Givande av muta som obligatorisk uteslutningsgrund enligt LOU Viktor Robertson

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Givande av muta som obligatorisk uteslutningsgrund enligt LOU Viktor Robertson Examensarbete i offentlig upphandling, 30 hp Examinator: Ulf Bernitz Stockholm, Vårterminen 2013 1

Innehåll 1. Inledning samt metod... 6 1.1. Ämne... 6 1.2. Syfte... 7 1.3. Definitioner... 7 1.4. Precisering och avgränsning... 8 1.5. Särskilda problem... 8 1.6. Metod... 9 1.7. Disposition... 10 2. Tidigare samt gällande rätt... 11 2.1. ÄLOU... 11 2.2. Regelns syfte... 11 2.3. Artikel 45... 13 2.4. LOU... 15 2.4.1. 10 kap. 1... 15 2.4.2. Särskilda skäl... 17 2.5. Upphandlingar under tröskelvärdet samt B-tjänster... 18 2.6. Sammanfattning... 20 3. Muta som obligatorisk uteslutningsgrund... 21 3.1. Inledning... 21 3.2. Muta som brott... 21 3.3. Skilda mutbrottsbegrepp... 23 3.4. Sammanfattning... 24 4. Efterforskning... 25 4.1. Inledning... 25 4.2. Efterforskningsskyldighet... 25 4.3. Skyldighet att genomföra kontroller... 25 4.3.1. Olika fall... 25 4.3.2. Grundad anledning... 26 4.4. Genomförandet av kontroll... 29 4.4.1. Två olika möjligheter... 29 4.4.2. Leverantörs utredningsansvar... 30 2

4.5. Gräns för utredningsansvar... 31 4.6. Summariska uteslutningar... 32 4.7. Sammanfattning... 33 5. Företrädare... 34 5.1. Inledning... 34 5.2. Legala företrädare... 34 5.3. Faktiska företrädare... 35 5.4. Smitta... 37 5.5. Koncernbolag och underleverantörer... 38 5.5.1. Koncernbolag... 38 5.5.2. Underleverantörer... 39 5.6. Sammanfattning... 41 6. Tid... 42 6.1. Inledning... 42 6.2. Proportionalitet... 42 6.3. Brottets svårighetsgrad... 43 6.4. Lagstadgad tid... 44 6.5. Uteslutningsgrundens karaktär av obligatorisk eller fakultativ... 45 6.6. Schablonmässiga tidsbestämningar... 45 6.7. Sammanfattning... 46 7. Self-cleaning... 48 7.1. Inledning... 48 7.2. Self-cleaning som begrepp... 48 7.3. Proportionalitetsprincipen... 48 7.4. Fyra faser... 49 7.5. Vikten av self-cleaning... 51 7.6. Nackdelar... 51 7.7. Bevisbörda samt restriktivitet... 52 7.8. Generell tillämplighet... 52 7.9. Sammanfattning... 53 8. Det nya direktivet... 54 8.1. Inledning... 54 8.2. Förändringar... 54 8.3. Sammanfattning... 55 3

9. Sammanfattning/avslutning... 56 Källförteckning... 59 4

Tack Arbetet med den här uppsatsen har pågått under en lång tid och har under vissa perioder varit mödosamt. Under denna tid har jag fått mycket stöd från flera håll. Jag vill därför passa på att tacka de som hjälpt mig i mitt arbete med uppsatsen. Jag vill börja med att tacka universitetslektor Rolf Höök som gav mig idén till ämnet för uppsatsen. Jag vill dessutom tacka juris doktor Andrea Sundstrand som genom sitt handledarskap gett mycket stöd och konstruktiva tankar om hur uppsatsen kan förbättras. Jag vill vidare tacka chefjurist Pär Cronhult som genom sitt stora tålamod och stora intresse för ämnet hjälpt mig att bolla idéer och tankar. Ett stort tack vill jag också ge till Johan Falk och Alexandra Adler som korrekturläst arbetet. Sist vill jag tacka min fru. Utan hennes hjälp och enorma stöd under denna tid hade slitet med att bli klar varit så mycket tyngre. Jag är dig evigt tacksam. Stockholm den 20 mars 2013 Viktor Robertson 5

1. Inledning samt metod 1.1. Ämne Offentlig upphandling i Sverige omfattar i dag mångmiljardbelopp. Olika bedömare har uppskattat att marknaden omsätter 450 till 860 miljarder konor per år. 1 På denna marknad får det anses vara av stor vikt att det finns regler om hur en myndighet ska genomföra offentliga upphandlingar. Det är också viktigt att dessa regler innehåller bestämmelser om vem som får lämna anbud. Inom upphandlingsrätten finns det av denna anledning sedan några år tillbaka en bestämmelse om att en leverantör som har fällts för givande av muta ska uteslutas från all offentlig upphandling. Denna regel ger dock upphov till många följdfrågor. Bland annat kan man fråga sig vem som ska ha begått brottet för att en leverantör ska uteslutas och hur länge en leverantör ska vara utesluten på grund av brottsligheten. Frågorna är relevanta att behandla eftersom de aldrig tidigare, mig veterligen, har utretts. Dessutom verkar intresset för mutbrottsrelaterade frågor ha ökat under den senaste tiden med tanke på uppmärksamheten kring bland annat den så kallade Göteborgshärvan och mutåtalet vid nationalarenan i Solna. Det är också viktigt att de aktörer som påverkas av reglerna vet vad som utgör gällande rätt. En leverantör som har gjort sig skyldig till givande av muta riskerar i dag att helt uteslutas från möjligheten att konkurrera om offentligt upphandlade kontrakt. Det kan i sin tur leda till att leverantörer med en stor del av sin omsättning baserad på sådana kontrakt riskerar att slås ut. 2 Förutom att leverantörer skulle tjäna på ökad klarhet kring ovan nämnda frågor skulle även upphandlande myndigheter göra detsamma. Som det är nu ställs de inför svåra frågeställningar, t.ex. i vilka fall de har en skyldighet att utreda en leverantör och hur länge denne ska vara utesluten. Av denna anledning är det viktigt att även upphandlande myndigheter får en ökad kunskap i ämnet. 1 Se Dagens Samhälle, Den offentliga marknaden 2012, rapport från Dagens samhälle research, 2012, s. 63. Jfr även Konkurrensverket, Om offentlig upphandling, www.kkv.se, lydelse 2013-04-25. 2 Jfr Cronhult, Pär samt Chand, Gisela, Fälls byggbolagen får de inte lämna några nya anbud, artikel, införd i Dagens Industri den 9 juni 2011. 6

