AIFM DEN 22 JULI 2014 ÄR SENASTE DAG FÖR ANSÖKAN OM TILLSTÅND/REGISTRERING

Transkript

1 AIFM DEN 22 JULI 2014 ÄR SENASTE DAG FÖR ANSÖKAN OM TILLSTÅND/REGISTRERING Genom AIFM-direktivet ålades EU:s medlemsstater att införa gemensamma regler för förvaltare av alternativa investeringsfonder. För Sveriges del implementerades AIFM-direktivet genom lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder, såväl som genom ändringar av befintlig lagstiftning, vilka trädde i kraft den 22 juli Förvaltare som vid ikraftträdandet drev verksamhet som omfattas av tillståndsplikt enligt den nya lagen och därmed kunde åberopa övergångsbestämmelserna, måste senast den 22 juli 2014 antingen ansöka om tillstånd eller anmäla sig för registrering hos Finansinspektionen. De mest genomgripande konsekvenserna av den nya lagstiftningen gäller för förvaltare som idag inte står under någon tillsyn, exempelvis förvaltare av riskkapitalfonder, fastighetsfonder, infrastrukturfonder, råvarufonder, hedgefonder och annan motsvarande gemensam placeringsverksamhet. Advokatfirman Lindahl har omfattande erfarenhet av regulatoriska frågor samt rörelse- och tillsynsfrågor för värdepappersinstitut, fondbolag och AIF-förvaltare. Vi bistår er gärna med rådgivning i samband med er tillstånds- eller registreringsansökan. BAKGRUND Europaparlamentet och Rådet antog i juni 2011 ett direktiv om förvaltare av alternativa investeringsfonder 1 ("AIFM-direktivet"). Direktivet innebär i många delar en s.k. fullharmonisering av reglerna på området, d.v.s. medlemsstaterna får inte införa vare sig strängare eller mindre långtgående regler än de som följer av direktivet. Den 22 juli 2013 implementerade Sverige de lagar och föreskrifter som behövs för att genomföra AIFM-direktivet. Framför allt trädde lag (2013:561) om förvaltare om alternativa investeringsfonder ( LAIF ) i kraft, vilken gäller för förvaltare av alternativa investeringsfonder. Därtill genomfördes vissa förändringar av befintliga bestämmelser i svensk rätt, främst bestämmelserna om specialfonder i lag (2004:64) om investeringsfonder ("LIF"). LAIF innehåller i huvudsak följande nyheter: nya definitioner och begrepp, exempelvis AIF-fonder och AIF-förvaltare, tillstånds- och kapitalkrav för förvaltning av alternativa investeringsfonder, regler om marknadsföring av alternativa investeringsfonder, regler om hur förvaltare får bedriva sin verksamhet, ETT NYHETSBREV FRÅN ADVOKATFIRMAN LINDAHL, JUNI Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder samt om ändring av direktiv 2003/41/EG och 2009/65/EG och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 1095/2010 (EUT L 174, , s. 1, Celex L0061).

2 regler om förvaltares organisation och värdering av tillgångarna i förvaltade fonder, informations- och rapporteringskrav till Finansinspektionen, regler om gränsöverskridande verksamhet. I tillägg till den nationella regleringen ska det noteras att EU-kommissionen den 19 december 2012 antagit en delegerad förordning, vilken innehåller genomförandeåtgärder ("Genomförandeförordningen"). Denna kompletterar AIFMdirektivet med avseende på undantag, operationella krav, förvaringsinstitut, hävstång, öppenhet och tillsyn. I detta nyhetsbrev redogörs för huvuddragen i LAIF och vilka konsekvenser de nya reglerna får för berörda företag. FÖRVALTARE AV ALTERNATIVA INVESTERINGSFONDER Tillämpningsområde LAIF innehåller delvis nya definitioner och begrepp. Viktigast är begreppen alternativa investeringsfonder ("AIF-fonder") och förvaltare av sådana fonder ("AIF-förvaltare"). AIF-fonder Enligt LAIF avses med en AIF-fond ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som, för det första, tar emot kapital från ett antal investerare för att placera det i enlighet med en fastslagen investeringsstrategi till förmån för dessa investerare och, för det andra, inte utgör ett fondföretag som avses i artikel 5 i UCITSdirektivet 2 (s.k. UCITS-fonder eller svenska värdepappersfonder förvaltade med tillstånd enligt LIF). Verksamhetsdrivande bolag kommer således normalt inte att betraktas som AIF-fonder. Den aktuella definitionen av en AIF-fond omfattar alla fonder som