Till: Advokaten Johan Åberg, Advokatfirman Westermark Anjou Box 16030 103 21 Stockholm Rättsvetenskapligt utlåtande 1. Tvisten rörande Holmsäters verk Inför upprättandet av detta utlåtande har jag tagit del av stämningsansökan, svaromål samt ett antal andra yttranden från parterna i målet Liv & Lust Utveckling AB och Johan Holmsäter./. Friskis & Svettis Riks (mål nr T10727-06) vid Stockholms tingsrätt, rörande bl a upphovsrättsligt intrång och avtalsbrott. Vidare har jag tagit del av vissa bakomliggande avtal (se nedan under punkt 2) samt ett rättsutlåtande ingivet den 10 november 2008 av prof. Jan Rosén vid Stockholms universitet. 2. Upplåtelsen och vidareöverlåtelsen av nyttjanderätten 2.1 Av ett samarbetsavtal (nedan "Samarbetsavtalet"), med angiven avtalsperiod från 1 april till 31 december 1983, mellan Motionsidrottens Servicebolag Friskis & Svettis AB (nedan "Servicebolaget") och Friskt Vågat AB (nedan "Friskt Vågat"), framgår att upphovsrätten till framtaget material tillkommer Friskt Vågat ( 11), men att Servicebolaget har rätt att använda materialet ( 12). Enligt avtalet har Servicebolaget rätt att, efter samråd med Friskt
Vågat, överlåta denna rättighet till annan person eller organisation inom Friskis & Svettis-rörelsen ( 15). Av Samarbetsavtalet följer således, i nämnda delar, att Servicebolaget av Friskt Vågat erhåller en rätt att använda det ifrågavarande materialet samt härtill en rätt att inom organisationen överlåta denna nyttjanderätt efter samråd med Friskt Vågat. 2.2 Av ett senare anställningsavtal (nedan "Anställningsavtalet"), av den 15 mars 1984, mellan Servicebolaget och Johan Holmsäter ( Holmsäter ), framgår att Servicebolaget har rätt att använda av Holmsäter under anställningen framtaget material (punkt 11). Enligt samma punkt skall ett särskilt royaltyavtal ingås mellan Servicebolaget och Friskt Vågat och knytas till Anställningsavtalet. Det sätt på vilket punkt 11 i Anställningsavtalet är utformad ger anledning att anta att parterna avsett att ge Servicebolaget en rätt att använda Holmsäters material, under förutsättning att en viss royalty utgår till Friskt Vågat. 2.3 Sammanfattningsvis framgår av Samarbetsavtalet och Anställningsavtalet att Servicebolaget erhåller en rätt att använda Friskt Vågats och Holmsäters material, enligt det senare avtalet under förutsättning att royalty erläggs, samt en rätt att överlåta den ifrågavarande nyttjanderätten till annan person eller organisation inom Friskis & Svettis-rörelsen, efter samråd med Friskt Vågat. Servicebolaget har sedermera, enligt ett avtal som ingåtts i juni 1985, överlåtit den ovan nämnda nyttjanderätten till materialet till Friskis & Svettis Riksråd (nedan "Riksrådet"). 2.4 Tolkningen av bestämmelserna om samråd i Samarbetsavtalets 15 och royalty i Anställningsavtalets punkt 11, inbegripet relationen mellan dessa bestämmelser, förefaller utgöra en central rättsfråga i den föreliggande tvisten. Det rör sig således i huvudsak om en fråga om avtalstolkning, även om
upphovsrättens innebörd och särskilda karaktär givetvis bör tillmätas betydelse vid tolkningen. En kritisk aspekt av frågan är huruvida vidareöverlåtelsen av nyttjanderätten från Servicebolaget till Riksrådet med rättslig verkan kan åberopas gentemot Holmsäter eller Friskt Vågat. 3. Överenskommelsen om samråd och royalty Samråd 3.1 Enligt 28 upphovsrättslagen får den till vilken upphovsrätt överlåtits inte ändra verket och inte heller överlåta rätten vidare. En rättslig utgångspunkt är således att Servicebolaget inte har haft rätt att överlåta vidare den rätt man erhållit från Friskt Vågat. Genom Samarbetsavtalets 15 har Friskt Vågat emellertid accepterat att Servicebolaget överlåter sin nyttjanderätt vidare till annan person eller organisation inom Friskis & Svettis-rörelsen, efter "samråd" med Friskt Vågat. Frågan om nyttjanderätten har överlåtits på ett riktigt sätt, med rättsverkan gentemot Holmsäter och Friskt Vågat, från Servicebolaget till Riksrådet, blir således beroende av om samråd med Friskt Vågat har ägt rum. 3.2 I det sammanhanget är det givetvis av intresse hur begreppet "samråd" i Samarbetsavtalet skall tolkas. Enligt svensk avtalsrätt är en given utgångspunkt att ett avtal skall tolkas i enlighet med parternas gemensamma avsikt, om en sådan går att fastställa. 1 Om det inte är möjligt kan man fråga sig om den ena parten insett att den andra hade en viss avsikt. I så fall kan det vara så att avtalet bör tolkas i enlighet med denna avsikt. Man talar ibland om att det 1 Se Lehrberg, Avtalstolkning (2003) s. 35 ff.