1.2. Syfte Uppsatsen syftar till att med tillämpning av den rättsdogmatiska metoden klargöra samt fastställa gällande rätt utifrån rättskälleläran vad gäller bestämmelsen om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). För att uppfylla syftet med uppsatsen kommer lagbestämmelsen om uteslutning på grund av givande av muta behandlas översiktligt för att läsaren ska få en inblick i den aktuella bestämmelsen. Därtill kommer vissa för frågeställningen särskilt viktiga delar att behandlas separat. Dessa är: Hur skiljer sig den svenska straffrättsliga regleringen av givande av muta åt från den definition som ges i upphandlingslagstiftningen och vilka konsekvenser kan det leda till? Vilken skyldighet har en upphandlande myndighet att utreda om en leverantör har gjort sig skyldig till givande av muta och när uppstår denna skyldighet? Vems brott ska leda till att en leverantör utesluts? Hur länge ska en leverantör vara utesluten? Kan en leverantör själv göra så att den inte längre ska vara utesluten? Vad säger kommande lagstiftning på området? 1.3. Definitioner I många fall kommer uppsatsen att referera till bestämmelsen om obligatorisk uteslutning i LOU och inte enbart till givande av muta som uteslutningsgrund. Skälet är att vissa grundläggande förutsättningar är gemensamma för samtliga obligatoriska uteslutningsgrunder. Vidare benämns i uppsatsen inte uteslutningsgrunden bestickning eftersom det inte längre är den svenska definitionen av brottet. Sedan en lagändring skedde 2012 benämns nu bestickningsbrottet som givande av muta. 3 Därför kommer ordet givande av muta att användas när brottet ska beskrivas i uppsatsen. 3 Se lag (2012:301) om ändring i brottsbalken. 7

1.4. Precisering och avgränsning Uppsatsen har avgränsats till att försöka klarlägga och fastställa innebörden av regeln om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta i LOU. Därför kommer uppsatsen inte att redogöra för grundläggande upphandlingsrätt om denna inte har med frågeställningen att göra. Det skulle även kunna diskuteras om regeln strider mot europakonventionens förbud mot dubbelbestraffning. Eftersom uppsatsen inte syftar till att utreda huruvida regeln skulle kunna strida mot högre rätt kommer detta inte att behandlas. Vidare behandlar uppsatsen inte eventuella förvaltningsprocessuella effekter av en uteslutning. Den upphandlingsrättsliga förvaltningsprocessen är ett omfattande område och lämpar sig snarast till att utgöra ett eget ämne för en uppsats. I uppsatsen kommer en mycket kort redogörelse att göras för givande av muta som brott. Eftersom 10 kap. 1 LOU endast anger att givande av muta ska utgöra en obligatorisk uteslutningsgrund kommer brottet tagande av muta inte att aktualiseras för denna uppsats och kommer därför heller inte att behandlas. 1.5. Särskilda problem Ett problem som uppstått under arbetets gång har varit att hitta relevant material. Det råder på detta område brist på såväl doktrin som vägledande praxis, både från EU-domstolen och svenska domstolar. I vissa fall har de svenska förarbetena till LOU varit den enda tillgängliga källan. I dessa fall återges i uppsatsen förarbetsuttalandena för att ge en bild av rättsläget men i de fall det funnits nödvändigt kritiseras uttalandena. Anledningen till kritiken kan vara bland annat att uttalandena inte står i överensstämmelse med de allmänna förutsättningarna för offentlig upphandling, däribland de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet samt principen om ömsesidigt erkännande. 8

1.6. Metod I uppsatsen används den rättsdogmatiska metoden och rättskälleläran. Det finns i dag inom den juridiska akademien ingen konsensuell uppfattning om vad rättsdogmatiken är. Det finns istället flera delvis överlappande uppfattningar om vad som karakteriserar rättsdogmatiken. Den kan bland annat bestämmas genom sin metod och material, där rättsdogmatiken bestäms av att rättskällorna ska användas och att dessa ska användas i enlighet med rättskälleläran. Den kan även bestämmas av sitt syfte, att fastställa gällande rätt. 4 I denna uppsats används begreppet för att beskriva att jag ska försöka klarlägga samt fastställa gällande rätt utifrån rättskälleläran avseende den i uppsatsen aktuella frågeställningen. Detta innebär att uppsatsen kommer att utgå från gällande lagstiftning på området samt de förarbeten som är kopplade till denna. För att vidare utveckla och problematisera de frågeställningar som uppstår i anknytning till den aktuella frågeställningen kommer jag att använda mig av doktrin samt praxis för att fastställa gällande rätt. Rättskälleläran i sig är inte statisk och uppfattningen om vilka källor som ska anses ingå i den har varierat över tid. Rättskälleläran är därför inget enhetligt begrepp. Det finns de som anser att rättskälleläran ska utgöra ett snävt begrepp och endast beakta lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin i nu nämnd ordning. Andra bedömare anser att en jurist ska betrakta allt det som påverkar rättstillämpningen som rättskällor. 5 Min uppfattning är att alla de källor som förekommer i samhället bör kunna användas för att klargöra gällande rätt i en viss fråga. För att inte helt frångå rättskälleläran är det dock viktigt att veta vilken vikt dessa källor ska ha i förhållande till varandra. För att kunna ge en korrekt bedömning av gällande rätt har jag strävat efter att inordna källorna i den hierarkiska modell som rättskälleläran ställer upp. Eftersom den moderna svenska upphandlingsrätten grundar sig på EU-rättsliga direktiv innebär det att den traditionella svenska rättskälleläran måste 4 Se Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift for Rettsvittenskap, nr. 4-5, 2005, s. 648-552. 5 Se Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare Ämne, material, metod och argumentation, 2 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2007, s. 36 f. 9

