Alternativa Investeringsfonder Definitions- och gränsdragningsproblematik

Juridiska institutionen Vårterminen 2014 Examensarbete i Aktiemarknadsrätt 30 högskolepoäng Alternativa Investeringsfonder Definitions- och gränsdragningsproblematik Författare: Jessica Larsson Handledare: Professor Daniel Stattin

2

Förord När jag nu skriver de sista raderna på min uppsats innebär det att också min studietid vid Uppsala Universitet snart är över. Jag vill därför ta tillfället i akt och rikta ett stort tack till de personer som varit betydelsefulla under min studietid och som stöttat mig under mitt uppsatsskrivande. Först och främst vill jag tacka East Capital och i synnerhet min handledare under uppsatspraktiken, Magnus Lekander, som bidragit med stor kunskap, erfarenhet och material. Jag vill också tacka Daniel Stattin som varit min handledare genom Uppsala Universitet och Dan Hanqvist vid Roschier Advokatbyrå som tagit sig tid för att diskutera intressanta ingångar och problem. Vidare vill jag omnämna alla kurskamrater och mina vänner och vapendragare som fanns där och gjorde studietiden så otroligt givande, intressant och minnesvärd. Det kanske största och varmaste tacket går emellertid till alla er i min familj som osvikligt bidragit med stöd, kärlek och uppmuntran under hela utbildningen. Återigen, stort tack till er alla. Sydney i februari 2014 Jessica Larsson 3

4

Innehållsförteckning 1 Inledning 9 1.1 Bakgrund 9 1.2 Syfte 10 1.3 Avgränsning 10 1.4 Disposition 11 1.5 Metod och Material 11 1.5.1 EU:s rättsliga ställning i Sverige 12 1.5.2 EU:s rättsakter 12 1.5.2.1 Direktiv 13 1.5.2.2 Delegerade akter och genomförandeakter 14 1.5.2.3 ESMA- Guidelines 15 2 Fondmarknaden i Sverige och dess reglering 18 2.1 Introduktion 18 2.2 Fonder 18 2.3 Fondandelsägarna och fondförvaltaren 19 2.4 Förvaringsinstitut 20 2.5 Den Svenska fondregleringen 21 2.5.1 Tidigare reglering 21 2.5.2 Dagens reglering 22 2.6 Fondens legala struktur 24 2.6.1 Inledning 24 2.6.2 Externförvaltade fonder 24 2.6.3 Internförvaltade fonder 24 2.7 Den Svenska fondmarknaden 25 2.7.1 Inledning 25 2.7.2 Värdepappersfonder 25 2.7.3 Alternativa investeringsfonder 26 2.7.4 AIF- förvaltaren 27 2.7.5 Specialfonder 28 2.7.6 Riskkapitalfonder 29 2.7.7 Fastighetsfonder 31 2.7.8 Infrastrukturfonder 31 2.7.9 Hedgefonder 32 2.7.10 Råvarufonder 32 3 Bakgrunden till regleringen av alternativa investeringsfonder 34 3.1 AIF- marknaden 34 3.2 Syftet med regleringen 35 3.3 Risker som förknippats med AIF:er 36 3.3.1 Inledning 36 3.3.2 Investerarskydd och informationskrav 37 3.3.3 Risker förknippade med hävstångseffekter 38 3.3.4 Risker förknippade med riskkapital-, fastighets- och infrastrukturfonder 39 5

3.4 Regleringens effekt på svensk fondmarknad 39 4 Definitionen av en alternativ investeringsfond 41 4.1 Inledning 41 4.2 Lagens tillämpningsområde 41 4.2.1 Företag för kollektiva investeringar 41 4.2.2 Ta emot kapital från ett antal investerare 43 4.2.2.1 Ta emot kapital 43 4.2.2.2 Ett antal investerare 45 4.2.3 Fastställd investeringspolicy till förmån för investerarna 46 4.2.3.1 Fatställd investeringspolicy 46 4.2.3.2 Till förmån för investerarna 47 4.2.4 Ingen UCITS 49 4.3 Undantag 49 4.3.1 Inledning 49 4.3.2 Holdingbolag 49 4.3.3 Sparprogram för anställda, tjänstepensionsinstitut och specialföretag för värdepapperisering 51 4.3.4 Överstatliga institutioner och centralbanker 52 4.3.5 Koncerninterna fonder 52 4.3.6 AIF:er vars tillgångar inte överstiger vissa tröskelvärden 53 5 Lagens räckvidd 55 5.1 Inledning 55 5.2 Tillämpningen av LAIF 55 5.2.1 En extensiv tillämpning 55 5.2.1.1 Andra tolkningssvårigheter 57 5.3 AIF- begreppet 58 5.3.1 Gränsdragningsproblematiken 58 5.3.1.1 Investmentbolag, riskkapitalbolag, fastighetsfonder och fastighetsbolag 59 5.4 Ändamålsenligheten med regleringen 60 6 Avslutande kommentarer 65 6.1 Sammanfattande slutsatser 65 Litteratur- och källförteckning 66 6

Förkortningar och förklaringar AIF AIFM-direktivet AIF-förvaltare ESA Företag för kollektiva investeringar som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare och som inte kräver auktorisation enligt artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder Juridiska personer vars normala verksamhet består i förvaltning av en eller flera alternativa investeringsfonder Samlingsnamnet för de tre tillsynsmyndigheter som ansvarar för finansiell tillsyn inom EU bestående av Europeiska bankmyndigheten, Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten samt Europeiska värdepappersoch marknadsmyndigheten ESA-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning nr 1095/2010 ESMA Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten ESMA-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG, EUT L 331, 15.12.2010 FI LAIF LIF UCITS-direktivet Finansinspektionen Lagen (2013:561) om alternativa investeringsfonder Lagen (2004:46) om investeringsfonder Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU. 7