inte är värdepappersfonder. Således omfattar LAIF verksamheter som tidigare i stor utsträckning inte reglerades i den svenska fondlagstiftningen. Som exempel på sådana verksamheter kan nämnas riskkapitalfonder, fastighetsfonder, infrastrukturfonder, råvarufonder, hedgefonder och annan motsvarande gemensam placeringsverksamhet. Definitionen innebär vidare att även specialfonderna, som tidigare reglerades i LIF, omfattas av den nya lagen. Lagstiftaren har på detta sätt sökt att renodla lagstiftningen. LAIF innehåller bestämmelser om samtliga AIF-fonder, inklusive specialfonderna, och LIF reglerar enbart fonder som omfattas av UCITS-direktivet. De senare fonderna benämndes tidigare värdepappersfonder men ska fortsättningsvis benämnas investeringsfonder. Från LAIF:s tillämpningsområde undantas dock bl.a. holdingbolag, tjänstepensionsinstitut, sparprogram för anställda och koncerninterna fonder. Med holdingbolag avses bolag med aktieinnehav i ett eller flera andra bolag, vars affärsidé är att fullfölja en eller flera affärsstrategier genom sina dotterföretag, närstående företag eller ägarintressen för att bidra till deras värde på lång sikt, och som är ett bolag vilket antingen: a) handlar för egen räkning och vars aktier är upptagna till 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). 2

3 handel på en reglerad marknad, eller b) har etablerats inte huvudsakligen för att generera avkastning åt sina investerare genom avyttring av sina dotterföretag eller närstående företag, vilket framgår av bolagets årsredovisning eller andra offentliga handlingar. AIF-förvaltare Med en AIF-förvaltare avses i sin tur juridiska personer, vars verksamhet består i förvaltning av en eller flera AIF-fonder. Med förvaltning avses att, i förhållande till fonden, utföra åtminstone portföljförvaltning och riskhantering. AIF-förvaltaren förutsätts visserligen vara en juridisk person men dess legala struktur är utan betydelse. LAIF omfattar alla former av företagskonstruktioner, exempelvis aktie-, handels- och kommanditbolag, förutsatt att deras verksamhet består i förvaltning av en AIF-fond. En AIF-förvaltare kan enligt förslaget vara antingen extern eller intern. En extern AIFförvaltare är en från AIF-fonden fristående juridisk person, som förvaltar fonden. I de fall den rättsliga formen hos AIF-fonden tillåter att förvaltningsfunktionerna utförs av fondens ledningsorgan eller någon annan intern resurs, exempelvis ett aktiebolags styrelse, och ingen extern förvaltare är utsedd, är fonden däremot internt förvaltad. Själva AIF-fonden är då att anse som AIF-förvaltaren. Tillstånds- och registreringskrav Tillståndskrav Enligt LAIF krävs tillstånd från Finansinspektionen ("FI") för förvaltning av AIF-fonder. För att erhålla tillstånd uppställs det bl.a. krav på att AIF-förvaltaren har ett tillräckligt startkapital samt att dess ägare och ledning bedöms som lämpliga och har den insikt som krävs för uppdraget. För förvaltning av specialfonder uppställs därutöver krav på att särskilda fond- och placeringsbestämmelser upprättas av AIF-förvaltaren. En svensk AIF-förvaltare kan, efter ett relativt enkelt underrättelseförfarande, erhålla ett så kallat förvaltningspass och därmed få en rätt att förvalta en AIF-fond som hör hemma i ett annat land inom EES. Detta kan ske antingen genom att den svenska AIFförvaltaren förvaltar den utländska AIF-fonden genom en filial i fondens hemland (filialverksamhet) eller direkt från Sverige (gränsöverskridande verksamhet). På motsvarande sätt kommer utländska EES-baserade AIF-förvaltare med stöd av förvaltningspass från sina respektive hemländer kunna förvalta svenska AIF-fonder. Registreringskrav Från ovan nämnda tillståndskrav, möjligheten att erhålla förvaltningspass samt större delen av bestämmelserna i LAIF i övrigt, undantas AIF-förvaltare som inte förvaltar specialfonder och som inte avser att marknadsföra AIF-fonder till icke-professionella investerare, och som förvaltar portföljer vars sammanlagda tillgångar: (i) (ii) inte överstiger tröskelvärdena 100 miljoner euro, om finansiell hävstång tillämpas, respektive 500 miljoner euro, om finansiell hävstång inte tillämpas och fonden inte är öppen för inlösen under fem år från dagen för första placeringen i fonden. För dessa AIF-förvaltare uppställs endast ett krav på registrering hos FI och därtill vissa bestämmelser om underrättelseskyldighet till FI. AIF-förvaltare har dock en möjlighet att när som helst frivilligt ansöka om tillstånd för att därigenom omfattas av samtliga 3

