Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 1

434 M. Lindberg Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 1 Av jur. kand. Mårten Lindberg När är en anka Kalle Anka 2 och när är det en annan anka med mänskliga drag? Är Arne Anka av Charlie Christensen för lik Kalle Anka i sitt utförande? Eller bygger de båda bara på samma bakomliggande och icke skyddade idé? De flesta skulle nog anse att dessa figurer är två skilda karaktärer, men svaret på frågan är inte självklart. 3 Upphovsrättsligt skydd för figurer är en fråga som inte har prövats i högre instans i Sverige. I denna artikel skall jag undersöka vilket skydd en rättighetshavare till en figur kan tänkas räkna med, bland annat genom att jämföra relevant HD-praxis från 1990 talet. Särskild uppmärksamhet ägnas sådana figurer som på olika sätt används i marknadsföring. Som exempel härpå behandlas ett tingsrättsavgörande från 2001, Harry Boy-fallet, närmare. Figuren är en speciell typ av konstnärligt alster som väcker flera intressanta frågor om upphovsrätten. Bland annat om gränsen mellan ett verks bakomliggande idé och dess utförande, om upphovsrättens konkurrensbegränsande effekter och om vad som kan beaktas vid den upphovsrättsliga likhetsbedömningen. Dessa frågor har bäring på fler alster än figurer. Förhoppningsvis kan framställningen vara av intresse även för den som är intresserad av upphovsrättens verksbegrepp på ett mer allmänt plan. 1. Figurer Figur är ett ord med flera betydelser. I denna framställning avser jag med figur en fiktiv person, djur eller annan varelse. En sådan figur eller fiktiv karaktär kan vara av flera olika slag. Den kan vara en litterär karaktär som Conan Doyles Sherlock Holmes eller en filmkaraktär som James Bond (vilken i sin tur bygger på den litterära namnen från Ian Flemings böcker). Figuren kan också vara en seriefigur som Walt Disneys välbekanta Kalle Anka, en maskot som Världsna- 1 Artikeln bygger på författarens examensarbete för juris kandidatexamen vid Stockholms Universitet 2002: Figuren upphovsrättsliga aspekter med särskild hänsyn till dess användning i marknadsföring. 2 N: Donald Duck, Dk: Anders And. 3 Carlén-Wendels, Thomas, Medierätt 3 Upphovsrätt, s. 28, Studentlitteratur, Lund 1996 (cit. Carlen-Wendels). Walt Disney kontaktade för några år sedan förlaget bakom Arne Anka och krävde, utan framgång, att utgivaren av serien skulle upphöra med hänvisning till att den kränkte upphovsrätten till Kalle Anka.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 435 turfondens panda, eller en animerad karaktär som den virtuella säljartypen Robert (som förekommer i reklamfilmer från kabel-tv-bolaget Boxer). Den mest typiska figuren är förstås den tecknade figuren. 4 Seriefiguren kännetecknas av att den agerar i ett sammanhang den tecknade serien. Seriefiguren fungerar med andra ord som seriens skådespelare. En tecknad serie kan beskrivas som ett händelseförlopp i två eller flera bilder, ofta är den en kombination av text och bild. 5 Bilderna, texten och seriefigurerna i en tecknad serie kan var och en eller tillsammans vara skyddade av upphovsrätt. 6 Med marknadsföringsfigur avser jag här figurer som används i marknadsföring/merchandising. 7 Ur en upphovsrättslig synvinkel bör man eventuellt skilja mellan sådana figurer som primärt skapats för ett kommersiellt ändamål och sådana som skapats för ett annat sammanhang. Den renodlade marknadsföringsfiguren är ursprungligen skapad för ett kommersiellt sammanhang, t.ex. en maskot till ett olympiskt spel eller figuren Harry Boy som symbol för ett hästspel. 8 1.1 Alternativa skydd för figurer. I denna framställning skall det upphovsrättsliga skyddet för figurer belysas. Figurer kan emellertid också skyddas genom andra immaterialrättigheter: Figurer kan för det första varumärkesskyddas enligt varumärkeslagen (1960:644), VML. För det andra kan man tänka sig att tredimensionella figurer såsom leksaksfigurer kan mönsterskyddas enligt mönsterskyddslagen (1970:485), ML. Slutligen finns det ett nära samband mellan immaterialrätten och marknadsföringslagstiftningen. 9 De mest generella reglerna om otillbörlig konkurrens finns i marknadsföringslagen (1995:450), MFL. I den mån en liknande figur riskerar att vilseleda konsumenter beträffande kommersiellt ursprung kan förbuden i 6, 8 och 8a MFL bli tillämpliga. Vidare utgör s.k. renommésnyltning en etablerad typ av otillbörlig marknadsföring och faller under förbudet i MFL 4. I ett fall i Marknadsdomstolen 10 (MD) hade ett rederiföretag i reklamfilmer för kryssningsresor, använt sig av två rollfigurer som ursprungligen förekom i reklam från ett spelföretag. I spelföretagets reklamfilmer gick figurerna under namnen Lotto-Åke respektive Oddset-PG. Både Lotto-Åke och Oddset-PG var mycket välkända och uppskattade bland konsumenterna och hade enligt 4 Om upphovsrätt till tecknade serier, se Gahrton, Måns, Upphovsrätt till tecknade serier, IFIM nr. 36, Stockholm1986 (cit. Gahrton). 5 Gahrton s. 7. 6 Se Gahrton s. 43 ff, s. 49 ff och s. 53 ff. 7 Character merchandising, d.v.s. licensiering av välkända figurer för att använda dem i marknadsförtäring av andra varor eller tjänster, är vanlig. För en färsk genomgång av reglerna rörande character merchandising i Europa, se Ruijsenaars, Heijo. Character Merchandising in Europe, Kluwer Law Internationalm Storbrittanien 2003. 8 Nordell, Per Jonas, Rätten till det visuella, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms Universitet, Stockholm 1997 (cit. Nordell) s. 326 9 Bernitz, Ulf / Karnell, Gunnar / Pehrsson, Lars / Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 7 uppl, Handelsbolaget Immateriellt rättsskydd i Stockholm, Stockholm 2001 s. 236 (cit. Bernitz m.fl.). 10 MD 2001:15 (Oddset-PG och Lotto-Åke).