8

1 Inledning 1.1 Bakgrund Fondsparande är ett relativt nytt fenomen som idag kommit att bli en viktig och utbredd sparform både i Sverige och internationellt. Fondmarknaden har under kort tid genomgått stora förändringar och utvecklingen har lett till utökade handelsmöjligheter och ett allt mer lättåtkomligt och ständigt växande produktutbud. Under de senaste 15 åren har därför också betydande och relativt snabba förändringar kring regleringen av fonder och dess förvaltning skett. Aktiemarknaden har framförallt präglats av tre stora händelser som kommit att påverka fondregleringens utveckling. Under 1998-2002 ledde IT-sektorns uppgång och fall till en ekonomisk kris. Efter det skedde en återhämtning under 2003-2007 som snart åtföljdes av nästa finansiella kris 2008. Dessa två kriser har gett upphov till många världsomspännande diskussioner kring fondmarknaden och dess reglering som kraftigt ifrågasatts. Under G20-mötet 2008 konstaterades det slutligen att det behövdes en översyn av regleringen på finansmarknaden då befintlig reglering inte ansågs tillräcklig. 1 I enlighet med de slutsatser som deltagarna i G20 mötet enats om beslutade således också Kommissionen och Europeiska Rådet att samtliga relevanta aktörer på finansmarknaden inom EU torde omfattas av en reglering och möjlighet till tillsyn. 2 Det ledde till att det genomförts en rad olika harmoniseringsåtgärder genom antagandet av en rad olika direktiv. Ett av dessa är direktivet 2011/61/EU om förvaltare av alternativa investeringsfonder ( AIFM-direktivet ) som reglerar förvaltarna av alternativa investeringsfonder ( AIF:er ). Dessa aktörer har tidigare varit oreglerade varpå antagandet av det nya, relativt detaljerade och ingripande direktivet lett till en avsevärd förändring för aktörerna som faller in under det. Syftet med direktivet har varit att införa större kontroll över handeln med AIF:er samt att harmonisera regleringen på den europeiska finansmarknaden och underlätta gränsöverskridande handel. Den 22 juli 2013 implementerades direktivet i svensk rätt genom Lagen (SFS 2013:561) om alternativa investeringsfonder ( LAIF ). Den nya regleringen kommer att träffa fondförvaltare och aktörer som tidigare varit oreglerade också i Sverige. Den har vidare inneburit att det tillkommit en helt ny aktör och en ny fondtyp inom svensk fondlagstiftning i form av förvaltare av alternativa investeringsfonder och de alternativa 1 Se The White House, Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy. 2 Se Europeiska Kommissionen, Impact Assessment. 9

investeringsfonderna. Ambitionerna med regleringen, som genomförts relativt snabbt, har varit att omfatta och reglera samtliga förvaltare av fonder som tidigare varit oreglerade. Då dessa utgörs av en mycket bred och heterogen krets och då fondmarknaden ständigt förändras har lagstiftaren valt att inte tydligt definiera vilka typer av fonder som ska omfattas av regleringen. Det har lett till att regleringen utsatts för kraftig kritik från flera håll. 3 Den har bland annat inte ansetts uppfylla sina syften eller i synnerhet för svensk del bidra med ändamålsenliga regler för många av de svenska fondtyper som faller in under den. 4 Den har emellertid framförallt kritiserats för sitt vida tillämpningsområde och bristen på tydliga gränsdragningar som skapar osäkerhet kring vilka typer av verksamheter som kommer att omfattas av den nya lagen. 5 De är också dessa gränsdragningssvårigheter som främst kommer att behandlas nedan. 1.2 Syfte Syftet med förevarande uppsats är att diskutera vad begreppet alternativ investeringsfond egentligen syftar till. Utredningen och diskussioner kommer kretsa kring artikel 4, 1 a AIFM-direktivet och 1 kap 2 LAIF som definierar den alternativa investeringsfonden. Syftet är också att till viss del undersöka hur ändamålsenlig den nya regleringen egentligen är och hur den bör tolkas. Möjliga tolkningar av och problem med definitionen kommer därmed lyftas fram och presenteras och gränsdragningsproblematiken med den nya regleringen kommer att belysas. 1.3 Avgränsning De diskussioner som förs nedan kommer främst ske ur ett Svenskrättsligt perspektiv och hur gränsdragningen kan komma att hanteras i Sverige. Därför kan slutsatser som presenteras inte anses gälla generellt för internationella tolkningar av AIFM-direktivet. Vidare ska fonder som faller in under UCITS-direktivet exkluderas direkt ur tillämpningsområdet för AIFM-direktivet. Vad som utgör en UCITS-fond kommer emellertid inte att ägnas några närmare diskussioner då detta inte är en komparativ 3 Prop. 2012/13:155 bilaga 7 s. 1026; Advokatsamfundet, remissyttrande R-2012/1785; Svenska Riskkapitalföreningen, remissyttrande Fi2012/3572; Finansinspektionen remissyttrande DNR 12-10980; Svenska Bankföreningens remissyttrande 2012/161; Fondbolagens förenings remissyttrande FI2012/3710 4 Se bl.a. Hanqvist s. 42 f; Svenska Riskkapitalföreningen, remissyttrande Fi2012/3572 3 f. 5 Se remissvar från Advokatsamfundet R-2012/1785; Svenska Riskkapitalföreningen Fi2012/3572; Finansinspektionen DNR 12-10980; Svenska Bankföreningen 2012/161; Fondbolagens förening FI2012/3710; SOU 2012:67 s. 286; Prop 2012/13/155 s. 192. 10

studie, utan läsaren hänvisas till Lagen (SFS 2004:46) om investeringsfonder ( LIF ) för att utröna huruvida en fond faller utanför AIFM-direktivet på den grunden. 1.4 Disposition I och med att LAIF är baserad på ett EU-direktiv kommer EU-rättsliga källor vara ett av de huvudsakliga tolkningsunderlagen. Det råder emellertid vissa oklarheter vad gäller digniteten och den rättsliga hierarkin av vissa dokument som utfärdas på EU- såväl som nationellnivå. För att skapa förståelse för kommande tolkning och diskussioner kommer därför uppsatsen inledas med en genomgång av EU:s normgivnings- och lagstiftningsprocess under avsnitt 1.5 Metod och Material nedan. Den läsare som känner sig väl bevandrade med unionsrätten och digniteten av dess olika rättskällor hänvisas istället direkt till kapitel 2. I kapitel 2 introduceras läsaren till ämnet genom en beskrivande, generell och övergripande redogörelse av fondmarknaden i Sverige, dess reglering, utveckling och aktörer. I kapitel 3 presenteras bakgrunden till LAIF och syftet med regleringen. Denna del har till syfte att skapa förståelse för vilka argument som framfördes vid utformandet av regleringen och varför den kommit att utformats som den gjort. Även denna del är främst beskrivande, men kommer återkopplas till i samband med diskussioner om regleringens ändamålsenlighet längre fram i uppsatsen. I kapitel 4 diskuteras och analyseras respektive rekvisit och undantagen till lagen och i kapitel 5 diskutera lagens räckvidd, tillämpningsområde och ändamålsenlighet. Uppsatsen avslutas med en kort sammanfattning av slutsatser i kapitel 6. 1.5 Metod och Material Vid utredningen av tillämpningsområdet för den nya lagstiftningen har en sedvanlig rättsdogmatisk metod tillämpats. Utredningen har emellertid försvårats av att det inte finns juridiska definitioner för vad som konstituerar olika typer av fonder och andra typer av verksamheter. Det är också detta som huvudsakligen gett upphov till gränsdragningsproblematiken. Därmed bör läsaren ha förståelse för att kommande diskussioner baseras på generaliseringar och ekonomiska branschbegrepp och att avvikelser kan förekomma. I och med att det rör sig om en relativt ny lagstiftning har det heller inte utarbetats varken doktrin eller rättspraxis på området och tolkningsmaterialet är därför relativt begränsat. LAIF är vidare en implementering av AIFM-direktivet med syfte att harmonisera, reglera och öka den fria rörligheten för tidigare oreglerade fonder. Därmed kommer EU-rättsliga dokument att utgöra det 11