4 rättigheter och skyldigheter enligt den föreslagna nya lagen, exempelvis rätten att bedriva gränsöverskridande verksamhet. Beräkning av tröskelvärden Genomförandeförordningen preciserar tillvägagångssättet och metoderna för beräkningen av de förvaltade tillgångarnas sammanlagda värde. Vidare innehåller Genomförandeförordningen bestämmelser om att tillfälliga överträdelser av tröskelvärdena av AIF-förvaltare som omfattas av undantaget, inte innebär att AIFförvaltaren behöver ansöka om tillstånd. Tillåten verksamhet Tillståndet att förvalta en AIF-fond omfattar enligt LAIF portföljförvaltning och riskhantering. I samband med sådan förvaltning får en AIF- förvaltare inte ägna sig åt någon annan verksamhet än att: Erbjuda och utföra administrativa funktioner och tjänster, Utföra verksamhet med anknytning till fondens tillgångar och förvaltning, samt Marknadsföra andelar eller aktier i fonden. Utöver sådan verksamhet kan dock externa AIF-förvaltare ges tillstånd av FI att bedriva viss sidoverksamhet i form av diskretionär förvaltning av investeringsportföljer. En AIFförvaltare med sådant tillstånd kommer dessutom att kunna beviljas ytterligare tillstånd av FI att ta emot andelar eller aktier i företag för kollektiva investeringar för förvaring och administration, ta emot medel med redovisningsskyldighet, ta emot och utföra order avseende finansiella instrument samt lämna investeringsråd. Marknadsföring LAIF innehåller en tämligen omfattande reglering avseende marknadsföring av andelar i AIF-fonder. För att en AIF-förvaltare ska få marknadsföra andelar i en AIF-fond till professionella investerare räcker det enligt LAIF inte med att förvaltaren har tillstånd som AIF-förvaltare. Förvaltaren måste därutöver underrätta FI om en rad detaljer avseende var och en av de AIF-fonder förvaltaren avser att marknadsföra i Sverige. För marknadsföring som riktar sig till icke-professionella investerare i Sverige gäller särskilt strikta regler. Endast marknadsföring av specialfonder samt svenska AIF-fonder vars aktier eller andelar är upptagna till handel på en reglerad marknad får riktas mot ickeprofessionella investerare. I det senare fallet krävs dessutom tillstånd av FI för den planerade marknadsföringen. Tillstånd ska ges om förvaltaren har vidtagit nödvändiga åtgärder för att här i landet kunna lösa in andelar eller aktier i fonden samt göra utbetalningar till investerarna och om det för fonden finns ett upprättat faktablad. Härutöver underlättar LAIF gränsöverskridande marknadsföring inom EES-området. En svensk AIF-förvaltare som förvaltar EES-baserade AIF-fonder kan, efter ett relativt enkelt underrättelseförfarande, erhålla ett så kallat marknadsföringspass, vilket ger förvaltaren rätt att marknadsföra andelar eller aktier i de EES-baserade AIF-fonderna till professionella investerare också i andra länder inom EES. På motsvarande sätt kan utländska EES-baserad AIF-förvaltare med stöd av marknadsföringspass från sina respektive hemländer här i Sverige marknadsföra EES-baserade AIF-fonder till svenska professionella investerare. För det fall en utländsk EES-baserad AIF-förvaltare istället vill rikta marknadsföringen till svenska icke-professionella investerare gäller inte marknadsföringspasset utan i likhet med vad som presenterats ovan krävs det för sådan marknadsföring tillstånd från FI. 4