kompletteras med EU-rätten. 6 Det innebär i detta avseende att de svenska reglerna måste tolkas i ljuset av den tillämpliga EU-rätten. I denna rätt ingår inte endast kodifierad rätt utan även bland annat rättspraxis från EU-domstolen. 7 Av denna anledning kommer i uppsatsen en presentation att göras av berörda delar av nu gällande upphandlingsdirektiv. Dessutom kommer uppsatsen att behandla praxis från EU-domstolen i syftet att fastställa gällande rätt. 1.7. Disposition Uppsatsen är uppdelad i nio delar. Avsnitt två ger först en kort historisk introduktion till bestämmelsen om uteslutning på grund av givande av muta. Därpå följer en redogörelse för dagens lagreglering och det EU-direktiv som den svenska lagregeln baseras på. I efterkommande delar av uppsatsen analyseras vissa särskilda problemområden djupare. Avsnitt tre handlar om givande av muta som brott och hur den svenska straffrättsliga regleringen skiljer sig åt från den definition av brottet som ges i upphandlingslagstiftningen. Avsnitt fyra behandlar frågan om upphandlande myndighets utredningsskyldighet. Avsnitt fem tar upp frågan om vems brott som ska leda till att en leverantör utesluts. I avsnitt sex utreds frågan om hur länge en leverantör ska vara utesluten. Avsnitt sju berör frågan om en leverantör själv kan påverka tiden för sin uteslutning. Avsnitt åtta behandlar kommande förslag till nytt upphandlingsdirektiv och de förändringar som är att vänta vad gäller givande av muta som obligatorisk uteslutningsgrund. I avsnitt nio ges en sammanfattning av de slutsatser som dragits tillsammans med avslutande kommentarer. 6 Se Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare Ämne, material, metod och argumentation, 2 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2007, s. 36. 7 Se Hettne, Jörgen samt Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, Norstedts juridik, Stockholm, 2005, s. 167. 10

2. Tidigare samt gällande rätt 2.1. ÄLOU Den 17 december 1992 utfärdades lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU). Lagen trädde i kraft den första juli 1994. Genom denna lag fick Sverige sin första EU-rättsligt baserade upphandlingslagstiftning. I ÄLOU förekom inte de obligatoriska uteslutningsgrunderna som återfinns i dagens lagstiftning. I lagen återfanns endast de så kallade fakultativa uteslutningsgrunderna, se 1 kap. 17 ÄLOU. Det var först i samband med införlivandet av LOU som reglerna om obligatorisk uteslutning av leverantörer togs in i svensk rätt. Bakgrunden till reglerna var det nya direktivet om offentlig upphandling som trädde i kraft den 30 april 2004, det så kallade klassiska direktivet. 8 LOU trädde i kraft den 1 januari 2008 och kom därmed att ersätta ÄLOU. 2.2. Regelns syfte Det klassiska direktivet kom att omforma upphandlingslagstiftningen i stora drag. Exempelvis återfanns däri nu obligatoriska uteslutningsgrunder för leverantörer för första gången. 9 En fråga som är värd att ställa är varför regeln om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta kom till. I skälen till det klassiska direktivet anges att det bör undvikas att ekonomiska kontrakt tilldelas ekonomiska aktörer som (...) har funnits skyldiga till [givande av muta]. 10 Vidare anges att upphandlande myndighet bör utesluta sådana aktörer om den genom en lagakraftvunnen dom får reda på att de gjort sig skyldiga till givande av muta enligt den nationella lagstiftningen. 11 Intressant är användningen av ordet bör istället för ordet skall, vilket senare återfinns i den artikel som reglerar de obligatoriska uteslutningsgrunderna, art. 45. Skrivningen återfinns även i den franskspråkiga versionen av direktivet där orden Il convient ( det bör, min övers.) används samt i den engelska versionen där ordet should ( bör, min 8 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vi offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) samt Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling - LOU och LUF, Studentlitteratur, Lund, 2010, s. 25. 9 Se Trepte, Peter, Public Procurement in the EU - A Practitioner s Guide, 2 u., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 338. 10 Se det klassiska direktivet, punkt 43. 11 Se det klassiska direktivet, punkt 43. 11

övers.) används. 12 Detta innebär att den svenska översättningen inte avviker från andra språkversioner utan att ordet bör används konsekvent i skälen till antagandet av direktivet. Anledningen till att ordet skall inte används konsekvent är oklart och framgår inte av direktivtexten. Dock återkommer ordet skall i artikel 45 varför det får anses vara gällande rätt. De uttalanden som gjorts från EU:s sida är, som vi sett ovan, vaga och otydliga vad gäller frågan om regelns syfte. Här kan det dock löna sig att titta på bakgrunden till reglerna om offentlig upphandling i sig för att hitta svar på detta. EU-domstolen har i sin praxis konsekvent slagit fast att syftet med reglerna om offentlig upphandling är att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster. 13 EU-domstolen har vidare angett att principen om likabehandling utgör grunden för reglerna om offentligt upphandling. Principen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika utan att några ovidkommande hänsyn tas. 14 EUkommissionen har å sin sida uttalat att ett av de huvudsakliga målen med reglerna om offentlig upphandling är att bekämpa korruption. 15 Eftersom mutor riskerar att försvåra fri konkurrens genom att en leverantör på ett korrupt sätt vinner fördelar gentemot andra leverantörer bör det stå i samklang med grunderna för den offentliga upphandlingen att inte tillåta sådant beteende. Vidare riskerar likabehandlingsprincipen att åsidosättas i det fall att en upphandlande myndighet är föremålet för mutan. 16 Eftersom grundvalarna för upphandlingsrätten skulle förfelas om leverantörer som själva 17 eller vars företrädare dömts för givande av 12 Se Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, punkt 43 samt Directive 2004/18/EC of the European Parliament and the Council of 31 march 2004 on the coordination of procedures for the award of public contracts, public supply contracts and public service contracts, punkt 43. 13 Se mål C-380/98, University of Cambridge, punkterna 16 och 17, mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike, punkterna 41 samt 42. Se även Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure förlag, Stockholm, 2012, s. 16, Trepte, Peter, Public Procurement in the EU - A Practitioner s Guide, 2 u., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 3 samt Bovis, Cristopher, Recent case law relating to public procurement: a beacon for the integration of public markets, Common Market Law Review, 39, 2002, s. 1025-1056. 14 Se mål C-470/99, Universale-Bau m.fl., punkt 91. 15 Se Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 151. 16 Jfr Trepte, Peter, Public Procurement in the EU - A Practitioner s Guide, 2 u., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 338 f. 17 I enlighet med svensk rätt kan en juridisk person inte göra sig skyldig till brott, se vidare avsnitt 5.1 nedan. Däremot kan andra regler finnas vad gäller juridiska personers straffansvar i övriga EU-länder. 12

