeras i ett skriftligt dokument? Är parterna bundna redan nu eller först vid den tidpunkt då de satt sina underskrifter på dokumentet? För kollektivavtalet har den svenska Arbetsdomstolen under hänvisning till uppfattningen inom arbetsgivare- och arbetstagareorganisationerna antagit att uppgörelsen är bindande»även om parterna varit ense om att senare underteckna ett särskilt dokument rörande avtalet, en åtgärd 3 Svenska motiven s. 40. Jfr Vahlén, Fastighetsköp, 1965, s. 125 ff. 4 Muukkonen har studerat det finska stadgandets betydelse och påpekat dess oklarhet. Se Muukkonen, Muotasäännökset, 1958, s. 134 ff.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 9 som då är att betrakta såsom ett av praktiska synpunkter förestavat följdförfärande utan självständig rättslig betydelse» (1941 nr 66). Jag är dock icke säker på att detsamma bör gälla på andra områden. Det är visserligen sant, att svenska HD i ett rättsfall NJA 1920 s. 317 intagit en ståndpunkt som synes överensstämma med Arbetsdomstolens. Rättsfallet är dock ganska gammalt och behöver icke anses avgörande. Jag skulle vilja tro, att en affärsman ofta icke räknar med rättslig bundenhet förrän vid underskrivandet. 5 Med avtal som blir definitiva först med underskrivandet av ett dokument är också förknippat problemet, om det underskrivna dokumentet ensamt skall betraktas som källan till avtalsregleringen och därmed skjuta åt sidan vad som förekommit under avtalsförhandlingarna. Denna fråga hör emellertid till ett annat kapitel, nämligen reglerna om avtalets innebörd. Enligt avtalslagen 1 förutsattes anbudet och svaret vara bindande efter vad som i 2 9 angivs. Detta innebär för anbudet i skrift eller i telegram bundenhet under en acceptfrist. Enligt vad jag kan se är det dock icke något hinder, att anbudsgivaren förbehåller sig rätt att när som helst återkalla anbudet. Med anbud menas därför icke något annat än ett erbjudande vilket är ägnat att ligga till grund för ett avtal utan att det fordras något mera från anbudsgivarens sida. 6 För det muntliga anbudet gäller enligt 3 andra stycket, att det måste omedelbart antagas. Inte heller denna regel synes vara obetingat gällande. Finlands avtalslag upptager ett särskilt stadgande om auktion, enligt vilket auktionsbud binder den bjudande intill dess auktionen är avslutad i fråga om det föremål budet avser eller överbud, som icke strax avvisats, blivit gjort (finska lagen 9 ). Under hänvisning till vad som anförts i detta avsnitt ställer författaren frågan om icke bundenheten av anbud eller accept borde underkastas en mera nyanserad behandling i en blivande reviderad avtalslag. 2. Kravet att parterna skall vara ense om innehållet är ett uttryck för den gamla föreställningen, att avtalet får sin kraft genom samviljan. Denna bakgrund förklarar de regler som lagstiftaren uppställt. 6 avtalslagen avser svar som innehåller tillägg, inskränkning eller förbehåll. Enligt huvudregeln skall varje skiljaktighet medföra att svaret bedömes som avslag i förening med nytt anbud. För ett särskilt fall uppställes dock i 6 andra stycket ett undantag. Lagre- 5 Se även Kivimäki och Ylöstalo, Lärobok i Finlands civilrätt, 1961, s. 206. 6 Se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 150 ff, särskilt noten 157 f. Annan bestämning i Svenska motiven s. 39. Se också Vahlén, Om slutande av avtal, Teori och praxis, 1964, s. 360 f.

10 Folke Schmidt geln innehåller vad jag skulle vilja kalla det dubbla subjektiva provet eller testen. Ansåg den som avgav svaret det överensstämma med anbudet och insåg den ursprunglige anbudsgivaren detta förhållande, så inträder en reklamationsplikt. Underlåter den ursprunglige anbudsgivaren att meddela, att han ej önskar att vara bunden, har avtal kommit till stånd i enlighet med svarets innehåll. Det är angeläget att understryka det betydelsefulla i stadgandet i 6 andra stycket, nämligen att lagstiftaren uppgivit kravet på samvilja. Formellt ansluter sig 6 andra stycket nära till den regel som gäller enligt 4 andra stycket vid försenad accept. 4 andra stycket har sin direkta motsvarighet i BGB 149. 6 andra stycket var däremot en nyskapelse. I motiven framhålles, att stadgandet veterligen icke hade någon motsvarighet i utländsk lagstiftning. 7 Jämfört med motsvarande stadgande i Uniform Commercial Code 2 207 framstår vår nordiska avtalslag dock icke som särskilt radikal. Där har man icke den snäva begränsning som följer av en dubbel subjektiv test. En acceptforklaring som är slutlig och rättidig (»definite and seasonable») bedömes som en accept även om den innehåller tillägg och ändringar, så snart den som avgav accepten icke gjort sin bundenhet betingad av att anbudsgivaren godtager tilläggen eller ändringarna. Den ursprunglige anbudsgivaren har att välja mellan att taga svaret befriat från tilläggen och ändringarna eller att låta dessa bli en del av avtalet. När det gäller förhållandet köpmän emellan gäller en speciell regel. Tilläggen eller ändringarna blir del av avtalet, så snart de icke avser väsentliga ändringar med mindre den ursprunglige anbudsgivaren reklamerar. 7a Den internationella avtalslagen har i Art. 7 stycket 2 upptagit köpmannaregeln i Uniform Commercial Code.»Svar som framträder som accept men som innehåller tillägg eller avvikande bestämmelser, vilka icke väsentligt ändra villkoren i anbudet, utgör dock en accept såvida icke anbudsgivaren snarast möjligt anmärker mot olikheterna; underlåter han detta skola avtalsvillkoren vara anbudets med de ändringar som svaret innehåller.» 8 Stockholms handelskammare och Svenska bankföreningen med flera representanter för näringslivet har i ett remissvar den 14 sept. 7 Svenska motiven s. 50. 7 a Ang. betydelsen av Uniform Commercial Gode 2 207 se William D. Hawkland, A transactional guide to the Uniform Commercial Code, vol. \ 1964, s. 14 ff. 8 Den engelska texten lyder:»however, a reply to an offer which purports to be an acceptance but which contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer shall constitute an acceptance unless the offeror promptly objects to the discrepancy; if he does not so object, the terms of the contract shall be the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance.»