huvudsakliga tolkningsunderlaget. Lagstiftningsprocessen inom EU har nyligen genomgått förändringar genom införandet av Lamfalussymodellen och det har införts flera nya myndigheter och organ med ansvar för tillsyn över den europeiska finansmarknaden. Dessa förändringar har lett till att det utfärdas en rad olika dokument med och utan lagstiftningskaraktär på olika nivåer och från olika instanser inom EU. Det är därför viktigt att förstå vilken rättslig relevans dessa har vid tillämpning och tolkning av lagstiftningen, varför en genomgång av EU:s normgivning och lagstiftningsakter presenteras här näst. 1.5.1 EU:s rättsliga ställning i Sverige Sveriges medlemskap i den Europeisk Unionen ( EU ) har inneburit att den svenska rätten utvidgats till att också omfatta EU-rätten. Medlemsstaterna har därmed begränsat sin suveränitet genom att överlåta delar av sin bestämmanderätt till unionen. Unionsrätten har på så vis kommit att utgöra en separat rättsordning som blivit oberoende av huruvida respektive medlemsstat införlivat EU-rätten i sin nationella rätt eller ej. EU-rätten skapar direkta skyldigheter för medlemsstaterna och rättigheter för privatpersoner som kan åberopa tillämplig europeisk lagstiftning oavsett om den implementerats i nationell lagstiftning eller ej. 6 Unionsrätten har därmed fått företräde framför medlemsstaternas nationella rätt vid en normkonflikt. På så sätt säkerställs att EU-rätten inte upphävs eller ändras av enskilda medlemsstater genom deras implementering eller underlåtenhet av implementering. 7 1.5.2 EU:s rättsakter EU-rätten består av primärrätten som utgörs av folkrättsliga avtal slutna via EU, sekundärrätten, övriga rättsprinciper och folkrättsliga överenskommelser mellan staterna i nämnda hierarkiska ordning. Primärrätten utgörs av unionsfördraget och allmänna principer som härrör ur fördraget. Sekundärrätten består av bindande förordningar, direktiv och beslut med lagkaraktär samt delegerade rättsakter och genomförandeakter utan lagkaraktär, icke bindande rekommendationer, yttranden interinstitutionella avtal, resolutioner, förklaringar och åtgärdsprogram. Om en rättsakt utgör lagstiftning eller icke-lagstiftning beror på om rättsakten antagits av ministerrådet och Europaparlamentet 6 EU-rätten måste emellertid uppfylla vissa kriterier för att kunna åberopas. Primärrättsliga skyldigheterna måste vara precisa, tydliga, ovillkorliga och inte kräva kompletterande nationella åtgärder eller gemenskapsåtgärder för att få direkt effekt. 7 Se målen Van Gend & Loos och Costa/ENEL. 12

genom ett ordinarie eller särskilt lagstiftningsförfarande. 8 Europaparlamentet och ministerrådet kan ge kommissionen i uppdrag att besluta om kompletterande och mer detaljerade regler inom ett begränsat område. Rättsakter som antas av kommissionen räknas som icke-lagstiftningsakter och består av delegerade akter och genomförandeakter som är bindande, men underordnade lagstiftningsakterna. För att effektivisera lagstiftningsförfarandet i EU på det finansiella området har man utarbetat en ny modell så kallad Lamfalussymodellen. 9 Lagstiftningsförfarandet har på så viss delats in i fyra nivåer där första nivån utgör ett normalt lagstiftningsförfarande. På nivå två kan kommissionen anta genomförandeakter och delegerade akter som preciserar lagstiftningen i form av direktiv eller förordningar. På nivå tre utformas riktlinjer och rekommendationer och på nivå fyra ansvara kommissionen för att lagar genomförs på ett liknande sätt i medlemsstaterna. 10 Vid genomförandet av regleringen av alternativa investeringsfonder har direktiv ansetts utgöra den mest ändamålsenliga lagstiftningstekniken. Genom möjligheten att använda sig av den så kallade Lamfalussymodellen har man på nivå ett valt att utfärda AIFM-direktivet så som en rättslig ram som ska kompletteras av mer detaljerade regler i en nivå 2 förordning. Denna teknik har ansetts erbjuda större flexibilitet för medlemsstater dels vad gäller hur de vill införliva direktivet i sin nationella rätt, men också genom möjligheten att komplettera det med mer detaljerade regler genom delegerade akter. 11 1.5.2.1 Direktiv Direktiv är bindande avseende de resultat som ska uppnås och sätter upp mål för medlemsstaterna, men ger dem samtidigt handlingsutrymme att reglera hur målen ska uppnås. Bestämmelserna kan emellertid också vara så pass detaljerade att medlemsstaternas handlingsutrymme i praktiken blir begränsat. Bestämmelserna i direktivet ersätter inte per automatik nationell rätt, utan det är upp till staterna att stifta nödvändiga lagar för att uppnå syftet med direktivet. I direktivet står när målen ska vara genomförda och nationella lagar och regler ska ha stiftats och trätt i kraft innan tidsgränsen för implementeringen gått ut. 12 Har inte direktivet införlivats i en 8 Artikel 289 EUF-fördraget. 9 Se Europeiska Kommissionen, COM/2007/0727, Översyn av Lamfalussyprocessen. 10 Prop. 2012/13:155 s. 168 f. 11 Europeiska Kommissionen, Impact Assessment s. 41 f. 12 Europeiska unionens officiella webbplats, Sammanfattning av EU lagstiftningen. 13