muta tilläts delta får det anses naturligt att EU sökt hindra att leverantörer vilka ägnat sig åt sådana beteenden blir aktuella för offentliga kontrakt. I förarbetena till LOU anges att bestämmelserna [om obligatorisk uteslutning] skall i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som har dömts för viss brottslighet (...). Inte minst ur konkurrenssynpunkt har det ansetts viktigt att endast seriösa leverantörer tilldelas kontrakt.. 18 Av uttalandet kan utläsas att syftet med reglerna även är att upprätthålla en sund konkurrens inom upphandlingsområdet. Sett ur denna synpunkt fyller reglerna om obligatorisk uteslutning ett mycket viktigt syfte eftersom de söker säkerställa att en leverantör som satt i system att genom mutor söka påverka personers beslutsfattande inte är aktuell för offentliga anbudsförfaranden. Utan en sådan regel hade reglerna om offentlig upphandling kunnat bli uddlösa i sitt konkurrensfrämjande syfte eftersom en konkurrenshämmande åtgärd såsom mutor inte hade mött en vederbörlig åtgärd från den upphandlande myndigheten. 2.3. Artikel 45 Regeln om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta återfinns i artikel 45 i det klassiska direktivet. I artikeln återfinns ett antal rekvisit som ska vara uppfyllda för att en upphandlande myndighet ska vara skyldig att utesluta en leverantör. För det första ska myndigheten få kännedom om att en lagakraftvunnen dom meddelats gentemot leverantören. Detta innebär att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att eftersöka informationen avseende alla deltagande leverantörer i en upphandling. Endast i de fall myndigheten har kunskap om att en leverantör genom en lagakraftvunnen dom dömts för givande av muta ska den agera. Direktivet kräver således ingen efterforskningsplikt för den upphandlande myndigheten. 19 Genom artikel 45.1.b) definieras mutbrottsbegreppet genom en hänvisning till två av EU utfärdade rättsakter. Det rör sig i detta fall om definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997(21) respektive definitionen i artikel 3.1 i rådets 18 Se Prop. 2006/07:128, s. 225. 19 Se Trepte, Peter, Public Procurement in the EU - A Practitioner s Guide, 2 u., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 339 f. 13

gemensamma åtgärd 98/742/RIF(22). Viktigt att observera är att det inte hänvisas till varje medlemslands straffrättsligt autonoma definition av mutbrottet utan till två av EU utfärdade definitioner. Detta innebär att medlemsländernas nationella regleringar avseende givande av muta kan avvika från direktivets definition. Exempelvis har Sverige en mutbrottslagstiftning som i vissa avseenden är mer extensiv än de i direktivet hänvisade rättsakterna. 20 Av artikel 45.1 2 stycket framgår det att medlemsstaterna i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen ska fastställa villkoren för tillämpningen av reglerna om obligatorisk uteslutning. Vidare anger artikel 45.1 3 stycket att medlemsstaterna får fastställa undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör som dömts för givande av muta förutsatt att det är motiverat av tvingande allmänna intressen. Något exempel på vad sådana tvingande skäl är anges inte i direktivtexten. För svenskt hänseende skulle sådana tvingande hänsyn kunna avse exempelvis skydd av allmän ordning, säkerhet eller hälsa där det i sådana situationer kan vara berättigat att motivera ett undantag från uteslutningsskyldigheten. Detta eftersom det i sådana fall kan vara nödvändigt att en person som dömts för uteslutningsgrundande brott medverkar. 21 Undantaget ska dock tillämpas med stor restriktivitet. 22 För att en leverantör ska kunna bevisa att denne inte begått ett mutbrott anger direktivet, genom art. 45.3.a), att den upphandlande myndigheten ska godta ett utdrag ur kriminalregistret som bevis för detta. Om det inte är möjligt att få ut ett sådant utdrag godtar direktivet att en likvärdig handling från den berörda rättsliga eller administrativa myndigheten i leverantörens hem- eller ursprungsland används om handlingen kan visa på att leverantören inte är dömd för givande av muta. Skulle det vara så att landet i fråga inte utfärdar sådana handlingar eller intyg eller dessa inte täcker givande av muta möjliggör direktivet genom art. 45.3 2 stycket att dessa ersätts av försäkran under ed eller av en högtidlig försäkran som leverantören avlägger inför en administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation i leverantörens hem eller ursprungsland. 20 Se prop. 2006/07:128, s. 230 f. 21 Se prop. 2006/07:128, s. 237. 22 Se Medina, Teresa, EU Directives as Anticorruption Measures: Excluding Corruption-convicted Tenderers from Public Procurement Contracts, i Thai, Khi (red.), International handbook of public procurement, CRC Press, Boca Raton, 2008, kap. 5, s. 125 samt prop. 2006/07:128, s. 237. 14

För att kontrollera om en leverantör är aktuell för uteslutning eller inte ska den upphandlande myndigheten vid behov begära in ovan nämnda intyg. Om informationen avser en leverantör som är etablerad i en annan stat än den upphandlande myndigheten får myndigheten begära samarbete med de berörda myndigheterna i den aktuella medlemsstaten. Begäran gäller enligt direktivets art 45.1 4 stycket juridiska och fysiska personer samt varje person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren. Direktivets hänvisning till personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudsgivaren har tolkats som att uteslutningsgrunden även hänför sig till brott som begåtts av företrädare för en leverantör. Således ska en leverantör uteslutas ur den aktuella upphandlingen om en dom avseende givande av muta finns gentemot en företrädare för leverantören. 23 2.4. LOU 2.4.1. 10 kap. 1 LOU är, som tidigare angetts, en följd av det klassiska direktivet. De obligatoriska uteslutningsgrunderna, i vilka mutbrottet ingår, återfinns i 10 kap. 1 LOU. I 10 kap. 2 LOU återfinns de så kallade fakultativa uteslutningsgrunderna. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i RÅ 2012 ref. 79 angett att det som skiljer de obligatoriska uteslutningsgrunderna från de fakultativa är att omständigheterna i de obligatoriska har ansetts ha betydelse på ett europeiskt plan ur ett europeiskt ekonomiskt perspektiv.. 24 Av denna anledning är också de förstnämnda förenade med en skyldighet att utesluta leverantören och inte en möjlighet, vilket är fallet med de fakultativa grunderna. I 10 kap. 1 LOU anges att en dom måste ha vunnit laga kraft för att den ska kunna ligga till grund för en leverantörs uteslutning. Paragrafen stadgar vidare att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling om myndigheten får kännedom om att leverantören är dömd för 23 Se prop. 2006/07:128, s. 226. Jfr dock Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement, 2 u., Sweet and Maxwell, London, 2005, s. 1310 f. 24 Se RÅ 2010 ref. 79. 15