436 M. Lindberg MD en tydlig anknytning till spelföretaget. Rederiet hade använt sig av samma skådespelare och karaktärerna befanns vara närmast identiska med dem som förekom i spelföretagets reklamfilmer. Genom att olovligen utnyttja det uppmärksamhetsvärde som låg i figurerna hade rederiet gjort sig skyldigt till renommésnyltning. Förbud vid vite utfärdades mot fortsatt användning av karaktärerna. 2. Figuren och verksbegreppet I upphovsrättslagens mening skyddas figuren såsom konstnärligt verk. Men för upphovsrätt räcker det som bekant inte med att ett alster är att betrakta som litterärt eller konstnärligt. Det krävs även att alstret når en viss grad av originalitet eller verkshöjd. Vad som avses med verkshöjd framgår inte av upphovsrättslagen. I lagmotiven påpekas dock att det skall krävas ett visst mått av självständighet och originalitet. 11 Det anses allmänt att kravet på verkshöjd ligger lågt i Sverige. 12 Det har inte alltid varit så men utvecklingen har tveklöst gått mot lägre krav på verkshöjd. 13 Orsakerna härtill är sannolikt flera. En anledning kan vara att HD har velat beivra klara fall av illojal konkurrens, vilka man inte skulle komma åt med andra medel än upphovsrätten, eftersom illojal konkurrens mellan näringsidkare har varit ett ganska eftersatt område i svensk marknadsföringslagstiftning. 14 Som exempel på dagens generösa verkshöjdsbedömning kan det s.k. Påsmålet (Gotlandsillustrationer) framhållas. 15 Där fann HD att stiliserade avbildningar av turistattraktioner på en ICA-kasse uppnådde verkshöjd. (Fallet får anses som extra intressant för den som undrar var verkshöjdsgränsen kan tänkas gå avseende renodlade marknadsföringsfigurer; det handlar i båda fallen om en sorts reklamalster). Efter det s.k. Smultronmålet där ett textilmönster i form av smultron befanns upphovsrättsligt skyddat, talar mycket för att även brukskonst i dag bedöms med samma verkshöjdskrav som den rena konsten. 16 Mot denna bakgrund kan man enligt min mening utgå från att de allra flesta figurer åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Rent allmänt kan sägas att ju mer karaktäristiskt utseende figuren har och ju mer den skiljer sig från figurer som redan finns, desto större är chansen att den är skyddad. Figurer med överdrivna drag och speciella kännetecken torde därför uppnå verkshöjd i större utsträckning än figurer med ett alldagligt och utslätat utseende. 11 Prop. 1960:17 (Förslag till lag om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk) s. 379. 12 Olsson, Henry, Copyright svensk och internationell upphovsrätt, 6 uppl, Norstedts Juridik, Stockholm (cit. Olsson) s. 54. 13 Se ex.v. NJA 1921 s. 579 (Frödings brev), där endast 16 av 124 av skaldens privata brev befanns uppnå verkshöjd. Idag görs istället en begränsning av skyddsomfånget, d.v.s. skyddets räckvidd. Det blir fråga om ett samspel mellan verkshöjd och skyddsomfång där verket tillmäts ett vidare skydd ju originellare det är. (Se närmare om skyddsomfånget under 2.2). 14 Calissendorff i NIR 2001 s. 540. Mer om upphovsrättens relation till marknadsrätten ges i denna artikels avslutande kapitel. 15 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). 16 Bernitz i NIR 1994 s. 357.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 437 2.1. Vad skyddas i figuren? En viktig fråga är vad som skyddas i figuren. Eller mer precist, vilka ingående element i verket som omfattas av upphovsrätten. 17 Det är en grundsats i både svensk och utländsk upphovsrätt att skydd inte ges för ett verks motiv, innehåll eller dess bakomliggande idé. 18 Regeln kommer bl.a. till uttryck i TRIPS-avtalet och i det så kallade WIPO-fördraget om upphovsrätt. Även i förarbetena till URL framgår denna begränsning. Den så kallade Auktorrättskommitén (cit. AK), som 1956 lade fram sitt betänkande inför den kommande upphovsrättslagen (URL) framhöll att [ ] upphovsmannarätten icke omfattar vad som skulle kunna kallas verkets innersta kärna, dess ämne, motiv eller idé, och icke heller de tankar, erfarenhetsrön eller uppgifter om fakta, som däri framläggas 19 (mina kursiveringar). Vad som nu sagts innebär emellertid inte att upphovsrätten begränsar sig till den skepnad, eller utförandeform som upphovsmannen från början givit verket. 20 Upphovsrätten omfattar även överföringar av ett verk till andra former. 21 Följaktligen krävde t.ex. filmatiseringen av Vilhelm Mobergs roman Utvandrarna författarens samtycke. 22 Enligt Olsson krävdes på samma sätt upphovsmannens tillstånd för att trycka bilder av populära seriefigurer på exempelvis T- shirts eller badlakan eller göra plastfigurer av dem till försäljning. 23 2.1.1 Den individuella utformningen av idén. Vad som skyddas genom upphovsrätten är, brukar man säga, ämnet, idén eller tankeinnehållet i den individuella utformning som upphovsmannen har gett det, eller för att uttrycka det enklare, hur idén utförs. 24 Vad som avses med den individuella utformningen av en idé eller ett ämne och hur gränsen mellan idé och uttryck skall dras, kan förstås i många fall vara oklart. En bedömning måste göras från fall till fall. Som exempel anförde Olsson att idén med flygande supermänniskor eller talande ankor inte skyddades men däremot den individuella utformningen i Stålmannen respektive Kalle Ankas gestalt. 25 Ett annat förklarande typfall gavs av Koktvedgaard/Levin: ingen kan hindras från att gå ut med sitt staffli på Djurgården i Stockholm och måla av Prins Eugens kvarn i lövfällning. Däremot får man inte måla av den redan existerande tavlan, d.v.s. iaktta tavlan och måla efter den istället för efter naturen. 26 17 Jmf. SOU 1956:25 s. 68. 18 Om idébegreppet, se exv. Karnell, Gunnar, What is it that we call an Idea?, The protection of Ideas, ALAI Workshop, Sitges 4 7 October 1992 s. 145. 19 SOU 1956:25, s. 68. 20 A.a. s. 69. 21 4 1och 2 st samt 2 1 st. URL, som medger skydd för bearbetning i annan konstart eller i annan teknik. Jmf. Koktvedgard, Mogens / Levin, Marianne, Lärobok i Immaterialrätt, 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2000 (cit. Koltvedgaard/Levin) s. 152. 22 Carlén-Wendels s. 30. 23 Olsson s. 67 24 A.a. s 67. 25 A.a. s. 41. 26 Koktvedgard/Levin s. 152.