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 11 1965 uttalat sig om den internationella avtalslagen. Enligt detta remissvar är den internationella avtalslagen på denna punkt överlägsen vår nordiska avtalslag. Frågan hur långt lagstiftaren skall tillåtas att avlägsna sig från regeln att avtalet skall bygga på sam vil ja är icke lätt att besvara. Ytterst avser frågan att bedöma när förhållandet mellan två parter skall bestämmas efter avtalsrättens regler. I normalfallet är det naturligt att antaga, att ett avtal åtminstone förutsätter att parterna menat att de nått en slutlig överenskommelse, låt vara att de har olika uppfattning om de enskildheter som ingår i överenskommelsen. I varje fall bör det för den som åberopar avtalet ha framstått som om man nått en överenskommelse. Även den internationella avtalslagen synes bygga på denna förutsättning. Svaret skall framträda som accept. I valet mellan den ena eller den andra lösningen är författaren benägen att ansluta sig till näringslivets remissyttrande att den internationella avtalslagens regel är att föredraga. Den dubbla subjektiva testen i 6 andra stycket avtalslagen ger ett alltför trångt utrymme åt avtalsrätten. En regel som i likhet med den internationella avtalslagens tillmäter avgörandet åt en objektiv bedömning av tilläggens väsentlighet bör för övrigt vara enklare att tillämpa. Frågan när ett avtal kommer till stånd trots frånvaron av samvilja mellan parterna bör emellertid ses i sammanhang med övriga regler som tar sikte på effekten av brist på sam vil ja. Jag syftar i första hand på reglerna om ogiltighet på grund av dissens. Ännu en grupp av regler bör komma med i blickfältet. Anses avtalet som giltigt trots bristande sam vil ja, ställes man inför frågan, i vad mån denna brist likväl bör beaktas när det gäller att bestämma avtalets innehåll. Dissensen kan tänkas ha betydelse för reglerna om tolkning. 3. Avtalslagen 1 kap. förutsätter att avtal tillkommer genom anbud och accept som utväxlas mellan parterna. Både anbudet och accepten antages vara viljeförklaringar. Detta enkla schema håller dock icke alltid. Ett avtal kan komma till stånd även genom vad som kallats realanbud och realaccept. Härmed åsyftas som bekant att viljeförklaringen anbudet (viljeförklaringen accepten) ersattes av ett faktiskt handlande, t. ex. översändande av en vara eller förfogande över en vara som en person fått sig tillsänd. Termerna realanbud (realaccept) är dock enligt min mening icke helt lyckade. De låser nämligen fast resonemanget i schemat anbud-accept som två särskilda till vissa tidpunkter förlagda isolerade handlingar. Möjligheten bör stå öppen, att avtalsbundenhet skall bygga på ett flertal omständigheter tagna tillsammans, t. ex. ett förfogande jämte underlåten re- 28 653503

12 Folke Schmidt klamation. Jag föredrar därför det mera allmänna ordet realhandling. Angloamerikansk rätt erkänner i vidsträckt omfattning realhandlingen som avtalsgrundande. Vid sidan av det vanliga ömsesidiga avtalet, vilket i likhet med vårt på romerskrättslig grund vilande konsensualavtal förutsätter överensstämmelse mellan två viljeförklaringar, arbetar man med en kategori ensidiga avtal (unilateral contract). Utmärkande för det ensidiga avtalet är, att mot ett löfte korresponderar något som är annat än ett löfte, vanligen en handling. Den tyska lagen, BGB 151, reglerar realhandlingen på ett sätt som är karaktäristiskt för dess stränga dogmatik. Ett anbud eller en accept i form av en viljeförklaring förutsattes bli delgiven (komma andra parten tillhanda, jfr särskilt avtalslagen 7 ). Enligt det angivna tyska stadgandet är kravet på delgivning inte tillämpligt när delgivning inte är att vänta enligt affärsbruk eller anbudsgivaren avstått därifrån. Den internationella avtalslagen upptar en föreskrift i Art. 6: 2, som närmast synes ha sin förebild i Uniform Commercial Code 2-206-1-b. Vissa realhandlingar, främst avsändandet av godset eller av köpeskillingen, skall betraktas som accepter. Så är förhållandet om åtgärden på grund av bruk som utbildats mellan parterna eller enligt sedvänja kan anses jämställd med accept genom viljeförklaring. I vår nordiska avtalslag har realhandlingarna knappast beaktats. De beröres beträffande en detalj i 8, nämligen frågan hur ett realanbud skall bedömas med hänsyn till reglerna om acceptfrist. Domstolarna har emellertid fått ta ställning till åtskilliga situationer. Enligt fast uppfattning kommer ett avtal till stånd, när någon tillägnar sig varor han fått sig tillsända, om han bort förstå att det var fråga om försäljningsanbud. 