5 Verksamhetsregler LAIF innehåller vissa regler och principer för hur en AIF-förvaltare ska bedriva sin verksamhet. Som exempel på sådana verksamhetsregler kan bl.a. nämnas regler avseende: Startkapital och kapitalbas: Vid ansökan om tillstånd ska en extern AIF-förvaltare ha ett startkapital motsvarande minst euro och en intern AIF-förvaltare ett startkapital motsvarande minst euro. Under den fortsatta verksamheten ska sedan AIF-förvaltare, såväl externa som interna, ha en kapitalbas motsvarande minst startkapitalet samt därutöver ytterligare kapital beroende av bl.a. storleken på den förvaltade fondförmögenheten och fondens omkostnader. Riskhantering: AIF-förvaltare ska ha en riskhanteringsfunktion och lämpliga riskhanteringssystem som kan identifiera, mäta, hantera och övervaka de risker som är relevanta för AIF-fonden. Likviditetshantering: AIF-förvaltare ska ha lämpliga system för likviditetshantering och förfaranden för övervakning av likviditetsrisk som gör det möjligt att säkerställa att AIF-fondens likviditetsprofil överensstämmer med dess underliggande skyldigheter. Genomförandeförordningen preciserar närmare hur dessa system och förfaranden ska vara utformade. Finansiell hävstång: AIF-förvaltare som använder sig av finansiell hävstång (d.v.s. en metod genom vilken AIF-förvaltaren ökar exponeringen för en förvaltad AIF-fond genom lån av kontanter eller värdepapper, eller med användning av derivatinstrument eller på något annat sätt) ska bl.a. fastställa en högsta tillåten nivå för sådan hävstång. FI kommer att kunna överpröva denna nivå om de bedömer att det behövs av systemriskskäl. Intressekonflikter: AIF-förvaltare ska vidta alla rimliga åtgärder för att undvika intressekonflikter och för att identifiera, hantera och redovisa de intressekonflikter som uppkommer. Ersättningssystem: AIF-förvaltare ska ha ett ersättningssystem som främjar en sund och effektiv förvaltning. Organisation, värdering och delegering LAIF uppställer särskilda krav beträffande AIF-förvaltares organisation. Rent allmänt innebär detta att AIF-förvaltare ska ha tillräckliga resurser för att verksamheten ska fungera väl samt ha sunda rutiner för förvaltning av verksamheten, redovisning, drift och förvaltning av sina informationssystem samt intern kontroll. Krav uppställs vidare beträffande AIF-förvaltares värdering av förvaltade AIF-fonders tillgångar. AIF-förvaltare måste för varje AIF-fond som förvaltas se till att lämpliga och konsekventa förfaranden fastställs så att en korrekt och oberoende värdering av AIFfondens tillgångar kan genomföras. Värderingsfunktionen kan vara internt eller externt organiserad. Enligt LAIF tillåts AIF-förvaltare att genom uppdragsavtal (outsourcing) delegera åt någon annan att utföra visst arbete eller vissa funktioner. För att sådan delegering ska vara tillåten krävs bl.a. att uppdragsavtalet kan motiveras på objektiva grunder samt att uppdragstagaren är kvalificerad för uppgiften och förfogar över tillräckliga resurser för att utföra den. Vad avser delegering av portföljförvaltning eller riskhantering får detta som regel endast ske till aktörer som har tillstånd för sådan verksamhet. 5

6 Genomförandeförordningen specificerar ytterligare vad uppdragsavtalet måste reglera och i vilken omfattning delegering är möjlig. Förvaringsinstitut Liksom för UCITS-fonder/investeringsfonder måste det för varje AIF-fond finnas ett förvaringsinstitut som förvarar AIF-fondens tillgångar eller, när det är fråga om tillgångar som inte kan förvaras i depå, kontrollerar att AIF-fonden äger tillgångarna. Därutöver ska förvaringsinstitutet se till att bl.a. försäljning och inlösen av andelar sker enligt lag och fondbestämmelser och att värderingen sker korrekt. Förvaringsinstitutet ansvarar för förluster av förvarade finansiella instrument. Har institutet delegerat depåförvaringsuppgifter till en uppdragstagare kan dock institutet i vissa situationer, närmare angivna i LAIF, undgå ansvar för förluster. Informationskrav och rapportering till FI LAIF innehåller bestämmelser beträffande informationskrav, liknande de som gäller för UCITS-fonder/investeringsfonder. Detta innebär i första hand krav på upprättande av årsberättelse och informationsbroschyr. Årsberättelse samt informationsbroschyr måste upprättas för varje AIF-fond som AIFförvaltaren förvaltar och marknadsför inom EES. För fonder som marknadsförs till ickeprofessionella investerare behöver dessutom, som ett komplement till informationsbroschyren, ett faktablad upprättas. LAIF innehåller därutöver bestämmelser