438 M. Lindberg Vad nu sagts, uttrycks ibland så att upphovsrättens föremål är verkets yttre och inre form. 27 Stockholms tingsrätt valde i ett mål om intrång i rätten till seriefiguren Dennis 28 att jämföra den inre formen hos Dennis med den påstådda intrångsfiguren Bosse Bus. Tingsrätten uttalade att om en avbildning avvek inte bara i fråga om den yttre formen utan även beträffande den inre, så utgjorde avbildningen inte något exemplar av originalet. Med originalets inre form avsågs i detta sammanhang tankeinnehållet i den individuella utformning som upphovsmannen givit verket. Eftersom detta skilde sig från Dennis motsvarande tankeinnehåll, ansågs Bosse Bus utgöra ett i fri anslutning till Dennisfiguren skapat verk. ( Dennisfallet har som pedagogiskt exempel kommit att bli ganska omskrivet i litteraturen men avgörandet har knappast någon prejudicerande verkan). Bosse Bus t.v. och hans förlaga Dennis t.h. Sammanfattningsvis kan upphovsrätten teoretiskt sägas omfatta den inre formen eller den individuella utformningen av tankeinnehållet i ett verk. Karnell föreslog att detta skyddsvärda område i ett verk skulle konstateras genom att man efter iakttagelse av en given företeelse fastställer att det icke varit mer eller mindre naturligt eller självfallet att vid förevarande slag av material, medel etc. eller angivna fakta åstadkomma den aktuella sammanställningen eller sammanställande redogörelsen för dem. 29 27 Jmf. SOU 1956:25 s. 69. 28 Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus). Avgörandet är behandlat i den svenska juridiska litteraturen bl.a. i Carlén-Wendels, Upphovsrätt i reklam och media, Studentlitteratur 1998; Nordell s. 89; dens i NIR 1992 s. 374 f. 29 Karnell, Gunnar, Rätten till programinnehållet i TV, Jurist- och samhällsvetareförbundets Förlag, Stockholm, 1970 s. 82.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 439 2.1.2 Närmare om figuren. 2.1.2.1 Figurens utseende. Den viktigaste delen av den individuella utformningen av en figur är tveklöst dess utseende. Det bör framhållas att något skydd inte ges för själva det manér som figuren är utförd i. Det är en grundläggande regel för upphovsrätten att något skydd i sig inte ges för själva utföringsmetoden i form av manér, stildrag eller materialval. 30 Man skall inte kunna lägga beslag på eller monopolisera ett visst manér. Dock har manéret en individualiserande funktion på allt konstnärligt skapande. Om manéret har betydelse för upphovsmannens individuella sätta att utforma figuren på, kan det därför bli ofrånkomligt att det får betydelse i skyddsbedömningen. 31 I det nämnda Påsmålet kan domstolen anses ha tagit hänsyn till det manér i vilket teckningarna var utförda. HD konstaterade till stöd för att teckningarna skulle anses ha verkshöjd, bl.a. att de var utförda i en enhetlig stil. 32 Ett grundläggande problem för upphovsrätten är att avgöra när en bearbetning av ett skyddat verk är en ny framställningsform av ursprungsverket och när den är att betrakta som ett nytt och självständigt verk. 33 Ett förfogande över en bearbetning av det förra slaget kräver medgivande från originalverkets upphovsman. Ett verk av det senare slaget har däremot en helt oberoende upphovsrätt (se 4 1 2 st. URL). Var denna gräns går när det gäller figurer är osäkert. Tecknade seriefigurer som i originalversionen är tvådimensionella, torde åtnjuta fullt skydd också mot efterbildningar i tre dimensioner, t.ex. som dockor, tvålar m.m. Enligt Levin behövde en sådan efterbildning inte vara identisk med originalbilden för att det skulle vara fråga om intrång eftersom skyddet avsåg figurens samlade karaktäristika. 34 Men måste figuren var efterbildad i samma pose eller i samma miljö som den ursprungligen är skapad i för att det skall föreligga intrång? Enligt Nordell var svaret på den frågan osäkert. 35 Vore svaret ja, skulle samma figur utförd av tredje man i upphovsmannens karaktäristiska manér, men återgiven i en ny pose och en ny miljö vara ett nytt och självständigt verk. Gahrton menade att eftersom det som skyddades var den karaktäristiska figurens utseende, så spelade det ingen roll om figuren presenterades i ett nytt sammanhang, ur en ny vinkel eller i nya kläder. Så länge figuren fortfarande var så lik originalet att den uppfattades som en ny version av den första figuren förelåg intrång. 36 2.1.2.2 Konceptskydd. Man skulle kunna säga att en figur skyddas i alla skepnader så länge de karaktäristiska dragen utnyttjas, d.v.s. så länge det är samma individ. 37 Då inställer sig emellertid genast frågan, om skyddet för en figur också 30 Nordell s. 40. 31 Jmf. Nordell s. 40. 32 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). Karnell kritiserade skarpt HD:s domskäl på denna punkt (Se Karnell i NIR 1990 s. 592). 33 Jmf. Nordell s. 89. 34 Koktvedgard/Levin s. 156. 35 Nordell s. 89. 36 Gahrton s. 51. 37 Carlén-Wendels s. 30.