9 Realhandlingar har ansetts grunda avtal även i situationer som legat längre bort från de vanliga vid avtal genom anbud och accept. En person åtager sig att leverera en sak eller att utföra ett arbete. Han presterar icke själv utan genom tredje man. Den presterande tredje mannen utgår emellertid från att han inträtt som avtalspart och således presterar för egen räkning. Den svenska Högsta domstolen har ansett avtal uppkomma mellan den som presterat och den som förfogat över varorna. Avtalet har grundats på det faktum att part förfogat över varan med kännedom om att den presterande ansåg sig vara avtalspart (NJA 1931 s. 412, 1946 s. 121). Under senare år har Högsta domstolen följt en delvis ny linje. Det 9 NJA 1923 s. 228, 1925 s. 685. Se Ussing, Aftaler, 3 uppl. 1950, och Rodhe i SvJT 1951 s. 584 f.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 13 senast refererade fallet är NJA 1961 s. 658. Förhandlingar hade förts på kommunalkontoret i Grästorp om successiva leveranser av elspisar och kylskåp för egna hem som skulle uppföras för kommunens räkning av en entreprenör. De deltagande var en representant för säljaren, kommunalkamreraren och entreprenören. Alla tre menade, att ett avtal kom till stånd, enligt säljarens representant mellan säljarfirman och Grästorps kommun, enligt kommunalkamrerarens och entreprenörens gemensamma uppfattning av händelseförloppet däremot mellan säljaren och entreprenören. Senare tillkom åtskilliga moment. Säljaren adresserade varorna till kommunen, han fakturerade kommunen. Kommunen kvitterade dem också hos järnvägen. Sedan entreprenören gått i konkurs, krävde säljaren kommunen på betalning. HD fann att kommunen icke kunde undgå betalningsskyldighet. Domen grundades på tre omständigheter, a) att säljaren på grund av kommunens åtgärder haft vissa skäl att tro att han hade kommunen som avtalspart, b) att kommunen måste ha insett detta, och c) att kommunen tillgodogjort sig varorna. 10 Vi möter i detta rättsfall ett adderande av olika domskäl. Omständigheterna under a) och b) har tydligen 6 andra stycket som förebild. Det är fråga om vad jag kallat den dubbla subjektiva testen. Omständigheten under c) är en realhandling. Enligt författarens mening har Högsta domstolen här varit onödigt försiktig. Det borde ha varit tillräckligt att som i tidigare rättsfall låta förfogandet som sådant grunda avtalsbundenhet. Författaren skall icke föra diskussionen vidare. Det är tillräckligt att påpeka betydelsen av att i en kommande avtalslag få klargjort under vilka betingelser realhandlingar skall anses avtalsgrundande. 4. Det torde vara en allmän uppfattning att det allmänna bruket av standardvillkor förändrat avtalsmekanismen. Kräves särskilda regler om avtals ingående som tar sikte på förekomsten av standard villkor? Standardvillkor kommer in i avtalet på växlande sätt. Bägge parterna undertecknar ett dokument med tryckt text. Så förfar man vid slutande av hyresavtal eller certeparti. Part undertecknar en beställning avsedd som ett anbud på ett formulär som tillhandahålles av andra parten. Exempel härpå finnes i försäkringspraxis. Det kan tänkas att en leverantör av tjänster skickar runt till sina kunder de villkor som han avser att tilllämpa. Vid sjötransporter är det vanligt, att befälhavaren sedan godset tagits ombord utfärdar konossement på en tryckt blankett. Konossementet innehåller ett erkännande att godset mottagits och ett löfte att det skall befordras med angivande 10 Se även NJA 1951 s. 282.