givande av muta. Av detta kan utläsas att det enligt svensk rätt, i likhet med direktivet, inte finns något generellt efterforskningskrav för myndigheten. 25 I 10 kap. 1 LOU anges vidare att en leverantör ska uteslutas om den gjort sig skyldig till givande av muta. Bestämmelsen hänvisar dock inte till den svenska straffrättsliga definitionen av brottet. Istället görs en hänvisning till samma EUrättsakters 26 definition av brottet som i det klassiska direktivet. Av 10 kap. 1 2 stycket framgår det att i det fall leverantören är en juridisk person ska leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har gjort sig skyldig till givande av muta. Av 10 kap. 1 3 stycket framgår att en upphandlande myndighet, om grundad anledning finns att anta att en leverantör ska uteslutas på grund av givande av muta, får begära att leverantören visar att någon grund för uteslutning inte finns. Detta innebär att bevisbördan övergår på leverantören att bevisa att det saknas grund för uteslutning. Bevisbördan övergår dock bara förutsatt att myndigheten har grundad anledning att anta att leverantören eller dennes företrädare har dömts för givande av muta. 27 Det har i doktrinen angetts att reglerna om obligatorisk uteslutning får anses gälla även för sådan brottslighet som begåtts innan dess att det klassiska direktivet eller LOU trädde i kraft. 28 Det är i dagsläget oklart om detta resonemang utgör gällande rätt. Svensk rättspraxis angående de obligatoriska uteslutningsgrunderna har dock tagit hänsyn till sådan brottslighet som begicks innan det klassiska direktivet och LOU trädde ikraft varför anledning finns att anta att så får anses vara fallet. 29 25 Se Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling - LOU och LUF, Studentlitteratur, Lund, 2010, s. 137. 26 Artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn samt artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i. 27 Se Mühlenbock, Eva-Maj, Willquist, Henrik, Svensson, Natalie samt Rosén Andersson, Helena (red.), Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, Norstedts juridik, Stockholm, 2013, s. 406. 28 Se Arrowsmith, Sue, Implementation of the new EC directives and the Alcatel ruling in England and Wales and Northern Ireland: a review of the new legislation and guidance, Public Procurement Law Review, 2006, 3, s. 86-136. 29 Se Kammarrättens i Stockholm dom av den 28 januari 2013 (mål nr. 7153-12) samt Förvaltningsrättens i Stockholm dom av den 9 juli 2010 (mål nr. 25630-10). 16

2.4.2. Särskilda skäl 10 kap. 1 4 stycket LOU anger att en upphandlande myndighet, om det finns särskilda skäl, får avstå från att utesluta en leverantör även om denne eller dennes företrädare dömts för givande av muta. Vid en prövning om särskilda skäl föreligger ska dels en tidsbedömning göras. I denna tidsbedömning ingår att pröva om det aktuella brottet begåtts för så lång tid sedan att det skulle anses vara oproportionerligt att utesluta en leverantör på grund av detta. I förarbetena till LOU anges dock att inte endast tidsaspekten ska vägas in i bedömningen om särskilda skäl föreligger. Av betydelse är också det aktuella brottets svårighetsgrad. 30 Särskilda skäl kan även utgöras av tvingande allmänna hänsyn såsom skydd för allmän ordning, säkerhet eller hälsa. 31 Av praxis från EU-domstolen samt HFD följer att det är upphandlande myndighet som har bevisbördan för att undantag från LOU ska tillämpas. Om en myndighet vid utvärderingen av en leverantör kommit fram till att uteslutning inte ska ske på grund av särskilda skäl är det därför myndigheten som i domstol har bevisbördan för att så är fallet. 32 Värt att notera är att det inte finns en skyldighet för upphandlande myndighet att tillåta en leverantör att delta i en upphandling om särskilda skäl föreligger, utan en möjlighet att göra det. Det faller alltså tillbaka på myndighetens godtycke i det enskilda fallet om den ska tillåta leverantören att delta. Det kan diskuteras om en sådan ordning är önskvärd. I nu gällande ordning kommer en dubbel prövning att ske. Upphandlande myndighet måste först pröva frågan huruvida särskilda skäl föreligger. Sedan är det upp till myndigheten att välja om den, vid förekomsten av särskilda skäl, ska tillåta att den aktuella leverantören deltar eller inte. Det bör anses mer lämpligt om en upphandlande myndighet endast gjorde en av dessa prövningar, den första. Denna prövning kommer att innehålla visst mått av 30 Se prop. 2006/07:128, s. 236 f. 31 Se Mühlenbock, Eva-Maj, Willquist, Henrik, Svensson, Natalie samt Rosén Andersson, Helena (red.), Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, Norstedts juridik, Stockholm, 2013, s. 408. 32 Se de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland, punkt 58 och mål C- 394/02, kommissionen mot Grekland, punkt 33. Avseende HFD:s praxis, se RÅ 2005 ref. 10. Se även Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure förlag, Stockholm, 2012, s. 148. 17