440 M. Lindberg omfattar dess karaktär eller personlighetsdrag, eller omständigheter som är typiska för figuren som eventuella talanger eller yrke etc. Normalt är det inte en figurs roll som skyddas av upphovsrätten rollen räknas som idén bakom figuren, vilken ju inte är skyddad. Exempelvis torde inte litterära figurer med traditionella upphovsrättsliga mått, kunna ges något skydd. 38 Sådana figurer hör i förekommande fall till det skyddade verkets (bokens) idéinnehåll, men har inte någon fysisk existens utanför det verk i vilket de förekommer. I ett tyskt rättsfall ansågs således användningen av figuren Sherlock Holmes i en film inte utgöra intrång i Conan Doyles rätt till sina litterära verk. 39 (I WIPO:s rapport om merchandising hävdades dock att upphovsrätt kunde finnas i litterära fiktiva figurer om de var tillräckligt tydligt beskrivna och hade förvärvat sådan särskiljningsförmåga och notoritet (erkännande) att de kändes igen av allmänheten när de var skilda från det verk i vilket de förekom. Som exempel på en sådan gestalt framhölls ER Burroughs välkända romanfigur Tarzan. 40 ) Ett självständigt skydd för en figurs roll eller karaktärsdrag kan alltså knappast ges. Man kan dock tänka sig att sådana drag kan få betydelse vid likhetsjämförelsen mellan två figurer. D.v.s. egenskaper eller karaktärsdrag skulle kunna betraktas som delar av den helhet som utgör figuren. Det skulle då vara fråga om ett skydd för figurens samlade karaktäristika 41 som tog sikte på vad som skulle kunna kallas för figurens koncept. Huruvida det finns utrymme för ett sådant konceptskydd i svensk rätt måste betraktas som osäkert. Nordell ansåg att skyddet för figuren i sig utanför sin litterära ursprungsform och utanför sin ursprungsmiljö var svagt, vilket får anses tala mot förekomsten av ett konceptskydd. Enligt Nordell kunde det emellertid på flera håll skönjas tendenser till ett stärkt upphovsrättsligt skydd för figurer. 42 Carlén Wendels tycktes däremot se ett starkare självständigt skydd för figuren. En figur skyddades i alla skepnader så länge de karaktäristiska dragen utnyttjades, d.v.s. så länge det var fråga om samma individ. Vid en jämförelse mellan Kalle Anka och Arne Anka konstaterade Carlén-Wendels således att de bägge figurernas personligheter hade sina likheter; bägge ankorna var mer eller mindre psykotiska, koleriska, folkliga, smått obegåvade och hade klara drag av mindervärdeskomplex. 43 38 Nordell s. 88, samt WIPO:s rapport om Character Merchandising, Genève 1993, (WO/INF/ 93) s. 29. 39 BGH UFITA 25/1958/ s. 337 (Sherlock Holmes); jfr Nordell s. 88. 40 WIPO:s rapport om character merchandising s. 29. Uttalandet ifrågasattes av Ruijsenaars i IIC 1994 s. 536. 41 Jmf. Koktvedgard/Levin, s. 156. 42 Nordell s. 89. Som sådana tendenser framhöll Nordell Stockholms tingsrätts domskäl i det s.k. Dennismålet (Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus)), samt det refererade uttalandet i WIPO:s rapport om merchandising (WO/INF/93 s. 29) om självständigt skydd för litterära figurer som förvärvat särskild särskiljningsförmåga bland allmänheten. 43 Carlén-Wendels s. 28.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 441 Ett i det föregående nämnt mål i Stockholms tingsrätt 44 är intressant i sammanhanget. I fallet hade en varuhuskedja som länge använt Hank Ketchams kända seriefigur Dennis the Menace på licens, låtit skapa en egen snarlik figur, Bosse Bus. Tingsrätten fann att Bosse Bus måste antas ha skapats med Dennis som förlaga. Vid en jämförelse av den inre formen hos de båda figurerna befanns Bosse Bus emellertid ha flera egna karaktäristiska särdrag. Bl.a. framstod Bosse Bus som en något äldre pojke än Dennis och framför allt som mindre näpet oförarglig. Bosse Bus ansågs därför utgöra ett i fri anslutning till Dennisfiguren nyskapat verk och intrång förelåg inte. Tingsrätten tycktes alltså betrakta Dennisfiguren per se som ett skyddat verk, och inte endast de alster i vilka den framträdde. I den jämförelse mellan figurerna som gjordes bedömdes de i sin helhet, varvid även karaktärsdrag kan sägas ha fått betydelse ( näpet oförarglig ). 3. Efterbildning 3.1 Likhetsbedömningen. När upphovsmannen bakom en figur anser att hans rätt har blivit kränkt, måste man först avgöra om figuren är skyddad enligt URL. Är så inte fallet, t.ex. för att den saknar verkshöjd, får den som vill fritt kopiera eller efterbilda den. Är det däremot fråga om ett skyddat verk så skall det prövas om efterbildning har skett. Denna prövning sker genom en likhetsbedömning, alltså en jämförelse mellan de aktuella alstren. Upphovsrätten anses inte vara något prioritetsskydd. Det räcker därför inte med att två verk är mycket lika varandra för att upphovsrättsintrång skall vara för handen. Någon måste även på ett eller annat sätt ha haft kännedom om det ursprungliga verket och efterbildat det. 45 I en rättegång är det upp till den som gör gällande intrång att visa att motparten känt till det ursprungliga verket och efterbildat det. En framträdande likhet innebär emellertid en presumtion för att det är fråga om efterbildning och bevisbördan går då över till motparten. Den som påstås ha gjort intrång måste då göra sannolikt att hans alster framtagits självständigt för att undgå ansvar. 46 3.1.1 Helhetsintryckets betydelse. I det mycket uppmärksammade Smultronmålet 47 fäste HD vid likhetsbedömningen en särskild vikt vid en jämförelse av helhetsintrycken. Enligt HD borde smultronmönstrets skyddsomfång omfatta inte bara skydd mot direkt kopiering utan även skydd mot framställning av ett annat mönster som, sett som en helhet, företedde en påfallande likhet med det skyddade verket. Domstolen lade med andra ord mindre vikt vid en bedömning punkt för punkt av detaljer i de ifrågavarande mönstren. Likaså i det tidigare HD-avgörandet angående Gotlandsillustrationerna 48 fäste HD en särskild vikt vid en helhetsbedömning: vid verkshöjdsbedömningen 44 Stockholms tingsrätts dom den 6 mars 1990 (Dennis och Bosse Bus). 45 Koktvedgard/Levin s. 145. 46 NJA 1994 s. 74 (Smultron); Bernitz i NIR 1994 s. 358. 47 NJA 1994 s. 74 (Smultron). 48 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).