14 Folke Schmidt av villkoren för befordran. Jag får inte glömma att nämna det vanliga förhållandet, att villkoren återges på säljarens orderbekräftelse. Det är vidare att märka, att standardvillkoren kan bli ett led av avtalet genom att part i en handling upptager en hänvisning till dem. Som exempel må nämnas hänvisning i orderbekräftelse till standardvillkor för branschen. För de flesta områden har utbildats fasta sedvänjor för sättet att göra standardvillkor till led i avtalet. De svenska domstolarna synes inte ha tvekat att godtaga sedvänjorna, måhända dock med reservation för det fall att standardvillkoren kommit in genom en hänvisning. Man kan finna stöd för uppställandet av ett särskilt krav på standardvillkor. Klausuler i standardvillkor binder icke, om de är oväntade och tyngande. 11 En av reglerna i den internationella avtalslagen, som omnämnts i det föregående, kan sägas ta särskilt sikte på standardvillkor. Jag syftar på Art. 7 stycket 2 om svar som innehåller tillägg och ändringar. Överlämnande av ett tryckt formulär i samband med växlande av varor eller tjänster får ofta uppfattas som en accept åtföljd av ändring eller tillägg till anbudet. Enligt detta stadgande är förutsättningen för att villkoret skall bli ett led i avtalet, att det icke medför väsentlig ändring. Det har sitt intresse att jämföra stadgandet i den internationella avtalslagen med kravet att klausuler i standardavtal icke får vara oväntade och tyngande. Enligt den internationella avtalslagen faller klausuler som medför»väsentliga» ändringar utanför avtalet. Resultatet blir ofta detsamma som en utsovring av det»oväntade och tyngande». En skillnad bör dock framhållas. Bakom principen att en klausul icke får vara oväntad eller tyngande ligger ju tanken, att klausulen i och för sig kan bli bindande förutsatt blott att part fått sin uppmärksamhet riktad på den. Man skulle kunna tänka sig att ställa ytterligare krav, t. ex. att standardvillkor skall anmälas till ett offentligt register. Till denna fråga återkommer författaren under D. 4. C. Fullmakt Avtalslagens regler om fullmakt (2 kap. 10 27 ) bygger på en tankegång som nära ansluter sig till de föreställningar som ligger till grund för 1 kap. avtalslagen. Fullmakten är i likhet med anbudet eller accepten en viljeförklaring av den ena avtalsparten riktad till andra parten. Vid avtal genom fullmakt betecknas som bekant enligt avtalslagen den presumtive avtalsparten som tredje man. I de n Se särskilt NJA 1949 s. 609.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 15 svenska motiven definieras fullmakten sålunda:»fullmakten är en till tredje man riktad viljeförklaring av huvudmannen, varigenom denne påtager sig följderna av den rättshandling ställföreträdaren å hans vägnar företager». lla Ett köpeanbud (en accept) av en person A för avtal genom fullmäktig förutsätter således två skilda viljeförklaringar. A avger först den viljeförklaring som ingår i fullmakten. Denna viljeförklaring tankes vara riktad till B som presumtiv avtalspart eller till en obestämd krets av presumtiva avtalsparter. Den lämnas likväl till mellanmannen-fullmäktigen. Det är därefter denne som riktar till B den viljeförklaring som utgöres av anbudet (accepten). Avtalslagen känner två skilda slag av fullmakter, den självständiga fullmakten och uppdragsfullmakten. Med den självständiga fullmakten som är huvudtypen avses fullmakt knuten»vid ett eller flera yttre fakta, av vilka tredje man kan hämta upplysning om fullmaktens tillvaro och innehåll». 12 Till den självständiga fullmakten räknas icke bara fullmakten som utgör en viljeförklaring för sig, t. ex. den skriftliga fullmakten, utan även ställningsfullmakten, där fullmakten så att säga är en reflexverkan av en annan rättshandling, nämligen avtalet om anställning i huvudmannens tjänst. Uppdragsfullmakten eller den muntliga fullmakten bestämmes i 18 som den fullmakt vilken»grundar sig allenast å fullmaktsgivarens meddelande till fullmäktigen». Konstruktionen med fullmakten som en viljeförklaring från den ena avtalsparten till den presumtiva avtalsparten på andra sidan har utsatts för hård kritik. Ussing 13 har riktat sig särskilt mot det oegentliga i att beskriva rättsläget vid uppdragsfullmakt på detta sätt. Grönfors 14 som skrivit en monografi över ställningsfullmakten understryker att samma invändning gäller ställningsfullmakten. Föreställningen att fullmakten alltid är en viljeförklaring riktad till tredje man färgar lagtexten i 3 kap. avtalslagen. Det vill därför synas som om man vid en revision borde söka finna en terminologi som är bättre ägnad att beskriva de avsedda rättsreglerna. Sannolikt skulle man då också finna att stoffet kunde grupperas på annat sätt. Som Grönfors framhåller, har rättspraxis vid sidan av lagen erkänt nya fullmaktstyper. Företeelsen kan sägas vara en parallell till det förut berörda förhållandet, att man i den faktiska rättstillämpningen erkänner som avtalsgrundande även andra omständigheter än viljeförklaringar. Grönfors urskiljer dels toleransfullmakt, dels komlla Svenska motiven s. 62. 12 Svenska motiven s. 93. 13 Ussing, Aftaler, 1 uppl. 1931, s. 148 f. I 3 uppl. 1950 återfinnes kritiken på s. 290 ff. 14 Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap, 1961, särskilt s. 79, 140 ff, 352.