föreligger ond tro om motpartens avsikt. 2 Om inte heller en sådan insikt eller ond tro går att fastställa får i princip ordalydelsen, i ljuset av avtalets systematik (förhållande mellan skilda delar av avtalet), avgöra tolkningsfrågan. 3 3.3 För det fall att även ordalydelsen är oklar eller ofullständig, som i det förevarande fallet avseende "samråd", får man försöka ta fasta på mer svårgripbara omständigheter, som bransch- eller partspraxis. 4 När man hamnar på den nivån i tolkningsläran blir det även intressant, särskilt om det inte går att fastställa någon särskild bransch- eller partspraxis, att betrakta tolkningsfrågan mot bakgrund av den rättsliga omgivning som avtalet befinner sig i. 5 3.4 I den föreliggande situationen har upphovsmannen, som ovan nämnts, enligt 28 upphovsrättslagen en rätt att förhindra att förvärvaren överlåter den rätt som följer av avtalet vidare till någon annan fysisk eller juridisk person. Såsom generellt när det gäller gäldenärsbyte, kan det leda till ofördelaktiga effekter för borgenären att en ny person, fysisk eller juridisk, tar över vissa förpliktelser. I förevarande fall kan man ställa sig frågan om Friskt Vågat, i sin egenskap av upplåtare av nyttjanderätten till Servicebolaget, kunde påverkas negativt av en vidareöverlåtelse till ett annat bolag. I det sammanhanget bör uppmärksammas att Friskt Vågat i förhållande till Servicebolaget har rätt till royalty enligt särskilt avtal. 3.5 Vidare följer av den särskilda upphovsrättsliga tolkningsregeln, specifikationsprincipen, att upphovsrätten, vid tveksamhet när det gäller hur ett upphovsrättsligt avtal skall tolkas, skall ligga kvar hos upphovsmannen. Det är en form av presumtion för att upphovsmannen endast avtalat bort sina rät- 2 Se Adlercreutz, Avtalsrätt II (2001) s. 118 ff. och Lehrberg, a.a. s. 43 ff. 3 Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt (2007) s. 148 ff. och 159 ff. 4 Lehrberg, a.a. 99 ff. och 102 ff. 5 Ramberg & Ramberg, a.a. s. 153 ff. Se även Vahlén, Avtal och tolkning (1960) s. 203 f.