skönsmässighet eftersom myndigheten måste ta ställning till vissa givna faktorer, exempelvis brottets svårighetsgrad samt den tid som förlöpt sedan brottet begicks. När myndigheten sedan gör en andra prövning, om leverantören trots det ska få delta, kommer ännu en skönsmässig bedömning att göras. I förevarande fall får det anses mer lämpligt om myndigheten endast gjorde en bedömning. Följden av detta vore att en myndighet, om särskilda skäl föreligger, ska tillåta att leverantören deltar i upphandlingen. Med detta inte sagt att den aktuella leverantören kommer att få kontraktet. Snarare kommer det att leda till att konkurrensen ökar och att leverantörer inte utsätts för skönsmässiga bedömningar från myndighetens sida i onödan. Frånvaron av en andra kontroll får dessutom anses överensstämma med ett av målen med reglerna om offentlig upphandling, nämligen att söka förhindra att upphandlande myndigheter tar ovidkommande hänsyn vid tilldelningen av offentliga kontrakt. 33 Med ledning av ovan anförda får det anses rimligt att kräva att en upphandlande myndighet tillåter att en leverantör deltar om särskilda skäl föreligger. 2.5. Upphandlingar under tröskelvärdet samt B-tjänster Det klassiska direktivet avser endast upphandlingar över vissa av direktivet fastställda tröskelvärden. Trots detta har Sverige frivilligt valt att reglera upphandlingar även under de av direktivet fastslagna tröskelvärdena. 34 Dessa regler återfinns i 15 kap. LOU. Det klassiska direktivet omfattar inte heller så kallade B-tjänster. B-tjänster är sådana som inte har antagits ha ett gränsöverskridande intresse varför det heller inte har ansetts finnas en anledning att reglera dem genom direktiv. Som B- tjänster kan exempelvis nämnas sjukvård, juridiska tjänster och utbildning. 35 Sverige har dock valt att låta reglerna i 15 kap. LOU avse även dessa former av tjänster. 33 Se Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 30. 34 Se Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling - LOU och LUF, Studentlitteratur, Lund, 2010, s. 97. 35 Se Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure förlag, Stockholm, 2012, s. 17. 18

Eftersom de obligatoriska uteslutningsgrunderna återfinns i de direktivstyrda reglerna i kap. 1-14 LOU gäller uteslutningsgrunderna inte direkt för upphandlingar under tröskelvärdena eller upphandlingar av B-tjänster. Sverige har dock infört en regel i 15 kap. 13 LOU vilken anger att en anbudssökande eller anbudsgivare i upphandlingar under tröskelvärdena eller som avser B-tjänster ska uteslutas i enlighet med det som föreskrivs i 10 kap. 1 LOU. Därför ska reglerna om obligatorisk uteslutning tillämpas oberoende av upphandlingens värde eller tjänstens karaktär. Intressant är att 15 kap. 13 LOU innehåller ett stycke som inte återfinns i 10 kap. 1 LOU. 15 kap. 13 3 stycket LOU anger att en upphandlande myndighet som begär upplysningar av en leverantör avseende sådana förhållanden som avses i 10 kap. 1 LOU skall (min kurs.) ange i förfrågningsunderlaget, annonsen eller liknande på vilket sätt leverantören kan lämna dessa upplysningar. Kravet är alltså unikt för upphandlingar under tröskelvärdena samt avseende B-tjänster. I förarbetena till lagen kommenteras detta förhållande inte varför skälet till denna särreglering får anses oklart. Det får anses mindre logiskt att ett sådant specifikt krav på en upphandlande myndighet endast återfinns vad gäller de ickedirektivstyrda upphandlingarna. Detta eftersom direktiven på upphandlingsområdet anses utgöra en så kallad minimiharmonisering. Medlemstaterna har således möjlighet att inom ramarna för direktiven välja utformningen av reglerna. 36 EU-domstolen har angett att medlemsländerna kan utforma bestämmelser avseende oreglerade frågor inom området för offentlig upphandling. En förutsättning för det är att de nationella regleringarna utformas i enlighet med unionsrätten. 37 Eftersom regeln om att en upphandlande myndighet ska ange det sätt en leverantör kan sända in de aktuella uppgifterna inte återfinns i det klassiska direktivet är det möjligt för Sverige att anta regler inom ramen för detta. Eftersom regeln till synes stämmer väl överens med den i EU-rätten samt i 1 kap. 9 LOU återfunna principen om öppenhet bör regleringen anses vara förenlig med unionsrätten. En sådan reglering skulle därför kunna finnas även 36 Se Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure förlag, Stockholm, 2012, s. 87. 37 Se mål C-31/87, Beentjes, punkt 20. 19

inom ramen för de direktivstyrda bestämmelserna i LOU eftersom detta krav skulle öka öppenheten mellan myndigheter och leverantörer. 2.6. Sammanfattning Reglerna om offentlig upphandling i LOU bygger på det av EU antagna klassiska direktivet. Detta direktiv innehåller en bestämmelse av vilken det framgår att en leverantör ska uteslutas om denne dömts för givande av muta. Syftet med regeln är bland annat att undvika att korrupta leverantörer tilldelas offentliga kontrakt. För att kunna utesluta en leverantör på grund av dennes mutbrott ska det röra sig om en lagakraftvunnen dom som ligger leverantören till last. Myndigheten är skyldig att utesluta en leverantör om den får kännedom om att en dom föreligger. Det innebär att myndigheten inte har någon generell efterforskningsplikt. Myndighetens efterforskningsskyldighet börjar istället när myndigheten har grundad anledning att anta att en leverantör dömts för givande av muta. Vidare ska en leverantör som är en juridisk person uteslutas om en företrädare för densamme har dömts för brottet. Direktivet definierar givande av muta genom en hänvisning till två av EU antagna rättsakter i vilka brottet definieras. Samma definition av brottet görs i LOU genom en direkt hänvisning till de rättsakter som anges i direktivet. Regeln om uteslutning på grund av givande av muta omfattar även sådana upphandlingar som inte överstiger de av EU fastslagna tröskelvärdena för offentlig upphandling och upphandlingar avseende B-tjänster. Om särskilda skäl föreligger behöver en myndighet inte utesluta leverantören från en upphandling. Vid en bedömning om särskilda skäl föreligger ska en prövning göras dels hur lång tid som förflutit sedan brottet begicks samt brottets svårighetsgrad. Denna prövning görs av den upphandlande myndigheten. Myndigheten är inte skyldig att låta en leverantör delta trots att särskilda skäl föreligger. Det är också upphandlande myndighet som har bevisbördan för att särskilda skäl föreligger. 20