16 Folke Schmidt binationsfullmakt. Med den förra termen, som motsvarar den tyska»duldungsvollmacht»/ 5 avses fall då fullmaktsverkningar uppkommer genom»ett av mellanmannen upprepat handlande, vilket huvudmannen förefaller att ha tolererat genom sin underlåtenhet att aktivt ingripa för att förhindra ett upprepande». Rättsfallet NJA 1943 s. 316 utgör ett typfall. Kassören i en bostadsrättsförening ansågs vara behörig att för föreningen taga emot från B en inteckning som varit utlämnad till B som pantsäkerhet för ett lån. Inteckningen skulle enligt lånevillkoren återställas sedan lånet amorterats. Avgörande var bl. a. att kassören regelmässigt till långivaren B betalat ut amorteringar och räntor. Med kombinationsfullmakt avses åter fall då fullmakten grundas på»en kombination av olika omständigheter, vilka anses vara i samverkan med varandra ägnade att inge en medkontrahent föreställningen att han har att göra med en behörig mellanman». Som typfall väljer Grönfors situationen i NJA 1950 s. 86. En bilförsäljare ansågs behörig att mottaga förskottslikvid. Kombinationen bestod i det förhållandet, att försäljaren uppehöll sig i demonstrationslokalen och att säljarebolaget hade en tryckt ordersedel som syntes förutsätta att dellikvid lämnades i samband med köp. Ordersedeln var oklart formulerad och ansågs kunna tolkas mot säljarebolaget som författare av texten. Min kritik mot avtalslagens fullmaktsregler i 2 kap. är av samma art som kritiken mot reglerna om avtals ingående i 1 kap. Lagens författare har arbetat med ett trångt tankeschema. Vad som fallit utanför detta har man försummat att beakta. Liksom vid uppkomsten av avtal har man vid fullmakt att tillägga rättsverkan även åt realhandlingar. Om man utgår från huvudindelningen självständig fullmakt uppdragsfullmakt, har man inom gruppen självständig fullmakt i sin tur att skilja mellan fullmakt grundad på en särskild fullmaktsförklaring och fullmakt av annat slag, den senare lämpligen benämnd re alf ullmakt en. Av de många skiftande företeelser som faller under detta begrepp har lagstiftaren endast beaktat en, nämligen ställningsfullmakten. Däremot innehåller lagen ingenting om vad Grönfors kallat toleransfullmakt och kombinationsfullmakt. Vid ett blivande reformarbete bör man taga upp till samlad bedömning frågan när en realfullmakt skall anses vara för handen och vilka rättsverkningar som bör knytas till denna. 13 Arnholm föreslår som alternativ term»passivitetsfullmakt». Arnholm, Privatrett II, 1964, s. 131.

D. Ogiltighet Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 17 1. Avtalslagens 3 kap. upptager regler av mycket skiftande karaktär. Gemensamt för de i första delen upptagna reglerna (28 33 ) är, att vid rättshandlingens tillkomst förelegat omständigheter,»vilka uteslutit viljans frihet eller åt densamma givit ett uttryck som icke överensstämmer med verkliga viljan». 16 En andra grupp bildas av stadgandet i 34 om skriftlig rättshandling som upprättas för skens skull och stadgandet i 35 om vissa handlingar som utan den underskrivandes vilja kommit ur hans besittning. Den tredje gruppen är 36 38, som avser fall av ogiltighet på grund av rättshandlings innehåll. Även till sitt syfte är stadgandena i 3 kap. mycket olika. Endast den första och den tredje gruppen avser ogiltighet. Den andra gruppen (34 och 35 ) fastlägger mot bakgrunden av en tänkt huvudregel om ogiltighet att vissa rättshandlingar under vissa betingelser är giltiga. Mellan den första och sista gruppen finns för övrigt den skiljaktigheten, att den första gruppen förutsätter, att prestationerna skall återgå och förhållandena återställas till ett läge som om icke något avtal kommit till stånd, medan den tredje gruppen avser att ge domstolen makt att sätta åt sidan helt eller delvis enskilda klausuler i ett avtal som i övrigt blir bestående. Denna brist på enhetlighet är enligt min mening inte något allvarligt fel. Likväl kunde man mena, att lagstiftaren vid en revision borde företaga omgrupperingar. Man kunde framkasta tanken, att reglerna i den andra gruppen (34 och 35 ) skulle överflyttas till skuldebrevslagen. I den mån dessa regler har betydelse utanför skuldebrevsrätten skulle en sådan åtgärd dock kanske te sig förhastad. Regeln i 34 om skenrättshandlingar bör stanna där den är. Den är tillämplig på alla fall då viljeförklaringen tagit sig»uttryck i en särskilt upprättad skriftlig handling, vilken framstår såsom bärare av rättigheten eller upprättats för att tjäna till bevis om densamma» och avser att skydda»den, som i god tro förvärvat rätt enligt handlingens innehåll». 17 I finsk praxis har 34 avtalslagen tillämpats på fastighetsköp. 18 Mot en flyttning av skuldebrevs- och kvittoreglerna i 35 torde däremot inte vara något att invända. Samtidigt kunde man göra en flyttning i andra riktningen. 8 skuldebrevslagen om jämkning av obilliga villkor skulle onekligen passa bättre i avtalslß Svenska motiven s. 119. 17 Svenska motiven s. 144. 18 HD 1927 I 47. Då A medelst skenköp försålt sin fastighet till B och B i sin tur sålt fastigheten till G, som är i god tro, förklarades det senare köpet giltigt. Skenköp av fastighet namnes för övrigt i Svenska motiven som ett fall då 34 har tillämpning. Se Svenska motiven s. 144.