medlemsstat kan direktivet komma att få direkt effekt. 13 Har en stat underlåtit att implementera ett direktiv, eller implementerat det felaktigt, kan den bli skadeståndsskyldig gentemot enskilda som lidit skada genom att ha berövats den rätt som direktivet skulle ha medfört. 14 Det följer också en skyldighet för medlemsstaterna att göra en konformtolkning av nationell rätt i enlighet med EU-rätten enligt principen om lojalt samarbete. 15 Medlemsstaterna och dess myndigheter och domstolar måste därmed tillämpa och tolka nationell rätt i enlighet med EU-rättens lydelse och syfte så långt det går. 16 Skyldigheten att tolka konformt kan dock inte utsträckas längre än att tolkningen ryms inom ramen för ordalydelsen. Går den nationella rätten emot den EUrättsliga regleringen återstår en fördragsbrottstalan i enlighet med artiklarna 258 och 259 i EUF-fördraget. 1.5.2.2 Delegerade akter och genomförandeakter Rådet och parlamentet kan delegera befogenhet till kommissionen att ändra eller komplettera ett begränsat område av en lagstiftningsakt genom delegerade akter och genomförandeakter. 17 För att delegeringen ska bli gällande måste Kommissionen få tydliga och uttryckliga befogenheter tilldelade i den lagstiftningsakt som ska kompletteras. 18 Delegerade akter används främst när enhetliga villkor för medlemsstaterna behövs för att en rättsakt ska kunna genomföras. Dessa saknar vidare lagkaraktär och är underordnade lagstiftningsakten de är avsedda att komplettera, men är bindande för medlemsstaterna. Genomförandeakter ska enligt artikel 59 i AIFMdirektivet beredas i den Europeiska värdepapperskommittén 19 som ligger under kommissionen och som består av representanter från medlemsstaterna. 20 I AIFMdirektivet har kommissionen tilldelats behörighet att utfärda kompletterande akter på områden där det ansetts motiverat med en mer detaljerad reglering. 21 AIFM-direktivet 13 Direkteffekten gäller privatpersoners rättigheter och börja gälla under förutsättningen att rättigheten är ovillkorlig och tillräckligt tydlig och precis. Ett direktivs direkteffekt kan vidare endast vara vertikal och således endast åberopas gentemot staten. Direktivs direkteffekt har bland annat slagits fast i målet Van Duyn från 1974. 14 Se målet Francovich och Bonifaci från 1991. 15 Se artikel 4.3 EU-fördraget. 16 Se målet Von Colson och Kamann från 1984. 17 Artikel 290 och 291 EUF-fördraget 18 Bland annat måste omfattningen av delgeringen, mål, varaktighet och innehåll vara uttryckligen reglerade och delegeringen kan när som helst återkallas. 19 European Securities Committee ( ESC ). 20 Delegerade akter ska antas enligt artiklarna 3, 4, 9, 12, 14 25, 34 37, 40, 42, 53, 67 och 68 i AIFMdirektivet. 21 Se skäl 77 85, AIFM-direktivet. 14

har kompletterats genom kommissionens delegerade förordning (EU) nr 231/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU samt kommissionens delegerade förordning (EU) C(2013) 9098 av den 17 december 2013 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU. Syftet med att ha antagit en förordning motiveras bland annat i skäl 77 AIFM-direktivet med att det ansetts viktigt att målen med direktivet uppnås på ett enhetligt sätt genom ett enhetligt regelverk. Man har velat uppnå lika villkor och enhetliga konkurrensförutsättningar och en gemensam standard för investerarskydd. Bestämmelserna blir direkttillämpliga utan att ställa krav på införlivande på nationell nivå. Delegerade akter kräver inte samma omfattande lagstiftningsprocess som ett direktiv eller en förordning, utan kommissionen har fått en rätt att anta dessa i enlighet med artikel 56 AIFM-direktivet och rådet och parlamentet har istället rätt att återkalla och invända mot delegeringen. 22 Genomförandeakter och delegerade akter kan också utfärdas i form av tekniska standarder då ESMA antagit dessa i enlighet med artiklarna 10-14 i ESA-förordningen. Standarderna kan sedan få karaktär av genomförandeakter och delegerade akter om dessa antas av kommissionen. 23 1.5.2.3 ESMA-Guidelines Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (European Market and Securities Authoroty ESMA ) är en av tre tillsynsmyndigheter som ansvarar för finansiell tillsyn inom EU. 24 Tillsammans utgör de European Supervisory Authorities ( ESA ) som tilldelats befogenheter i enlighet med ESA-förordningen. 25 Myndigheternas syfte är att främja den inre finansiella marknaden och tillförsäkra en effektiv och enhetlig tillsyn av den finansiella sektorn i Europa. ESMAs främsta funktion är att bevaka att värdepappersmarknaden är integrerad inom EU genom säkerställandet av att de finansiella regelverken för konkurrensvillkor, investerarskydd och behandling av investerare är enhetliga. De har också i uppdrag att tillse att den finansiella marknaden är transparent, effektiv och stabil samt att hantera och vidta åtgärder vid ekonomiska kriser. ESMA kan bistå kommissionen med information och rekommendationer kring 22 Se artikel 57 och 58 AIFM-direktivet. 23 Prop. 2012/13:155 s. 169. 24 De övriga två är den Europeiska bankmyndigheten ( EBA ) och Europeiska försäkrings- och tjänstepensionsmyndigheten ( EIOPA ). 25 Europaparlamentets och Rådets förordning nr 1095/2010. 15

lämpliga finanstekniska lösningar vid utformandet av lagstiftningsakter, men har ofta en viktigare rådgivningsfunktion vid utformandet av delegerade förordningar och tekniska standarder. ESMA har även en självständig funktion vad gäller utformandet av rekommendationer och guidelines som har till syfte att ytterligare harmonisera tillämpningen av de finansiella regelverken. 26 Dessa riktar sig till både myndigheter och andra aktörer inom den finansiella sektorn. ESMA kan emellertid inte utfärda formellt bindande regler, utan riktlinjer har samma rättsliga betydelse som svenska allmänna råd. 27 Riktlinjer och rekommendationer som riktar sig till finansinstitut eller behöriga myndigheter anses emellertid på grund av ESA-förordningen innebära en direkt skyldighet för myndigheterna och instituten att med alla tillgänglig medel söka följa dessa. 28 Därmed råder en viss oklarhet kring hur pass bindande denna skyldighet är i och med att de ska följas, samtidigt som det rent faktiskt inte är bindande. Dessa anses vidare ha direkt effekt varpå inga allmänna råd behöver utfärdas från finansinspektionen för att skyldigheterna att efterfölja rekommendationer och riktlinjer ska börja gälla även enskilda institut i Sverige. 29 Nationella myndigheter anses vidare ha en skyldighet att antingen se till att regler från ESMA efterlevs, eller förklara varför dessa inte följts i situationer då de ej tillämpats. 30 Allmänna råd är regler som visar lämpligt förfarande i specifika hänseenden, men där det står en fritt att välja ett annat handlinssätt så länge ett visst resultat uppnås. 31 Allmänna råd ska ses som rekommendationer för hur författningar som styr verksamheter kan tillämpas och manifesterar ett önskvärt handlingssätt för att främja en enhetlig rättstillämpning och påverka en utveckling åt ett visst håll. Har allmänna råd åtföljts torde inte handlingssättet kunna kritiseras. Om allmänna råd inte efterföljts kan skadeståndsgrundande vållande anses föreligga och ett institut ska kunna visa att ett avvikande handlingssätt ändå lett till att bakomliggande bestämmelser uppfyllts. 32 ESMA och kommissionen kan också publicera frågor och svar. De ska emellertid inte ses som allmänna råd och det är inte juridiskt bindande, därför anses det inte finns någon skyldighet att ta del av dem. De ska istället ses som ett 26 Funktion och befogenheter framgår bl.a av artikel 8, ESA-förordningen 1095/2010. 27 Se artikel 288 I fördraget om EU:s funktionssätt. 28 Se artikel 16 ESA-förordningen 1095/2010. 29 Jfr Munck s. 6 och Finansinspektionen, Genomförande av de europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer och rekommendationer s. 8 f. 30 Se artikel 16 ESA-förordningen 1095/2010. 31 Prop. 1975/76:112 s. 66. 32 Se dom från Kammarrätten i Stockholm den 5 mars 2007 i mål 1861-05 samt NJA 1995 s. 693. 16

uttryck för en uppfattning som kan läggas till grund för tolkning av de allmänna råden. 33 ESMA utfärdar vidare rapporter och tekniska standarder som kimmissionen kan anta i form av förordningar eller beslut samt andra dokument. 33 Finansinspektionen, Genomförande av de europeiska tillsynsmyndigheternas riktlinjer och rekommendationer s. 9 f. 17