3. Muta som obligatorisk uteslutningsgrund 3.1. Inledning Det har tidigare nämnts att regeln om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta i 10 kap. 1 LOU inte refererar till den svenska straffrättsliga definitionen av brottet. Istället sker en hänvisning direkt till de EU-rättsakter som nämns i direktivet. Detta är ett lagstiftningssätt som Sverige inte delar med alla medlemsstater i unionen. Vissa länder, såsom Frankrike, Tyskland och England, hänvisar istället till sin nationella mutbrottslagstiftning. 38 Vid Sveriges ratificeringen av de rättsakter som 10 kap. 1 LOU hänvisar till bedömdes de gärningar som beskrivs i rättsakterna omfattas av de svenska straffrättsliga bestämmelserna om givande av muta. 39 De svenska bestämmelserna är dock i vissa fall vidare än de EU-rättsliga vilket leder till viss problematik vid tillämpningen av 10 kap. 1 LOU. Nedan kommer att redogöras kort för den svenska mutbrottslagstiftningen och för de fall då den svenska bestämmelsen om givande av muta inte överensstämmer med de EU-rättsakter som LOU hänvisar till. Dessutom kommer det att redogöras för den problematik som följer av att den svenska definitionen av givande av muta skiljer sig åt från den definition av brottet som återfinns i LOU. 3.2. Muta som brott Givande av muta återfinns i dag i 10 kap. brottsbalken (1962:700) (BrB). Detta som en följd av en ändring i lagen där mutbrottet dels vidgats till att omfatta fler typer av gärningar samt dels fått ett nytt namn. 40 Regeln om givande av muta kriminaliserar en handling där en person lämnar, utlovar eller erbjuder en otillbörlig förmån till en arbetstagare eller en person som utövar uppdrag för dennes tjänsteutövning. Syftet med mutan ska alltså vara att givaren söker påverka mottagaren i dennes tjänsteutövning. Talande för denna bestämmelse är dock att det inte krävs att mutan har stått i samband med en viss 38 Se Medina, Teresa, EU Directives as Anticorruption Measures: Excluding Corruption-convicted Tenderers from Public Procurement Contracts, i Thai, Khi (red.), International handbook of public procurement, CRC Press, Boca Raton, 2008, kap. 5, s. 115. 39 Se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 328 samt prop. 2006/07:128, s. 230. 40 Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 22 samt lag (2012:301) om ändring i brottsbalken. 21

tjänsteåtgärd. Den behöver alltså inte, för att regeln om givande muta ska kunna aktualiseras, ha gett något faktiskt resultat eller lett till att mottagaren ändrat sitt beteende. Istället ställer svensk rätt upp en presumtion att givande av muta föreligger redan i det fall mottagaren har möjlighet att i sin tjänsteutövning gynna givaren. 41 På denna punkt skiljer sig svensk nationell rätt från de EU-rättsakter till vilka 10 kap. 1 LOU hänvisar till. EU-rättsakterna kräver nämligen att mutan ska ges för att en person ska utföra eller underlåta att utföra något. Dessutom kräver EU-rättsakterna att mottagaren av mutan ska handla i strid med sina officiella förpliktelser alternativt i strid med sina förpliktelser. 42 Detta är inte ett krav som återfinns i den svenska bestämmelsen. 43 BrB kriminaliserar också givandet av en förmån till en person som deltar i eller är funktionär i en tävling om tävlingen är föremål för allmänt anordnad vadhållning. För att denna handling ska vara otillåten krävs att det rör sig om en otillbörlig förmån för mottagarens deltagande eller fullgörande av uppgifter vid tävlingen. Denna gärning omfattas inte heller av de EU-rättsliga definitionerna av mutbrottet. Vidare aktualiseras, enligt den svenska brottsbalksbestämmelsen, givande av muta även för sådan förmån som ges innan eller efter det att mottagaren har en position som arbetstagare, uppdragstagare eller deltagare eller funktionär vid tävling. 44 Här har de svenska reglerna ett vidare begrepp än de EUrättsliga definitionerna av mutbrottet i LOU eftersom de svenska reglerna även avser förmåner som getts efter den åsyftade tjänsteutövningen. 45 41 Se Cars, Thorsten, Mutbrott och korruptiv marknadsföring, 3 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2012, s. 68. 42 Se Artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i samt artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn. 43 Jfr BrB 10 kap. 5 a samt b samt se prop. 2006/07:128, s. 231. 44 Se BrB 10 kap. 5a samt b. 45 Jfr artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn samt artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i samt prop. 2006/07:128, s. 230 f. 22

3.3. Skilda mutbrottsbegrepp Av ovan anförda kan det konstateras att den svenska straffrättsliga definitionen av mutbrottet skiljer sig åt från den definition som ges av brottet i LOU. Av denna anledning åligger det den upphandlande myndigheten att undersöka om det aktuella brottet ska anses falla inom ramen för den definition som finns i LOU. 46 En gärning som faller inom ramen för den svenska brottsbalksbestämmelsen men utanför de EU-rättsliga definitionerna av mutbrottet får inte leda till att leverantören utesluts. Detta eftersom den gärning som begåtts inte är sådan som ska leda till uteslutning enligt LOU. 47 För att avgöra om en dom meddelad i Sverige avser en gärning som omfattas av LOU:s definition av givande av muta kan det därför vara lämpligt att inhämta ett rättsintyg. Denna börda skulle i dessa fall kunna läggas på leverantören. 48 Det bör i detta sammanhang nämnas att det i förarbetena till LOU diskuterades huruvida en direkt hänvisning till svensk lag skulle göras eller inte. Regeringen fann dock att så inte skulle ske. En av anledningarna till det var att uteslutning i sådana fall skulle ha kunnat ske även i situationer som direktivtexten inte krävde. 49 En sådan försiktighet från den svenska regeringens sida kan dock anses vara något olycklig. Direktivtexten anger att medlemsländerna i enlighet med nationell rätt och i överensstämmelse med gemenskapsrätten ska fastställa villkoren för tillämpningen av de obligatoriska uteslutningsgrunderna. 50 Detta får anses öppna för att Sverige, eftersom brottsbalksbestämmelsen kriminaliserade samma gärning, om än en något vidare, som de EU-rättsliga bestämmelserna, hade möjligheten att hänvisa till nationell rätt vid införandet av LOU. 51 Att så inte skedde får anses mindre lämpligt på grundval av den problematik som skilda mutbrottsbegrepp medför för upphandlande myndigheter och domstolar vid tillämpningen av de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Om begreppen hade korrelerat med varandra hade en myndighet inte behövt pröva om ett mutbrott ska leda till uteslutning eller inte, vilket är fallet i dag. Detta hade lett till att reglerna 46 Se prop. 2006/07:128, s. 238. 47 Se prop. 2006/07:128, s. 231 samt Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 328. 48 Se prop. 2006/07:128, s. 239 f. 49 Se prop. 2006/07:128, s. 231. 50 Se det klassiska direktivet, art. 45.1, 2 stycket. 51 Jfr Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure förlag, Stockholm, 2012, s. 87. 23