18 Folke Schmidt lagen. 19 Denna omgruppering skulle ha fördelen att göra överflödiga stadganden av liknande art i andra lagar, som t. ex. 34 försäkringsavtalslagen och 8 första stycket lagen om avbetalningsköp. 20 I detta sammanhang må nämnas ett förslag från en svensk utredning att öka katalogen i tredje gruppen med en särskild bestämmelse som under vissa förutsättningar ger domstol befogenhet att jämka eller lämna utan avseende en klausul, att arbetstagares rätt till pension skall vara beroende av att arbetstagaren kvarstår i tjänst vid tiden för inträdet i pension. Det är med andra ord fråga om ogiltighet av villkor om antastbarhet. 21 Någon invänder kanske, att en regel om ogiltighet av ett villkor vid pensionslöfte är alltför speciell att få sin plats i en avtalslag. I Sverige saknas emellertid liksom i Danmark och Norge en allmän lag om tjänsteavtal. Inte heller finns något annat ställe där den föreslagna regeln skulle kunna harmoniskt infogas. Alternativet skulle därför vara att göra en särskild lag för ändamålet. Att skapa en särskild lag berörande en enda detalj kan dock icke anses som god lagstiftningsteknik. Det är då lämpligare att låta en del av avtalslagen bilda en katalog av skiftande ogiltighetsklausuler. Nuvarande bestämmelser är för övrigt delvis av ganska speciell karaktär. Jag syftar främst på förbudet mot förverkande av pant (lex commissoria) i 37 andra stycket och regeln om konkurrensklausuler i 38. Även andra faktorer kan påverka placeringen. Det är av betydelse att veta i vad mån man i de andra nordiska länderna har behov av en lagregel som begränsar verkningarna av villkor att pension skall vara antastbar. 2. I denna rapport skall jag koncentrera mig på den första delen av 3 kap. avtalslagen eller de regler som enligt vad nyss sagts avser omständigheter vid avtalets tillkomst»vilka uteslutit viljans frihet eller åt densamma givit ett uttryck som icke överensstämmer med den verkliga viljan». I stort sett torde enighet råda på de punkter där lagstiftaren avsett att ge lösningar. Sålunda anser vi allmänt här i Norden som försteg i förhållande till tysk rätt, att lagstiftaren icke låter förklaringsmisstag (förklaringen har»fått annat innehåll än åsyftat varit») grunda ogiltighet annat än när andra parten insåg eller bort inse 19 Förslag att stadgandet i 8 skuldebrevslagen skulle föras över till avtalslagen framlades av lagrådet vid granskning av förslaget till skuldebrevslag. F)et visade sig emellertid icke möjligt att nå nordisk enighet, varför förslaget fick falla. Se proposition 1936 nr 2 s. 38, 63 f. 20 Förslaget förutsätter givetvis att vi nu skulle kunna nå nordisk enighet om att tillägga ett stadgande av typ 8 skuldebrevslagen tillämpning över hela avtalsrätten. Jämför nedan s. 30 vid not 47. 21 Pensionsstiftelser II. Lagförslag om tryggande av privata pensioner m. m. SOU 1965:41 s. 51, 275 ff.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 19 misstaget (32 första stycket), låt vara att meningarna kan vara delade i frågan hur viljeförklaringens»innehåll» skall bestämmas. De stora svårigheterna rör vad som lämnats osagt beroende på att lagstiftaren förbisett problem eller avsiktligt lämnat dem olösta. Jag skall närmast beröra två frågor, nämligen verkan av dissens och verkan av misstag i bevekelsegrunderna (error in motivis). Med dissens åsyftar författaren, att parternas viljor icke överensstämmer med varandra. Det utslagsgivande är avsikten (den inre viljan) och icke den yttre manifestationen (förklaringen). Det föreligger således dissens då parterna avgivit till det yttre likalydande förklaringar, t. ex. genom att gemensamt skriva under ett dokument, men inlagt olika meningar i sina förklaringar. Frågan om betydelsen av dissens har knappast blivit föremål för någon grundligare debatt. I allmänhet torde man ha tagit som självklart, att bristande sam vil ja medför ogiltighet så snart den rör en väsentlig punkt i avtalet. Detta får också anses som huvudregeln. Likväl lider denna av åtskilliga undantag. Först är att märka, att lagstiftaren givit en särskild regel för ett fall av dissens. Som redan förut antytts (B. 3) kommer enligt 6 andra stycket avtalslagen under vissa betingelser ett avtal till stånd trots att accepten ej överensstämmer med anbudet. I detta sammanhang vill jag erinra om betydelsen av realhandlingar. Erkännes en realhandling eller en kombination av realhandlingar som avtalsgrundande, har man frångått kravet på samvilja. Därmed har man också i samma mån fört åt sidan dissens som ogiltighetsanledning. Det är vidare att observera att begränsningar följer av de allmänna principer som ligger till grund för 3 kap. avtalslagen. Vi har även att beakta, att domstol i dispositiva mål är bunden av parts rätt att bestämma sin talan. En grundläggande fråga är vilken räckvidd som tillägges tillitsprincipen. Enligt motiven till avtalslagen 22 skulle denna princip närmast ta sikte på förklaringsmisstaget. Som vi här bestämt begreppet dissens faller därunder också förklaringsmisstaget. Med förklaringsmisstag åsyftas som bekant, att parts vilja utåt fått ett annat innehåll än part åsyftat. Skolexemplet är felskrivningen. A avser att ge ett anbud att köpa kaffe av viss kvalitet till ett pris av 5 kr. per kilogram men skriver av misstag 6 kr. Ett annat fall är misstag som beror på okunnighet om den vedertagna innebörden av ett ord eller en term. En svensk avser i brev till en engelsman att säga, att han kanske kommer att köpa men att han inte kan bestämma sig nu, och uttrycker 22 Svenska motiven s. 34.