442 M. Lindberg skulle teckningarna inte enbart betraktas var för sig, utan också ses som delar av den helhet i vilken de förekom. Sedda i sitt sammanhang hade teckningarna därför, enligt HD tillräcklig individualitet för att åtnjuta upphovsrättsligt skydd. 49 Det tycks råda oenighet om vilken vikt som bör läggas vid HD:s domskäl i detta avseende. Både Rosén och Karnell föreföll mena att helhetsresonemanget inte hade i upphovsrätten att göra. Enligt båda var resonemanget en fullständig nyhet vid verkshöjdsbedömningen. Man hade dittills alltid haft att eftersöka huruvida ett specifikt alster uppvisade erforderlig självständighet och individualitet. 50 Bernitz gjorde dock gällande att HD genom sitt beaktande av verkens helhetsintryck i Smultronmålet lagt fast en viktig måttstock för likhetsbedömningen. 51 Enligt min mening innebär helhetsresonemangen i de två målen ett mer flexibelt synsätt än vad svensk upphovsrätt tidigare varit van vid. Jämfört med den traditionella linje som exv. Karnell förespråkar, ger det domstolen större möjligheter att ta hänsyn till omständigheter i det enskilda fallet. Denna utveckling skulle kunna peka på ett starkare självständigt skydd för figuren. Ett skydd som tog hänsyn till vad som här har kallats figurens koncept. Om likhetsjämförelsen sker genom en helhetsbedömning kan figurernas samlade karaktäristika 52 lättare jämföras. Det spelar då mindre roll om figuren efterbildats utanför sitt ursprungliga sammanhang, eller i en ny pose etc. Så länge efterbildningen upplevs som samma individ som originalfiguren är det fråga om intrång. 53 Med en helhetsbedömning kan hänsyn också tas till personlighetsdrag och karaktäristiska egenskaper hos figuren. Sådana skulle då kunna betraktas som delar i den helhet som utgör den skyddsvärda figuren. 3.2 Skyddsomfånget. Hur nära ett alster kan ligga sin förlaga utan att göra intrång i dess upphovsrätt beror på vilket skyddsomfång det ursprungliga verket tillmäts. Ju originellare eller unikare ett verk är, desto större blir dess skyddsomfång. Detta följer av den s.k. skyddsregeln som i sin tur följer av rena konkurrenshänsyn. 54 En immaterialrättslig ensamrätt anses inte kunna bli vidare än vad den kreativa prestationen tillför i förhållande till vad som redan finns. 55 Om en figur är enkelt tecknad och har ett så alldagligt utseende att den nätt och jämt uppnår verkshöjd, så torde därför en figur av senare ursprung behöva ligga mycket nära för att intrång skall föreligga. En figur med egenartat utseende har sannolikt ett betydligt vidare skydd. 56 Av det sagda följer även att nyheten hos verket kan spela en roll. En figur vars utseende markant skiljer sig från vad som tidigare skapats torde ha ett vidare 49 A. st. 50 Rosén i JT 1990/91 s. 285; Karnell i NIR 1990 s. 592. 51 Bernitz i NIR 1994 s. 358 f. 52 Jmf. Koktvedgard/Levin s. 156. 53 Jmf. Carlén-Wendels s. 30. 54 Levin i NIR 1994 s. 240. 55 A.a. s. 237. 56 Gahrton s. 51.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 443 skyddsomfång än en figur med ett utseende som ligger mycket nära vad som redan finns. 57 3.2.1 Konkurrensaspekten. När det gäller ren konst som t.ex. måleri, kan man upprätthålla ett ganska brett skyddsomfång. Men så fort man närmar sig tillämpad konst, d.v.s. konstnärliga verk med praktiska användningsområden, blir det tydligt att man även måste ta hänsyn till intresset av en effektiv konkurrens. I synnerhet när det gäller brukskonst brukar sägas att en vidsträckt upphovsrätt kan få (alltför) stora konkurrensbegränsande effekter. 58 Detta beror på att brukskonstnären inte har samma handlingsfrihet som den konstnär som skapar ren konst. Medan den senare i princip endast begränsas av sin fantasi, måste den förre ta hänsyn även till funktionskrav hos verket. (En stol bör inte bara vara vacker att se på, utan måste även fungera att sitta på). Brukskonstnären måste också ta hänsyn till tidens smak och trend för att hans alster skall sälja. Risken är följaktligen att man med hjälp av upphovsrätten lägger beslag på en funktion eller en hel trend inom brukskonsten. När det gäller brukskonsten måste således de upphovsrättsliga hänsynen vägas mot intresset av en effektiv konkurrens. Det finns flera lösningar för att begränsa skyddet. Modellen som verkar ha etablerats i svensk rätt går ut på att vara ganska generös med det upphovsrättsliga skyddet men i gengäld inskränka skyddsomfånget. 59 Samma konkurrensaspekter som gäller för brukskonstskyddet gäller med vissa modifikationer på andra områden där bruksaspekten är framträdande eller där det inte handlar om ren konst. Reklamalster, fotografier och figurkännetecken är exempel på sådana områden. 