2 Fondmarknaden i Sverige och dess reglering 2.1 Introduktion Fondsparande är en viktig sparform för både professionella och institutionella investerare såväl som privata hushåll i Sverige. Det har ständigt ökat kontinuerligt samtidigt som traditionellt banksparande minskat. Mellan 1980- och 2000-talet gick i princip allt nysparande till fonder vilket lett till att en ny industri snabbt växte fram. 34 En viktig orsak till den snabba utvecklingen för fondverksamheten har varit den positiva kursutvecklingen på aktiemarknaden under 1990-talet. Fonder erbjöd en smidig möjlighet för småsparare att enkelt kunna investera och ta del av annars mer svåråtkomliga finansiella instrument vilket var lönsamt i och med den positiva kursutvecklingen. 35 Utvecklingen har därefter lett till utökade handelsmöjligheter och ett ständigt växande produktutbud och fondmarknaden har under relativt kort tid genomgått stora förändringar. Produkterna som erbjuds utvecklas ständigt och leder till nya sparmöjligheter och en snabb utveckling av finansmarknaden. I denna del kommer svensk fondmarknad och hur regleringen sett ut och utvecklats genom åren att presenteras. Avsikten är att ge en bakgrund till ämnet för att skapa en ökad förståelse för fondmarknaden, fondsparande dess aktörer och intressenter och vad som präglat utvecklingen mot dagens reglering. 2.2 Fonder I svenska akademiens ordlista definieras fond som bland annat kapital avsatt för särskilt ändamål, förvaring eller värdepapper. 36 Den består av en förmögenhetsmassa sammansatt av kapital tillskjutet från ett antal investerare som investerats i olika underliggande tillgångar. En fond kan vidare beskrivas som en portfölj med värdepapper så som aktier, obligationer och derivatinstrument. Alla investerare äger fonden tillsammans och respektive fondandel består av det kapital som en investerare tillskjutit. Fonden och dess förmögenhetsmassa kan antingen struktureras genom en kontraktsrättslig överrenskommelse eller genom bildandet av ett aktiebolag som investerar kapitalet. Den viktigaste typen av sparande i Sverige har utgjorts av sparande 34 SOU 2002:56 s. 161. 35 A bet s. 127. 36 Svenska Akademiens ordlista. 18

genom kontraktsrättsliga fonder. Dessa har varit relativt välreglerade med syfte att minska risken för att skydda investerare som ofta utgörs av privata sparare för vilka fondsparande kommit att bli en viktig sparform. 37 Reglerade fonder förvaltas av en utomstående förvaltare som fattar beslut om hur fondens medel ska placeras och som sköter administration kring fonden. På så vis erbjuder investeringar i fonder sparare en sorts diskretionär förvaltning i och med att förvaltaren kontinuerligt omplacerar och omdisponerar det insatta kapitalet. För att säkerställa att medlen inte används på ett felaktigt sätt, eller går förlorade om förvaltaren skulle gå i konkurs, förvaras medlen skilda från förvaltaren och fondspararna hos ett förvaringsinstitut. De fonder som varit reglerade i Sverige har utgjorts av värdepappersfonder och specialfonder. Dessa fonder är i regel är öppna fonder som vänder sig till allmänheten som när som helst har rätt att sälja och köpa fondandelar. 38 Förmögenheten i fonden ökar och minskar beroende på om in eller utflödet i fonden är större. En viktig fördel som fonder kunnat erbjuda småsparare är en enkel sparform till låga kostnader som tillgängliggör en rad olika finansiella instrument runt om i värden utan att den enskilde spararen behöver ha någon särskild kunskap eller aktivt engagera sig och omplacera tillgångarna i och med att fonden gör det åt dem. 39 Det är dessa stordriftsfördelar som fondsparande i regel karaktäriseras av då det för att bedriva fondverksamhet till rimliga kostnader krävs en stor volym sparmedel. 40 2.3 Fondandelsägarna och fondförvaltaren Ägarna och fonden företräds av ett förvaltningsbolag. Förvaltningsbolaget drivs ofta i form av ett aktiebolag och sköter förvaltningen och fattar beslut kring investeringar, risker och strategier. 41 Fondbolaget är skyldigt att agera i andelsägarnas intresse, informera andelsägarna och investera i enlighet med gällande regler på området samt inom ramen för de fondbestämmelserna som fondbolaget upprättat. Andelsägarna företräder inte fonden och ansvarar inte för dess förpliktelser, utan har överfört befogenheter som i vanliga fall är förknippade med ägande så som kontroll och rösträtt till förvaltaren som också kan ådra sig skadeståndsskyldighet. 42 För sitt uppdrag tar 37 Fondbolagens förening, Sparande i turbulenta tider. 38 Prop. 1974:128 s. 19. 39 SOU 2002:56 s. 128. 40 A bet s. 62. 41 Europeiska Kommissionen, Impact Assessment s. 5. 42 SOU 2002:56 s. 168. 19