20 Folke Schmidt detta med ordet»eventually» utan att veta att»eventually» betyder, att han slutligt bestämt sig. Har i våra exempel den andra parten accepterat 6 kr. eller antagit att ett slutligt avtal kommit till stånd, har parternas viljor icke mötts. Dissens av denna karaktär är dock icke alltid relevant. Enligt 32 första stycket är misstagsparten icke bunden av innehållet i sin viljeförklaring, då andra parten insåg eller bort inse misstaget. Som tydligt framgår av förarbetena skall denna regel betraktas som ett undantag från en tänkt regel att förklaringsmisstag saknar relevans. Låt oss beteckna denna med namnet»e contrarioregeln till 32 första stycket». I allmänhet förutskickas, som i exemplen här ovan, att själva den yttre förklaringen har en för alla påtaglig och entydig innebörd. Den som avgav viljeförklaringen inser själv att han skulle uttryckt sig på annat sätt. Ord och andra symboler är emellertid ofta vaga, stundom till och med dubbeltydiga. Hur skall man bedöma ett fall där det använda uttrycket rymmer olika alternativ? Det är en vanlig uppfattning, att domstolen i ett sådant läge skall fastlägga vad själva viljeförklaringen objektivt uttrycker. Är detta något annat än vad den rättshandlande (förklaringsgivaren) åsyftat, föreligger ett förklaringsmisstag. 23 Anser man att det nära nog alltid går att på ett eller annat sätt fastställa ett objektivt avtalsinnehåll, har tillitsprincipen uppenbart ett mycket vidsträckt tillämpningsområde. Utrymmet för ogiltighet på grund av dissens blir i motsvarande mån mindre. Anser man i likhet med författaren 24 att reglerna om förklaringsmisstag bör begränsas till att avse klara fall av misstag vid utnyttjande av språket eller andra symboler för viljeförklaringar, får frågorna om ogiltighet på grund av dissens en större räckvidd. Frågeställningen må belysas med ett exempel. 25 A och B avtalar, att A säljer enligt en av bägge undertecknad handling»stormfälld skog å fäbodskifte till ett pris av 35 000 kr». A äger två närliggande fastigheter P och Q. A avsåg att sälja endast skog på P. Även på Q fanns vindfälld skog som A senare sålde till annan person för 5 000 kr. B åsyftade emellertid med sitt bud både skogen på P och skogen på Q. Enligt läran om det objektiva avtalsinnehållet skall domaren här fastställa vilken betydelse som är den riktiga. Skulle denna vara, att 23 Karlgren uttrycker denna ståndpunkt i Kutym och rättsregel, 1960, s. 32 not 4, sålunda, att»... när kontrahenterna ha olika föreställningar om vad avtalet innebär, det tages ståndpunkt till vilkendera kontrahenten som kan sagas ha haft fog för sin mening och vilkendera som åter icke kan sägas ha haft sådant fog utan begått ett misstag (förklaringsmisstag)». 24 Jfr min uppsats Typfall, partsavsikt och partsculpa. Riktpunkter för avtalstolkning, SvJT 1959 s. 497 ff. 25 Exemplet har konstruerats med utgångspunkt från NJA 1957 s. 69.