60 Liksom alster av brukskonst fyller reklamalster förutom ett dekorativt syfte, även ett praktiskt nyttosyfte (att marknadsföra en vara eller tjänst). Och liksom brukskonstnären måste reklammakaren ta hänsyn till vad som ligger i tiden för att reklamen skall fungera. När det gäller reklamalster och renodlade marknadsföringsfigurer är risken att en för stark upphovsrätt innebär att någon lägger beslag på ett helt reklamkoncept eller en reklamidé i allmän bemärkelse. Till brukskonst i ett vidare perspektiv kan alltså enligt min uppfattning räknas även renodlade marknadsföringsfigurer. 61 HD-praxis på brukskonstens område är här därför intressant. I det redan nämnda s.k. Smultronmålet 62 hade HD att bedöma skyddet för ett textilmönster med smultronmotiv för gardintyg. HD konstaterade att smultrontygets skyddsomfång skulle bestämmas med beaktande av verkets originalitet. Mönstret hade skapats av naturalistiska och välkända komponenter. Dess innehåll var inte unikt och dess särprägel bestod i upphovsmannens sätt att konstnärligt utnyttja de givna elementen. Mot denna bakgrund fick skyddsomfånget anses vara relativt begränsat. Det borde dock omfatta inte 57 A.a. s. 51. 58 Koktvedgard/Levin s. 73. 59 A.a. s. 74. 60 Nordell s. 60. 61 Jmf. a.a. s. 79. 62 NJA 1994 s. 74 (Smultron).

444 M. Lindberg bara skydd mot direkt kopiering utan även skydd mot framställning av ett annat mönster som, sett som en helhet, företer en påfallande likhet med det skyddade verket. Sammantaget var dock olikheten så stor att jordgubbsmönstret inte kunde sägas ligga inom skyddsomfånget för Smultron. 3.2.1.1 Differentiering av skyddsomfånget. HD förefaller alltså i Smultronmålet ha uttalat sig för ett smalt skyddsomfång för brukskonstområdet. Eller i vart fall för alster av textildesign. Enligt Bernitz fanns det anledning att i sammanhanget skilja på olika sorters brukskonst. Skyddsomfånget behövde inte vara lika snävt för all sorts brukskonst. Istället krävdes en differentiering av skyddsomfånget för brukskonst beroende på vilka variationsmöjligheter konstnären hade. 63 Skyddets räckvidd borde med andra ord vara större för exempelvis alster av textildesign än för alster av möbeldesign. Bernitz resonemang förtjänar enligt min mening att beaktas också när det gäller andra områden än ren brukskonst. I Påsmålet 64 som handlade om illustrationer för marknadsföringsändamål på en ICA-kasse ägnade HD skyddsomfångsfrågan liten uppmärksamhet. Domstolen konstaterade att det låg i sakens natur att skyddsomfånget måste bli snävt, då teckningarna var av förhållandevis enkel natur. ICA befanns emellertid ha gjort intrång i upphovsrätten därför att ICA:s teckningar inte innebar någon självständig konstnärlig utformning av motiven. Jämfört med textilmönstret i Smultronmålet 65 får Gotlandsillustrationerna anses ha givits ett vidsträckt skydd, detta trots att både smultronmönstret och Gotlandsteckningarna byggde på förebilder ur verkligheten. 66 Smultronmönstret ansågs vidare i ett fackmässigt perspektiv vara av hög kvalitet, 67 medan Gotlandsteckningarna däremot var stiliserade avbildningar och av förhållandevis enkel natur. Skyddens olika räckvidd i de två fallen skulle kunna förklaras med att den som framställer textilmönster är mer begränsad i sina variationsmöjligheter än den som gör reklamillustrationer t.ex. på grund av hänsyn till vilka typer av mönster som för tillfället ligger i tiden. Det skulle då vara fråga om en differentiering av skyddsomfånget av det slag som Bernitz förordade. Mot bakgrund av Påsmålet borde även rena marknadsföringsfigurer enligt min uppfattning kunna räkna med ett vidare skydd än alster av traditionell brukskonst. Även om marknadsföringsfigurer liksom brukskonst får ett begränsat skyddsomfång av konkurrensskäl, dras de inte med samma funktionskrav som den funktionella brukskonsten. Reklamalster är trots allt inga bruksföremål. Och jämfört med exv. textildesign torde marknadsföringsfigurens utförande vara mindre betingat av tillfälliga trender. En möjlig invändning mot en sådan differentiering av skyddsomfånget som här har beskrivits, är att bedömningen riskerar att bli alltför skönsmässig. Man kan föreställa sig att det i många fall kan vara svårt att bedöma huruvida skapan- 63 Bernitz i NIR 1994 s. 360. 64 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). 65 NJA 1994 s. 74. (Smultron). 66 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). 67 Opinionsnämndens yttrande.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 445 det av en viss sorts alster kännetecknas av mindre variationsmöjligheter än ett annat. Särskilt gäller det utanför den rena brukskonstens område, där andra omständigheter än rena funktionskrav utgör begränsningarna. Därmed skulle det bli svårt att förutse hur vidsträckt ett alsters skydd egentligen är. Å andra sidan är det även med ett mer statiskt skyddsomfång svårt att förutse hur långt det upphovsrättsliga skyddet stäcker sig när det gäller olika sorters alster. Intrångsfrågan avgörs till syvende och sist alltid genom domstolens subjektiva bedömning. Avgörande blir en likhetsjämförelse och i en sådan är det troligen oundvikligt att ett visst mått av skön ingår. 