tigheter precis så som det framgår av avtalet. Det är alltså inom ramen för upphovsrättsliga avtal mycket svårt att tolka in förfoganden till nackdel för upphovsmannen, exempelvis genom idéer om underförstått samtycke eller liknande. För att upphovsmannen skall ha släppt ifrån sig sin lagstadgade rätt krävs i princip att det tydligt framgår av avtalet. Syftet med specifikationsprincipen är bl a att skydda den enskilde upphovsmannen i de avtalsförhållanden som denne ingår med kommersiella aktörer. 3.6 Mot denna bakgrund, dvs överlåtelseförbudet i 28 upphovsrättslagen och specifikationsprincipen, torde kravet på "samråd" innebära att parterna, skall vara överens om en vidareöverlåtelse till tredje man, i det förevarande fallet Riksrådet. I varje fall måste kravet på "samråd" anses innebära att en dialog skall föras avseende vidareöverlåtelsens effekter och att eventuella invändningar mot denna skall prövas mot en objektiv måttstock. Huruvida ett sådant "samråd" faktiskt ägt rum känner jag inte till. Royalty 3.7 Den andra centrala tolkningsfrågan i målet rör innebörden av anmärkningen "Till detta avtal skall knytas ett särskilt royaltyavtal som träffas direkt mellan Servicebolaget och Friskt Vågat (F/V)" i Anställningsavtalets punkt 11. Mot bakgrund av att denna anmärkning omedelbart åtföljer ett uttalande med innebörd att Servicebolaget av Holmsäter erhåller en rätt att använda materialet kan det knappast förstås på annat sätt än att Servicebolaget här åtar sig att erlägga royalty, i bemärkelsen en skälig ersättning för den kontinuerliga användningen av materialet. I ljuset av såväl Anställningsavtalets ordalydelse som systematik torde stå klart att parternas avsikt var att (a) Servicebolaget erhöll en rätt att använda
materialet och att (b) Holmsäter, genom Friskt Vågat, skulle erhålla royalty för detta nyttjande. Anställningsavtalets punkt 11 går knappast att förstås på något annat sätt. Relationen mellan frågorna om "samråd" och "royalty" 3.8 Från ett tolkningsperspektiv som tar i beaktande såväl Samarbetsavtalet som Anställningsavtalet och ser avtalen i ett sammanhang dessa avtal förefaller också ha upprättats i ett sammanhang märks en relation mellan de ovan nämnda frågorna om vidareöverlåtelse, samråd och royalty. Det torde nämligen ha varit viktigt för Holmsäter och Friskt Vågat att kunna hålla sig till Servicebolaget som avtalspart, inte minst på grund av bestämmelsen om att ett royaltyavtal skulle upprättas. Om Riksrådet, när detta "tog över rättigheterna" från Servicebolaget hade levt upp till Servicebolagets förpliktelse om att upprätta ett särskilt royaltyavtal, skulle man i och för sig kunna ifrågasätta om Friskt Vågat hade haft något giltigt skäl, vid ett samråd, att motsätta sig att Riksrådet erhöll nyttjanderätten. När nu en förhållandevis lång tid har gått efter vidareöverlåtelsen till Riksrådet kan emellertid konstateras att en vilja att upprätta ett sådant avtal saknas från Riksrådets sida. Det kan därför, i efterhand, konstateras att ett vidareöverlåtelseförbud de facto tjänade till att skydda upphovsmannens intresse, i bemärkelsen att Friskt Vågats royaltyanspråk mot förvärvaren (Servicebolaget) utsläcktes när nyttjanderätten hamnade i en ny hand (Riksrådet). Om man ser till syftena bakom förbudet mot vidareöverlåtelse i 28 upphovsrättslagen, som ett skydd för upphovsmannens ställning, är detta just en sådan situation som bestämmelsen tar sikte på.