Bör de nordiska avtalslagarna revideras? 21 köpet endast avsåg skog på P, har B begått ett förklaringsmisstag. B kan göra gällande ogiltighet enligt regeln i 32 första stycket endast om A känt till eller bort känna till vad B åsyftade. Den som i likhet med författaren inte anser reglerna om förklaringsmisstag tillämpliga har här ett fall där frågan om ogiltighet eller icke får bedömas fristående från e contrarioregeln till 32 första stycket. Man har då att starta från vad som skulle kunna kallas en motsatt utgångspunkt^ nämligen att dissens skall föranleda ogiltighet. De praktiska skiljaktigheterna mellan den ena eller den andra linjen är dock icke så stora som de kan förefalla. Även den som försvarar läran om det objektiva avtalsinnehållet kan erkänna att e contrarioregeln icke är tillämplig i alla lägen. Karlgren medger sålunda ogiltighet på grund av dissens för det mindre vanliga fallet»att bägga kontrahenterna ha lika mycket eller lika litet fog för sin uppfattning rörande avtalets innebörd». 26 Ännu en omständighet är att beakta. Ställer man sig i likhet med författaren på ståndpunkten, att huvudregeln är ogiltighet, blir uppgiften att fråga efter undantagen. Det faller sig naturligt att begränsa rätten att åberopa dissensen för part som var medveten om dissensen vid avtalets ingående. Part får då antagas ha accepterat, att avtalets innehåll fastlägges av domstol om det skulle visa sig att parterna icke själva förmår att förhandla sig fram till en lösning. Man kan också se denna regel som ett utflöde ur en förhandlingsmaxim, varom mera nedan. 27 Part hade haft möjlighet att säga ifrån. Har han försummat detta, får han finna sig i att han betraktas som avtalsbunden. Det kan också tänkas andra fall då part på grund av sitt uppträdande vid avtalets ingående förverkat sin rätt att åberopa ogiltighet på grund av dissens. 27a Det torde vidare i vårt exempel stå utom diskussion, att parten A icke kan åberopa dissens som grund för ogiltighet om parten B förklarar, att han godtager A:s uppfattning om avtalets innehåll. Säger B att han nöjer sig med skogen på P och att han betalar därför 35 000 kr., blir avtalet bestående enligt detta yrkande. Bör lagstiftaren uppställa ytterligare undantag från huvudregeln om ogiltighet vid dissens? Svaret har samband med bedömningen av realhandlingar. I vissa situationer kan det kanske te sig naturligt att säga, att part genom sitt uppträdande förverkat rätten att åberopa avtalets ogiltighet. Liknande kan gälla fall av passivitet. Jag vill understryka sambandet med reglerna om avtalets ingående. Man 26 Karlgren, Kutym och rättsregel, s. 33 noten i mitten. 27 Se s. 36 f. 27a Sakligt överensstämmer Vahlén, Avtal och tolkning, s. 158.

22 Folke Schmidt når ju sakligt samma resultat genom en regel, att samma omständigheter anses avtalsgrundande. Om en viss realhandling eller parts tystnad i visst läge skall klassificeras på det ena eller andra sättet synes vara en fråga om valet av systematik. 3. Bedömningen av misstag (villfarelse, error) tillhör avtalsrättens svåraste frågor. Några inledande anmärkningar må tjäna syftet att avgränsa området. Från det vanliga misstaget bör man hålla isär förklaringsmisstaget. Detta är enligt vad förut framhållits att betrakta som ett fal] av dissens. Rättsverkningarna är dock andra än vid dissens i allmänhet. Enligt»e contrarioregeln» saknar förklaringsmisstaget in dubio relevans. Vi har nu att göra med de övriga fallen, misstag i bevekelse grunderna (error in motivis). Misstag i bevekelsegrunderna må rymma till en början fallet då någon avgivit en viljeförklaring under inflytande av ett felaktigt antagande. Det torde vara lämpligt att fatta begreppet misstag relativt vidsträckt och beakta även misstag som föranleder annat handlande i samband med avtalsslutet, t. ex. lämnande av vissa uppgifter. I nordisk litteratur har man icke någon entydig term för att beteckna den som misstagit sig eller den part som i tysk rätt betecknas som»der Irrende». Jag väljer att använda termen misstagsparten., 28 Som bekant brukar man göra skillnad mellan oriktiga förutsättningar eller misstag som hänför sig till förfluten tid eller till tiden för avtalets ingående och bristande förutsättningar eller misstag som hänför sig till händelseutvecklingen efter avtalets ingående. Som en gemensam beteckning användes termen felaktiga förutsättningar. Som en allmän utgångspunkt gäller, att misstaget endast må åberopas av misstagsparten. Tanken är ju att part på grund av brist i viljan i vissa fall skall tillåtas att befria sig från sitt löfte. Vid misstag bör gälla samma begränsning som vid dissens, nämligen att andra parten alltid kan begära att få hålla fast vid avtalet med det innehåll som misstagsparten åsyftat. I den nordiska debatten har misstag i bevekelsegrunderna angripits med utgångspunkt från en allmän lära om betydelsen av den felaktiga förutsättningen vid viljeförklaringens avgivande. Ofta har problemet fattats så allmänt, att det omfattat icke bara oriktiga förutsättningar, d. v. s. felaktiga antaganden rörande förhållandena vid avtalets tillkomst, utan även bristande förutsättningar, d. v. s. felaktiga antaganden rörande händelseutvecklingen efter avtalsslutet. 28 Karlgren använder omväxlande termerna»förutsättningskontrahent» och»misstagskontrahent».