4. Harry Boy fallet Ett rättsfall som knappast är prejudicerande men ändock illustrerar flera av de problem som här har tagits upp, avgjordes i Stockholms tingsrätt år 2001. 68 Omständigheterna i målet var de följande. Drakfilm, ett företag som producerade reklamfilm, förde under flera år diskussioner med en reklambyrå, USP, om att skapa en marknadsföringsfigur. Figuren skulle användas till att marknadsföra ett hästspel åt reklambyråns uppdragsgivare ATG som anordnade vadslagning i samband med travspel. Drakfilm kom upp med ett förslag på en figur som föreställde en människoliknande häst, vilken kallades Harry Boy (här Harry Boy D). 69 Förslaget presenterades för ATG. Det innehöll skisser av Harry Boy utförda av en professionell illustratör, utkast till innehåll i reklamfilmer, två dockhuvuden för reklamfilmer samt några korta skissfilmer. ATG förklarade sig emellertid inte vara intresserat. Skisser: Harry Boy D 68 Stockholms tingsrätts dom den tredje november 2001 (Harry Boy). 69 Se bilder.

446 M. Lindberg En tid senare startade ATG med hjälp av reklambyrån en marknadsföringskampanj i vilken användes en hästfigur med mänskliga drag, skapad av en annan illustratör. Även denna figur kallades Harry Boy (här Harry Boy A). Harry Boy A Drakfilm väckte talan mot ATG. I målet gjorde Drakfilm gällande att intrång hade skett i dess upphovsrätt till verket Harry Boy. 4.1 Verkshöjdsfrågan och frågan om efterbildning. ATG invände i målet bl.a. att de teckningar och skissfilmer som föreställde Harry Boy D inte uppnådde verkshöjd. Hästar med mänskliga drag var välkända och figuren saknade den självständighet, originalitet och individuella prägel som skilde den från andra kända hästfigurer. Tingsrätten fann dock att samtliga alster var för sig otvivelaktigt hade verkshöjd. Harry Boy A ansågs emellertid till utseendet skilja sig så från den ursprungliga Harry Boy att det var fråga om ett nytt och självständigt verk. 4.2 Frågan om konceptskydd. Drakfilm gjorde även gällande att intrång förelåg avseende helheten i verket Harry Boy, d.v.s. konceptet Harry Boy. Det skyddsvärda tankeinnehållet i Harry Boy bestod bl.a. av hans mänskliga utseende, hans upprätta gångstil, att han var expert på hästar, hans avspända attityd, hans historia som före detta travtränare, hans norrländska dialekt samt hans klädsmak. 70 70 Stockholms tingsrätts dom den 3 november 2001 (Harry Boy) s. 5.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 447 Dessa typiska karaktärsdrag framgick av flera skissfilmer som figuren medverkade i. Härvid konstaterade tingsrätten att Drakfilm hade ställts inför problemet att popularisera spel på travtävlingar. Den viktigaste prestationen till lösning av problemet var idén att använda en särskild talande figur med eget namn och med association till travsporten. En sådan problemlösning kunde inte vara föremål för upphovsrätt. De viktigaste dragen som då återstod var figurens anknytning till såväl människa som häst, dess namn, dess dialekt och dess ställning som en berömd person (d.v.s. som f.d. travtränare). Karaktären var enligt tingsrätten dock främst en funktion av den valda lösningen. En sådan gestalt var alltför vag för att åtnjuta den ensamrätt som följer med upphovsrätten. 4.3 Kommentar. Harry Boy-fallet är intressant på flera sätt. För det första är fallet ett exempel på när upphovsrätten är det enda rättsliga skydd som står till buds för ett kommersiellt konstnärligt alster. Harry Boy D var som marknadsföringsfigur aldrig tagen i bruk och föll inte under något varumärkesskydd. Inte heller några konkurrensrättsliga regler kunde åberopas till Harry Boys skydd. I den mån man finner spelbolagets användning av Harry Boy D otillbörlig, är man alltså helt hänvisad till de upphovsrättsliga reglerna. För det andra kan konstateras att de enskilda teckningarna, filmutkasten och skissfilmerna enligt tingsrätten var för sig otvivelaktigt uppnådde verkshöjd. Tingsrättsdomen tycks alltså bekräfta att låga krav på verkshöjd idag gäller för de flesta sorters konstnärliga alster. För det tredje är fallet intressant genom att det tar upp frågan om självständigt skydd för figurer. Enligt tingsrätten var Harry Boy D inte ett verk utanför de teckningar och filmutkast på vilka han framträdde. I princip var det alltså bara figurens utseende så som det framträdde i de skyddade alstren som skyddades. Man kan dock konstatera att domstolen inte avvisade tanken på ett mer konceptuellt skydd för själva figuren/karaktären. Vid en samlad bedömning togs således även hänsyn till egenskaper och karaktärsdrag som kännetecknade Harry Boy. Sammantaget med utseendet skulle dessa kunna utgöra ett skyddat verk. Den beskrivna gestalten Harry Boy D var dock alltför vag för att ge upphov till upphovsrättsligt skydd. 5. Slutligen Ett helhetsskydd för figuren av det slag som har beskrivits här kan kritiseras för att leda in upphovsrätten på marknadsrättsliga vägar. En fokusering på identitetsupplevelsen i helhetsintrycken av två alster ligger nämligen nära kravet att det inte får föreligga förväxlingsrisk mellan två alster. Förväxlingsrisk är ett kriterium som traditionellt hört konkurrensrätten till. Karnell framhöll i sin kritik av HD:s domskäl i Påsmålet, 71 att domstolen hade suddat ut objektsbestämningen medelst psykologiserande begrepp. Det låg dock nära till hands att förmoda att HD tagit fasta på det direkta eftergörandet 71 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta).