3.9 Om man skulle inta ståndpunkten att en juridisk person, exempelvis ett förlag, av en upphovsman, exempelvis en författare, kan erhålla en nyttjanderätt till ett verk genom att framställa löften om royalty, för att därefter vidareöverlåta nyttjanderätten till en annan part, som inte befinner sig i ett kontraktsförhållande till författaren och därför inte är bunden av de ifrågavarande löftena, sätter man otvivelaktigt upphovsmannen, som ofta är en enskild person, i ett svårt och osäkert läge. Denne skulle i sådant fall vara nödgad att kräva att den ursprunglige förvärvaren ställer säkerhet för sina löften eller förpliktelser, vilket sällan torde vara praktiskt möjligt. 4. Tidsaspekten 4.1 När det gäller förhållandet att en lång tidsperiod har löpt sedan de ifrågavarande avtalen ingicks bör uppmärksammas att upphovsrätten, i egenskap bl a av förbudsrätt, gäller under upphovsmannens livstid samt 70 år därefter. Det torde stå upphovsmannen fritt att avgöra om och när, under denna skyddsperiod, han vill beivra ett intrång i sin rätt. Vid en jämförelse med varumärkesrätten, där det finns lagstadgade passivitetsfrister, 6 bör uppmärksammas att den varumärkesrättsliga passiviteten endast avser situationer där varumärkeshavaren under viss tid accepterar annans senare inarbetade eller registrerade rättighet (dvs en parallell ensamrätt som den andra parten förvärvat genom inarbetning på marknaden eller registrering vid PRV). Passivitet inträffar emellertid inte, enligt dessa regler, vid en annan persons blotta nyttjande av ett identiskt eller liknande varumärke. I ett sådant fall, om den andra personen endast nyttjar varumärket, kan varumärkeshavaren inskrida 6 8 och 9 varumärkeslagen
när han finner det lämpligt, förutsatt att hans egen rättighet fortfarande gäller. Detsamma torde gälla på upphovsrättens område. 4.2 Som framhållits ovan har Riksrådet, i egenskap av förvärvare av nyttjanderätten, under ett antal år haft möjlighet att uppfylla de förpliktelser i royaltyhänseende som följde av Servicebolagets åtagande gentemot Holmsäter och Friskt Vågat. Om så hade skett, så hade Holmsäter och Friskt Vågat knappast haft något skäl att motsätta sig Riksrådets förvärv av nyttjanderätten och man skulle då kunna ifrågasätta om de skulle ha någon rätt att motsätta sig vidareöverlåtelsen av nytjanderätten. Det torde emellertid, i varje fall i dag, mot bakgrund av den tid som passerat, stå klart att Riksrådet inte har för avsikt att uppfylla det åtagande rörande ett särskilt royaltyavtal, som Servicebolaget ingått. Mot den bakgrunden får Holmsäter, vid en tillbakablick, i sin egenskap av upphovsman och Friskt Vågat i sin egenskap av upplåtare av nyttjanderätt, anses ha fått se sin situation försämrad med anledning av vidareupplåtelsen från Servicebolaget till Riksrådet. 5. Sammanfattande synpunkter 5.1 Mot bakgrund av allmänna tolkningsprinciper och i ljuset av det skydd för upphovsmannen som följer av särskild upphovsrättslig reglering, i synnerhet förbudet mot vidareöverlåtelse samt specifikationsprincipen, är det enligt min mening en förutsättning för att vidareöverlåtelsen till Riksrådet skall kunna göras gällande med rättslig verkan gentemot Holmsäter eller Friskt Vågat, att ett samråd ägt rum i enlighet med bestämmelsen i Samarbetsavtalets 15. Om ett initiativ till sådant samråd skett, men Friskt Vågat härvid motsatt sig vidareöverlåtelsen, kan enligt min mening vidareöverlåtelsen inte heller åberopas med rättslig verkan, förutsatt att Friskt Vågats ställ-
ning försämrats genom vidareöverlåtelsen. Härvid bör uppmärksammas att Friskt Vågat kan ha insett att de förpliktelser, bl a avseende royalty, som Servicebolaget åtagit sig, riskerade att inte bli uppfyllda av Riksrådet och att Friskt Vågat således, i egenskap av upplåtare av nyttjanderätten, skulle hamna i ett sämre läge efter vidareöverlåtelsen. 5.2 När det gäller frågan om den tidsperiod som löpt efter de ifrågavarande avtalen kan jag inte se att upphovsrätten uppställer någon passivitetsfrist liknande de frister som återfinns i varumärkeslagens 8 och 9. Dessa varumärkesrättsliga passivitetsfrister, som kanske kan vara av visst intresse vid en allmän immaterialrättslig överblick och jämförelse, skulle i och för sig inte ha varit tillämpliga i det ifrågavarande sammanhanget, eftersom de avser passivitet i förhållande till en annan, så att säga parallell, ensamrätt, separat uppkommen genom inarbetning eller registrering, och inte till ett nyttjande av den ursprungliga rättigheten. Någon grund för passivitetsverkan, avseende upphovsrätten som en förbudsrätt under upphovsmannens livstid och 70 år därefter, har jag således svårt att finna. London den 26 januari 2009 Jur Dr Richard Wessman