om AIF-förvaltares skyldighet att regelbundet informera FI om exempelvis på vilka marknader och med vilka tillgångar AIF-fonderna handlar samt vilka illikvida tillgångar som finns i fonderna. Närmare detaljer om den information som ska rapporteras till FI finns i Genomförandeförordningen. Av Genomförandeförordningen följer vidare att rapporteringen, beroende av de förvaltade tillgångarnas sammanlagda värde, ska ske halvårsvis eller kvartalsvis. Kontroll över onoterade företag och emittenter LAIF innehåller särskilda bestämmelser om förvärv där en AIF-förvaltare får kontroll över ett onoterat företag, varvid kontroll ska betyda att fonden innehar mer än 50 procent av rösterna i företaget. AIF-förvaltaren ska dels underrätta FI och företaget, dels avstå från vissa åtgärder som kan medföra att företaget töms på tillgångar. Samma regler gäller om en AIF-fond förvärvar kontroll över ett företag som hör hemma inom EES och vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad, dock ska kontroll i detta sammanhang betyda att fonden innehar 30 procent av röstetalet för samtliga aktier i företaget. Vidare stadgar LAIF att en AIF-fond som förvärvar eller överlåter aktier i ett onoterat företag så att innehavet överskrider eller underskrider tröskelvärdena 10, 20, 30, 50 och 75 procent, ska underrätta FI om detta. Icke EES-baserade AIF-fonder respektive AIF-förvaltare Genom bestämmelserna om förvaltnings- respektive marknadsföringspass underlättas möjligheterna för EES-baserade AIF-förvaltare som förvaltar EES-baserade AIF-fonder att bedriva gränsöverskridande verksamhet inom EU. Reglerna om förvaltningspass respektive marknadsföringspass gäller dock inte i situationer då AIF-fonden eller AIFförvaltaren, eller båda, har hemvist utanför EES. I dessa situationer förutsätter verksamhet i Sverige därför tillstånd från FI. Det ska dock påpekas att detta är en nationell reglering vilken inte innebär att AIF-förvaltaren därefter, med stöd av tillståndet 6

7 i Sverige, kan bedriva verksamhet i övriga länder inom EES, utan tillstånd måste sökas i varje EES-land som verksamhet och/eller marknadsföring ska bedrivas. Under 2015 planerar EU-Kommissionen att anta delegerade akter som närmare ska ange när bestämmelserna om förvaltnings- och marknadsföringspass (Europa-pass) ska börja tillämpas för icke EES-baserade AIF- förvaltare och icke EES-baserade AIF-fonder, varpå denna nationella reglering om tillstånd kommer att upphävas. Tillsyn och sanktioner LAIF innehåller tillsynsbestämmelser och bestämmelser om ingripanden vilka innebär bl.a. att FI ska ingripa om en AIF-förvaltare har åsidosatt sina skyldigheter enligt LAIF, andra författningar som reglerar förvaltarens verksamhet, fondbestämmelserna, bolagsordningen eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar förvaltarens verksamhet. Är överträdelsen allvarlig, kan FI återkalla förvaltarens tillstånd eller, om det är tillräckligt, meddela en varning. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser LAIF trädde i kraft den 22 juli Förvaltare som vid ikraftträdandet drev verksamhet som omfattas av tillståndsplikt enligt den nya lagen kommer behöva anpassa sin verksamhet så att den uppfyller uppställda krav samt, såvitt avser förvaltare som är etablerade i Sverige, underrätta FI om vilka AIF-fonder som ska marknadsföras i Sverige eller i andra länder inom EES. Senast den 22 juli 2014 måste AIF-förvaltare antingen ansöka om tillstånd eller anmäla sig för registrering hos FI. Advokatfirman Lindahl Lindahl är en av Sveriges största affärsjuridiska advokatbyråer, med omfattande internationell kapacitet. Byrån erbjuder såväl affärsjuridisk bredd som en rad specialistkompetenser. Lindahl har omkring 400 medarbetare, varav drygt två tredjedelar är jurister, vid kontor i Stockholm, Göteborg, Malmö, Uppsala, Örebro och Helsingborg. Detta nyhetsbrev tillhandahålls av Lindahl och riktar sig till företag och andra som är intresserade av affärsjuridik. Citera oss gärna, men ange källan. Informationen som publiceras i nyhetsbrevet är endast avsedd som allmän information och ersätter inte rådgivning i det enskilda fallet. 7