448 M. Lindberg genom att se bedömningsföremålen i sin omvärld i ett slags helhet som normalt brukade höra till marknadsrätten. HD:s dom var i så fall närmast konkurrensrättslig, men tillhandahölls i en illa skuren upphovsrättslig förklädnad. Det var enligt Karnell sannolikt att domstolen velat leda in på mer angloamerikanska banor än de traditionellt kontinentalt lagda. 72 Personligen håller jag inte med Karnell om att denna utveckling behöver vara av ondo. Jag tror snarare att upphovsrätten behöver förändras för att inte bli omodern. Den kontinentaleuropeiska upphovsrättens traditionella huvudsyfte att garantera upphovsmannens naturliga rätt att bestämma över sitt andliga verk framstår idag inte som lika centralt. Istället ter sig den ekonomiska investeringen bakom ett alster allt oftare som upphovsrättens skyddsobjekt. En berömd seriefigur rymmer exempelvis goodwill som kan göra den mycket värdefull och generera stora intäkter genom licensiering av figuren. Renodlade marknadsföringsfigurer är ofta resultatet av stora ekonomiska investeringar och led i ett företags marknadsföringsstrategi. Det är således angeläget för den som äger rättigheterna till en seriefigur eller för den som har bekostat framtagandet av en marknadsföringsfigur att också få behålla den för sig själv. 73 För den som söker skydd för en figur räcker det alltså knappast att skyddet gäller vissa specifika alster som rymmer figuren. Istället är det figuren i sig, figurens själva koncept, som man vill skydda från otillbörligt utnyttjande. Man kan tycka att denna typ av investeringsskydd borde tillgodoses genom andra regler än upphovsrätten, t.ex. de om varumärkesskydd eller regler om illojal konkurrens. 74 Den varumärkesrättsliga ensamrätten omfattar emellertid endast varumärkets användning som medel för att särskilja varor eller tjänster. Att exempelvis använda en figur som prydnadsmönster utgör inte varumärkesintrång. 75 Dessutom kan en figur sakna varumärkesskydd på grund av att man ännu inte hunnit registrera den eller för att figuren i fråga ännu inte tagits i bruk. Vidare är skyddet mot illojal konkurrens mellan näringsidkare ännu svagt i Sverige. 76 Även om MFL har dubbla skyddssyften, nämligen att främja konsumenternas intressen och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot näringsidkare, så är det i första hand en konsumentskyddslag. 77 Det visar sig bland annat i att MFL saknar en generalklausul mot illojal konkurrens, något som t.ex. både Danmark och Norge har. För den som vill komma åt illojala efterbildningar är MFL därför inte till mycket hjälp. Bara då det är fråga om ett direkt vilseledande eller rennomésnyltning torde MFL kunna bli aktuell. 78 Vill man kom- 72 Karnell i NIR 1990 s. 598. 73 Nordell s. 79. 74 Levin i NIR 1994 s. 242. 75 Jmf. Bernitz m.fl. s. 202, samt NJA 1937 s. 209. 76 Bernitz m.fl. s. 247. Rättsområdet behandlas ingående av Ulf Bernitz i Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare, Norstedts Juridik, Göteborg 1993, särskilt s. 100 ff. (cit. Otillbörlig konkurrens). 77 Bernitz, Otillbörlig konkurrens, s. 109 f. 78 Jmf. Nordell, Per Jonas, Marknadsrättens Goodwillskydd, MercurIUS Förlagsaktiebolag, Stockholm 2003.

Upphovsrättsligt skydd för fiktiva personer och andra figurer 449 ma åt andra former av illojala efterbildningar är man sannolikt hänvisad till upphovsrätten. Det är inte omöjligt att HD i sina domar under 1990-talet har beaktat detta faktum och vägt in själva det illojala i en efterbildning i den upphovsrättsliga intrångsbedömningen. 79 Den utveckling av upphovsrätten som har beskrivits i denna framställning, har drag av den anglosaxiska skolan. Medan Kontinentaleuropa av tradition har fokuserat på upphovsrätten så som ett moraliskt skydd för den enskilde, så har den anglosaxiska traditionen istället utvecklats till ett skydd för ekonomiska investeringar. En förklaring till detta kan vara att nöjesindustrin i de anglosaxiska länderna och framförallt i USA har varit mer utbyggd än i Kontinentaleuropa. Jämfört med Europa är upphovsrätten i USA alltså i högre grad ett skydd för industrin. Det angloamerikanska försprånget när det gäller upphovsrätt till figurer kan tänkas leda till att de kontinentaleuropeiska länderna och Skandinavien i framtiden influeras av angloamerikansk praxis. Common-law-länderna har större erfarenhet av tvister om rätten till figurer. En önskad harmonisering av europeisk praxis på området kan därför tänkas ta sin utgångspunkt i angloamerikansk rättspraxis. 80 Rättighetshavarna bakom Sveriges marknadsföringsfigurer kan alltså med viss tillförsikt se framtiden an. 79 Nordell i JT 1998-99 s. 660 in fine. 80 Ruijsenaars i IIC 1994 s. 536.