fondförvaltaren ut en förvaltaravgift som burkar utgörs av en fast eller rörlig ersättning baserad på fondens resultat. Andelsägarna har i sin tur rätt att lösa in sin andel till pris motsvarande underliggande tillgångar minus förvaltaravgifterna. Svenska förvaltare varierar i storlek och förvaltar allt ifrån en fond till flera hundra. De största aktörerna i Sverige är storbankerna som har ett stort distributionsnät och en stor kundkrets. 43 De förvaltade 2012 ca 60 % av fondkapitalet i Sverige. 44 Det förekommer därför att förvaringsinstitutet och förvaltaren ägs av samma ägare. I fall då detta är en storbank är sannolikheten även stor att denna också kan ha försett företag i vars aktier fonden investerar med lån. Aktiebolag i Sverige måste ha tillstånd från finansinspektionen för att förvalta en investeringsfond. Den typen av verksamhet hänförs då till som fondverksamhet och benämns i LIF som fondbolag. Kreditinstitut och värdepappersbolag med tillstånd för portföljförvaltning av finansiella instrument får också beviljas tillstånd för förvaltning av specialfonder. 45 2.4 Förvaringsinstitut För att skydda fondandelsägarnas tillgångar från missbruk och insolvens ska fondtillgångarna i varje fond förvaras åtskilt hos ett förvaringsinstitut. Förvaringsinstitutet brukar utgöras av en bank eller ett kreditinstitut och har till uppgift att tillvarata andelsägarnas intresse och utöva en kontrollfunktion över förvaltaren. 46 Förutom att förvara fonderna har förvaringsinstitutet till uppgift att tillse att pengaflödet och betalningar och inlösen hanteras på rätt sätt. Vidare ska förvaringsinstitutet övervaka att värderingar sker på ett korrekt sätt och att medlen disponeras i enlighet med gällande lagstiftning och fondbestämmelser. Har fondbolaget inte möjlighet att förvalta fonden eller fått sitt tillstånd för fondverksamhet indraget av FI kan förvaringsinstitutet överta förvaltningen. Förvaringsinstitutet är underkastat samma ansvar som förvaltaren och kan också bli skadeståndskyldigt gentemot fondandelsägarna. 47 Förvaringsinstitutets verksamhet kontrolleras av Finansinspektionen ( FI ). 43 SOU 2012:67 s. 266. 44 Svenskt Näringsliv, Fondbolagen som ägare s. 6. 45 SOU 2012:67 s. 253. 46 A bet s. 253. 47 Prop. 2012/13:155 s. 302 ff. 20

2.5 Den Svenska fondregleringen 2.5.1 Tidigare reglering 1974 stiftades den första svenska fondlagen Aktiefondslagen (SFS 1974:931) i Sverige. Innan lagstiftningen trädde i kraft var fondmarknaden oreglerad. Aktiefonden definierades i 1 som en huvudsakligen av aktier eller andra värdepapper bestående fond, som uppkommit genom kapitaltillskott från allmänheten och som äges av dem som tillskjutit kapital. Lagen tillkom efter att kollektiva investeringar blivit allt vanligare i den industrialiserade värden och syftet med regleringen var att skapa trygghet för investerarna. Det var dock inte riskerna som var avsedda att minimeras, utan Aktiefondslagen tog istället sikte på att fastställa rättsförhållandet mellan de inblandade och att säkerställa ägarinflytande och skydd mot insolvens. Den tog sikte på vad som då kallades aktiefonder, som idag motsvaras av värdepappersfonder. 48 I takt med att fondmarknaden kommit att förändras genom att den internationella marknaden först avreglerats samtidigt som fondinnehavet utvecklats och fler typer av värdepapper dök 48 Prop. 1974:128 s. 38. 21

upp på marknaden, behövde den svenska lagstiftningen moderniseras och anpassas till internationella regleringar. 49 I början på 1990-talet började en harmonisering av fondmarknaden ske på EU-nivå och den Svenska lagstiftningen anpassades därefter. Aktiefondslagen ersatts därför 1990 av Lagen (SFS 1990:1114) om värdepappersfonder ( VPFL ) som är en implementering av EU:s UCITS-direktiv. 50 Värdepappersfond definierades i 1 VPFL som en fond bestående av fondpapper och andra finansiella instrument, vilken bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapital. I och med att marknaden nu erbjöd en rad finansiella instrument som ofta utgjorde underliggande fondtillgångar utökades definitionen av fondinnehav till att omfatta även dessa instrument. EU hade vidare börjat komma med fler och mer detaljerade direktiv på området vilka VPFL baserats på. Syftet med regleringen var främst att reglera den fortfarande relativt fria finansmarknaden genom utökat investerarskydd genom att ställa krav på större riskspridning och utökad informationsskyldighet. 51 Det infördes även en ny fondtyp, så kallade nationella fonder, som idag motsvaras av specialfonder. 52 VPFL har därefter ändrats ett flertal gånger för att anpassas till nya direktiv som utfärdats på området och den internationella konkurrensen. Själva strukturen från 1974 års lag har emellertid inte ändrats. Lagen har istället blivit mer detaljerad och kommit att fokusera på konsumentskydd i allt högre grad. 53 Konsumentskydd har också tidigare ansetts utgöra det främsta argumentet för reglering av fonder. 54 Utökad reglering på finansmarknaden har emellertid efter finanskriserna också börjat motiveras med skydd för finansiell stabilitet och för att minska systemrisker. 55 2.5.2 Dagens reglering 2004 ersattes VPFL av Lagen (SFS 2004:46) om investeringsfonder ( LIF ) som gäller än idag. LIF är en implementering av två EG-direktiv och är en vidareutveckling av VPFL som därmed fortfarande är av viss relevans för förståelse av och vid tolkning av 49 Prop. 1989:90:153 s. 1. 50 Direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper. 51 SOU 2002:56 s. 165. 52 3 Lag om värdepappersfonder 53 Prop. 2002/03:150 s. 125. 54 Jmfr Prop. 2003/03:150 s. 126f; SOU 2002:56 s. 240; SOU 2012/67 s. 245. 55 SOU 2012/67 s. 245. 22

den nya lagen. 56 Investeringsfonder är främst utformade för att rikta sig till allmänheten och det är den typen av fonder som erbjuds till konsumenter. Regleringen erbjuder därför ett omfattande konsumentskydd. 57 Investeringsfonder delades tidigare upp i värdepappersfonder och specialfonder. Båda två är kontraktsrättsliga fonder som står under tillsyn och ska ha godkända fondbestämmelser. Tidigare omfattades båda fondtyperna av LIF, men endast vissa delar var tillämpliga avseende specialfonderna. 58 Efter att den LAIF infördes, flyttades emellertid regleringen av specialfonder ut ur LIF som därför numera endast reglerar Värdepappersfonder. 59 Värdepappersfonder är fonder som regleras genom UCITS-direktiven. Specialfonder är Svenska nationella fonder som legat utanför UCITS-direktivet, men då det har vissa likheter med värdepappersfonder föll de tidigare in under delar av LIF. Eftersom de inte varit harmoniserade fick de inte fritt marknadsföras inom EU, utan det var upp till respektive nation att utforma reglering kring marknadsföring av andra fondtyper. Det finns även en rad andra fondtyper i Sverige som tidigare kallades oreglerade fonder, eller icke harmoniserade fonder på EU-nivå, då de inte omfattats av någon fondlagstiftning. Eftersom de investerar i tillgångar eller har investeringsstrategier som inte varit tillåtna enligt LIF har de fallit utanför den svenska regleringen i LIF. I och med att denna kategori främst utgjorts av fonder som erbjudits till professionella investerare ansågs en reglering inte motiverad då det inte fanns något behov av konsumentskydd. 60 Dessa övriga fonder utgör inte heller en homogen grupp utan består av fonder med helt olika typer av verksamheter, strukturer och investeringsstrategier. De fonder som LAIF syftar till att reglera är fonder som främst vänder sig till professionella investerare, så som hedgefonder, riskkapitalfonder, infrastrukturfonder, råvarufonder och fastighetsfonder samt andra institutionella fonder. 61 Även Specialfonder faller numera in under LAIF. I och med att de beviljats undantag från UCITS-direktivets placeringsregler och därmed inte kräver tillstånd enligt UCITSdirektivet, faller de utanför dess tillämpningsområde. 56 Europaparlamentet och rådets direktiv 2001/107/EG; Europaparlamentet och rådets direktiv 2001/108/EG. 57 SOU 2012/67 s. 254. 58 SOU 2002:56 s. 407. 59 SOU 2012/67 s. 252 f. 60 Se Prop. 2002/03:150 s. 125 f. 61 Se Europeiska Kommissionen, Impact Assessment s. 4; Prop. 2012/13:155 s. 176. 23