kunnat tillämpas på ett effektivare sätt samt ökat förutsebarheten i systemet för både upphandlande myndigheter och leverantörer. 3.4. Sammanfattning Det kan sammanfattningsvis sägas att bestämmelsen om obligatorisk uteslutning på grund av givande av muta hänvisar till två EU-rättsakter. De gärningar som däri kriminaliseras omfattas av den svenska straffrättsliga bestämmelsen om givande av muta. Dock är den svenska bestämmelsen mer extensiv i sin definition av den brottsliga gärningen. Bland annat kriminaliserar den svenska brottsbalksbestämmelsen gåvor som ges efter den åsyftade tjänsteutövningen och gåvor som getts för att påverka funktionärer eller deltagare i en tävling som är föremål för allmänt anordnad vadhållning vilket definitionen av givande av muta i LOU inte omfattar. Eftersom ett glapp mellan lagstiftningen därmed uppkommer är det av vikt att upphandlande myndighet kontrollerar att en lagakraftvunnen dom avseende givande av muta omfattar sådan gärning som beskrivs i de EU-rättsakter som återfinns i 10 kap. 1 LOU. Skulle så inte vara fallet ska leverantören inte uteslutas ur den aktuella upphandlingen trots den dom om givande av muta som denna har gentemot sig på grund av diskrepansen mellan definitionerna av brottet i BrB och LOU. 24

4. Efterforskning 4.1. Inledning Det har tidigare konstaterats att en myndighet inte har någon generell skyldighet att utreda om en leverantör har gjort sig skyldig till givande av muta. Detta ger dock upphov till ett flertal frågor. Bland annat i vilka fall en upphandlande myndighet är skyldig att efterforska om en leverantör dömts för givande av muta och hur långt det kan begäras att myndigheten går i sina efterforskningar. 4.2. Efterforskningsskyldighet 10 kap. 1 LOU anger att en leverantör ska uteslutas om den upphandlande myndigheten får kännedom om att leverantören begått ett brott som ska föranleda uteslutning. Frågan som uppkommer blir när ett efterforskningskrav kan antas inträda för en myndighet och när ett sådant krav uppfyllts. En myndighet får inte utesluta en leverantör för att myndigheten endast hyser misstanke om att en leverantör gjort sig skyldig till givande av muta. Istället krävs det att myndigheten vidare utforskar omständigheterna. Kravet på den upphandlande myndighetens efterforskning innebär att myndigheten, för att kunna utesluta en leverantör, säkerställt att det finns ett utdrag ur belastningsregistret eller liknande handling som stöder det faktum att leverantören gjort sig skyldig till ett uteslutningsgrundande brott. 52 4.3. Skyldighet att genomföra kontroller 4.3.1. Olika fall En myndighet är inte i varje enskilt fall skyldig att utföra en kontroll av alla i upphandlingen deltagande leverantörer. Istället ska myndigheten utreda frågorna endast i de fall det får anses berättigat. Det får med andra ord anses föreligga ett krav på att upphandlande myndighet på något sätt kan belägga att den haft grund för misstanke om brott för att den ska inleda efterforskningar. I doktrinen har det 52 Se prop. 2006/07:128, s. 237 ff., se även Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 328 f. 25

dessutom ansetts att det i LOU förutsätts att någon generell efterforskning inte sker. 53 4.3.2. Grundad anledning Av 10 kap. 1 3 stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet, om det finns grundad anledning att anta att en leverantör dömts för uteslutningsgrundande brott, får begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Myndigheten får alltså inte kräva av en leverantör att denne bevisar sin oskuld innan dess att myndigheten har grundad anledning att anta att en lagakraftvunnen dom finns. 54 Det innebär att det finns viss höjd för när en myndighet kan kräva att en leverantör ska bistå myndigheten i dess utredningsarbete. Frågan är dock om detta även ska tolkas som att myndigheten är hindrad att utreda frågan innan dess att grundad anledning uppstått. Så bör vara fallet. I förarbetena till LOU konstatera att en myndighet inte är skyldig att påbörja några efterforskningar förrän grundad anledning uppstått. 55 Det har vidare anförts i doktrinen att regelverket i sig förutsätter att en kontroll utöver dessa situationer inte ska ske. 56 Sammanlagt tyder detta på att en myndighet inte ska utreda frågan annat än om grundad anledning har uppstått. För att grundad anledning att anta att brott begåtts ska ha uppnåtts bör misstanketankenivån vara konkretiserad i ganska hög grad. 57 Det är dock ovidkommande hur den grundande anledningen har uppstått. Den kan exempelvis uppstå genom att en annan leverantör hör av sig till myndigheten om saken eller att det i massmedia framkommer uppgifter som tyder på att så är fallet. 58 Skulle en myndighet kräva att leverantörer som deltar i en offentlig upphandling lämnar in handlingar som visar att leverantören eller dess företrädare inte dömts för givande av muta, trots att grundad anledning att anta att brott begåtts inte 53 Se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 328. 54 Se prop. 2006/07:128, s. 237. 55 Se prop. 2006/07:128, s. 237. 56 Se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 329 samt Trepte, Peter, Public Procurement in the EU - A Practitioner s Guide, 2 u., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 339 f. 57 Se Mühlenbock, Eva-Maj, Willquist, Henrik, Svensson, Natalie samt Rosén Andersson, Helena (red.), Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, Norstedts juridik, Stockholm, 2013, s. 399. 58 Se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 2 u., Jure förlag, Stockholm, 2011, s. 329. 26