2.6 Fondens legala struktur 2.6.1 Inledning Innan den första fondlagstiftningen i Sverige kom till reglerades rättsförhållandet mellan fondbolagen och ägarna kontraktsrättsligt genom avtal i och med att det saknades reglering. Då Aktiebolagslagen infördes i Sverige valdes därför en fortsatt kontraktsrättslig form för att reglera rättsförhållandet. Det finns emellertid två huvudsakliga typer av legala fondstrukturer. Externförvaltade, kontraktsrättsliga fonder som inte utgör självständiga rättssubjekt och internförvaltade, associationsrättsliga fonder. Svensk fondrättslig lagstiftning har tidigare omfattat endast externförvaltade fonder. Införandet av LAIF har emellertid lett till att också förvaltare och fonder som är strukturerade enligt andra legala former så som aktiebolag ska omfattas av den nya fondlagstiftningen. 2.6.2 Externförvaltade fonder De kontraktsrättsliga fonderna är inga självständiga rättssubjekt och kan därför inte förvärva rättigheter eller ådra sig skyldigheter eller bli föremål för konkurs. Ägarnas rätt är begränsad till att få sin fondandel inlöst och ibland till utdelning. 62 Det kan jämföras med en form av samäganderätt mellan fondandelsägarna där förvaltaren kan ses som en uppdragstagare som har till uppgift att förvalta deras egendom genom fonden. Detta har också varit den enda reglerade fondstrukturen i Sverige fram till att LAIF infördes i juni 2013. 2.6.3 Internförvaltade fonder De internförvaltade fonderna är fonder vars struktur möjliggör för fonden att själv sköta sin egen förvaltning, lämpligen genom ett aktiebolag. 63 Strukturen har tidigare inte reglerats och därmed inte varit möjlig att förvalta som en svensk fond. Anledningen till att de inte införts i Sverige har motiverats med att det vore allt för problematiskt att reglera dessa i och med att aktiebolagets fixerade kapitals storlek endast kan ändras efter en särskild ordning och särskilda beslut. 64 Dessutom har de reglerade fonderna i Sverige varit öppna fonder riktade till allmänheten, medan aktiebolag anses vara en 62 Prop. 2012/13:155 s. 176 f. 63 A Prop. s. 198. 64 Se 11 kap. Aktiebolagslagen (2005:551) 24

sluten organisation. Kapitalet skulle behöva göras mer rörligt, vilket bedömts kräva allt för stora förändringar i bolagslagstiftningen. 65 Därför har associationsrättliga fonder inte ansetts utgöra en ändamålsenlig form för öppna fonder med regelbundna köp och inlösen i Sverige. 66 Den typen av associationsrättslig struktur har däremot funnits länge och är vanligt förekommande i flera andra länder i Europa där det också finns bolagsrättsliga konstruktioner som erbjuder ett rörligt aktiekapital med syftet att underlätta insättningar och uttag. Associationsrättsliga fonder kommer nu emellertid även att regleras i Sverige genom LAIF. Därmed har den rättsliga strukturen för fonder som får erbjudas i Sverige utvidgats. Det blir emellertid främst fonder i Sverige som riktar sig till en avgränsad krets investerare som kommer kunna falla in då aktiekapitalet i svenska bolag fortfarande kommer att vara fixerat. 67 Därför är inte aktiebolag en ändamålsenlig form för öppna fonder med regelbundna köp och inlösen i Sverige. 68 Öppna associationsrättsliga fonder får dock verka i Sverige, men måste registreras utomlands och faller då in under utländsk associationsrättslig lagstiftning även om avsikten är att de ska erbjudas här. 2.7 Den Svenska fondmarknaden 2.7.1 Inledning Det finns huvudsakligen två olika fondtyper i Sverige. Värdepappersfonder som i regel riktar sig till konsumenter och investeringsfonder som i regel riktar sig till professionella investerare. I och med att större delen av den fondverksamhet som riktat sig till privata investerare inte tidigare varit föremål för reglering finns det inga fastställda definitioner för många av de olika typerna av verksamheter som existerar idag. Därför utgör beskrivningarna av de alternativa investeringsfonderna nedan generaliseringar och branschbegrepp snarare än juridiska definitioner. 2.7.2 Värdepappersfonder Värdepappersfonder är som tidigare berörts den svenska motsvarigheten till UCITSfonder och som omfattas av LIF 69. En värdepappersfond är enlig 1 Kap. 1 första 65 SOU 2002:56 s. 167. 66 Prop. 2012/13:155 s. 186. 67 Se 11 kap. Aktiebolagslagen (2005:551). 68 Prop. 2012/13:155 s. 186. 69 UCITS står för Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities. 25

stycket punkt 25 LIF en fond vars andelar kan lösas in på begäran av andelsägare och som består av finansiella tillgångar, om den bildats genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dem som skjutit till kapital samt förvaltas enligt bestämmelserna i 5 kap. eller 5 a kap. 70 Det är den dominerande fondkategorin i Sverige och den typen av fond som allmänheten sparar i. Att värdepappersfonder ska vända sig till allmänheten är ett viktigt grundkrav för att en fond ska kunna utgöra en värdepappersfond och den får således inte begränsa kretsen av investerare. I och med att den är öppen är den också tänkt att fungera som en mer utbredd konsumentfond, även om den får erbjudas alla typer av investerare. 71 Regleringen av hur fonden får investera är därför relativt detaljerad och innehåller ett omfattande konsumentskydd. 72 Bland annat finns detaljerade bestämmelser om hur placering av fondens tillgångar får ske för att en acceptabel riskspridning ska anses föreligga. Vidare finns begränsningar av vilka tillgångsslag som får investeras i, hur riskkoncentrationen får utformas, samt procentuella begränsningar av investering i tillgångarna och hur mycket lån som får tas upp i fonden. På så vis har enskilda sparare ansetts kunna tillförsäkras en lagom kombination av avkastning och risk. 73 Andelsägarna ska också när som helst kunna begära att fonden löses in eller återköps till det underliggande värdet i fonden. Vidare ställs krav på när, hur och vilken typ av information som ska tillhandahållas fondspararna. 74 I LIF har det utöver UCITS direktivets krav även införts vissa mer långtgående nationella särregler. 75 Även om allmänheten ska ha rätt att investera i en värdepappersfond kan emellertid kretsen av vilka som har möjlighet att investera i fonden begränsas genom fondregler som kräver höga minimiinsättningar i fonden. 2.7.3 Alternativa investeringsfonder En alternativ investeringsfond är enligt 1 kap 2 LAIF ett företag som bildats för kollektiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dessa investerare och som inte är en UCITS-fond. 76 Definitionen är en översättning av artikel 4 (1) a i 70 1 Kap. 1 Första stycket 25 LIF. 71 Se Prop. 2010/11:135 s. 96 f; Prop. 2002/03:150 s. 125 ff. 72 Se 5 kap. LIF. 73 Prop. 2012/13:155 s. 174. 74 A prop. s. 174 f. 75 SOU 2012/67 s. 256 76 För närmare beskrivning av vad som konstituerar en AIF se kap. 4 och 5. 26

AIFM-direktivet och är en bred definition som fått utstå en hel del kritik. 77 Den närmare innebörden av rekvisiten och lagens tillämpningsområde kommer att behandlas närmare i kapitel 5. LAIF är tillämplig på förvaltaren av en alternativ investeringsfond och reglerar inte själva fonden. Fonden är enbart en struktur och ett skal för förvaring av investeringar och tillgångar och det är förvaltaren som har beslutanderätt om hur dessa ska disponeras. Därför har det ansetts mest ändamålsenligt att regleringen ska träffa förvaltarens verksamhet och inte fondens. 78 Det är upp till medlemsstaterna att reglera själva fonden och fonden lyder därmed under den nationella regleringen i landet där den är etablerad. Etablerad innebär det land där fonden är registrerad. Är inte fonden registrerad är det landet där huvudkontoret är registrerat som anses utgöra det land där fonden är etablerad. Nationell rätt får emellertid inte påverka en auktoriserad förvaltares rättigheter att förvalta fonden enligt direktivet. 79 Artikel 45 (3) AIFM-direktivet ger myndigheter rätt att kräva att förvaltaren bistår dem med information som är nödvändig för säkerställandet av att verksamheten följer nationella regler. 2.7.4 AIF-förvaltaren Förvaltaren är den aktör som har möjlighet att kontrollera, påverka och stå till svars för verksamheten och dess risker och den som ansvarar för att delegerade uppgifter utförs i enlighet med gällande lagstiftning. 80 För att få tillstånd i Sverige krävs att förvaltaren är hemmahörande och har sitt säte i Sverige. Var själva fonden har sitt säte spelar därmed ingen roll och förvaltningen kan avse både svenska och utländska bolagskonstruktioner eller specialfonder. 81 AIF-förvaltaren förutsätts enligt direktivet vara en juridisk person som ska kunna ansvara gentemot ägare och myndigheter för efterlevnad av gällande reglering. LAIF är tillämplig oavsett förvaltaren eller fondens legala struktur. 82 Förvaltaren måste emellertid kunna leva upp till kraven i LAIF oavsett hur denne är organiserad. Om fonden är organiserad som ett aktiebolag och inte utser en extern förvaltare kan AIF:en auktoriseras som en så kallad intern förvaltare. En fond eller förvaltare som är organiserad som ett aktiebolag ska dock i övrigt behandlas som ett sådant vad gäller rättshandlingsförmåga och skatterättsligt oberoende av huruvida det 77 Se bl.a. Lagrådets svar; remissvar från Advokatsamfundet; remissvar från Svenska riskkapitalföreningen; remissvar från Finansinspektionen. 78 Europeiska Kommissionen, Impact Assessment s. 32. 79 Europeiska kommissonen, Related Q&A to the AIFM-directive, ID 1209. 80 Europeiska Kommissionen, Impact Assessment s. 38. 81 Prop. 2012/13:155 s. 195. 82 Artikel 4.1 b AIFM-direktivet. 27

faller in under LAIF eller ej. 83 En intern förvaltare får enligt 1 kapitlet 14 LAIF inte vara extern förvaltare år en annan AIF. För att en förvaltare ska kunna få tillstånd krävs att denne ägnar sig åt åtminstone portföljförvaltning eller riskhantering. Portföljförvaltning innebär genomförandet av och fattandet av investeringsbeslut för fondens räkning och riskhantering innebär att de risker som uppstår också hanteras av den ansvarige. Hur riskhantering ska ske framgår av artikel 15 AIFM-direktivet. 84 I fall då båda dessa funktioner är delegerade till olika bolag ska ett av dessa bolag utses till förvaltare. Detta för att inom en bolagsstruktur där flera av AIF-förvaltarens uppgifter delegerats den faktiska förvaltaren ska kunna identifieras. 85 När det gäller identifiering av förvaltare finns ett antal kriterier som ska gälla generellt och oavsett organisering av fonden och fondtypen. Utgångspunkten är vem som bär det juridiska ansvaret mot investerare och myndigheter. Vidare indikerar också vem som ansvarar för delegering av uppgifter vem som kan anses vara förvaltare. Det uppställs också regler kring i vilken utsträckning delegering kan ske utan att förvaltarfunktionen helt urholkas. 86 Förvaltaren bär vidare ansvaret även för de uppgifter som delegeras och bör därför se till att uppdragstagaren tillämpar sådana kvalitetsstandarder som förvaltaren själv skulle ha tillämpat. 87 Delegering av uppgifter får inte ske på ett sätt som möjliggör kringgående av förvaltarens skyldigheter. 88 2.7.5 Specialfonder Specialfonder är Svenska nationella fonder som infördes år 1990 med syfte att bredda det svenska fondutbudet. 89 Tidigare reglerades Specialfonder i 6 kap LIF, men i och med att de täcks in i AIFM-direktivets definition av en alternativ investeringsfond har regleringen av specialfonder huvudsakligen flyttats över till 12 kap LAIF. Specialfonden definieras som en alternativ investeringsfond som förvaltas enligt LAIF och uppfyller särskilda villkor i 12 kap LAIF. 90 Att specialfonden har fått en egen avdelning beror på att LAIF är tänkt att främst reglera fonder som riktar sig till professionella investerare, medan regleringen av specialfonder utformats för att 83 Prop. 2012/13:155 s. 185. 84 A prop. s. 197. 85 Fastställandet av AIF-förvaltare regleras i Artikel 5 AIFM-direktivet. 86 Se skäl 9 och artikel 20.3 AIFM-direktivet samt skäl 91-93 och artikel 82 Kommissionens delegerade förordning 231/2013. 87 Kommissionens delegerade förordning 231/2013 punkten 82. 88 Artikel 75 a kommissionens delegerade förordning 231/2013. 89 Prop. 1989/90:153 s. 38. 90 Se 1 kap 11 14 st b 23 LAIF. 28