2006-08-15 F ONDBOLAGENS REMISSYTTRANDE Finansdepartementet 103 33 STOCKHOLM En ny lag om värdepappersmarknaden SOU 2006:50 Fondbolagens Förening har beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade betänkande. Föreningen, som tagit del av yttrande i ärendet av Svenska Fondhandlareföreningen, vill för egen del instämma med vad som framförs däri. Härutöver vill föreningen lämna följande synpunkter i de delar som särskilt berör föreningens medlemmar i deras egenskap av portföljförvaltande bolag. Sammanfattning Regleringen för portföljförvaltning bör såvitt avser fondbolag anpassas till den verksamhet som fondbolag får bedriva, något som återspeglas i t.ex. artikel 45 i genomförandedirektivet. Delegering till Finansinspektionen bör endast ske i den utsträckning som krävs för ett införande av genomförandedirektivet. Vissa ytterligare förtydliganden och ändringar bör göras i lagen om investeringsfonder med avseende på bl.a. begreppet fondpapper. Tiden för implementeringen av den nya lagstiftningen är alltför kort. Ikraftträdandet bör senareläggas. Allmänt Vid implementeringen av ändringarna i det s.k. UCITS-direktivet gavs fondbolag möjlighet att också bedriva individuell portföljförvaltning. Delar av det direktiv som nu skall implementeras blir också tillämpligt för sådana bolag som erhållit portföljförvaltningstillstånd. Ett fondbolag kan inte få tillstånd att utföra alla de finansiella tjänster som ett värdepappersbolag får bedriva. Till ett tillstånd att bedriva individuell portföljförvaltning får dock läggas tillstånd att tillhandahålla vissa sidotjänster. Dessa avser dels rådgivning avseende sådana finansiella instrument som fonder kan placera i, dels förvaring och förvaltning av fondandelar.
2(9) Reglering för portföljförvaltning Den specialreglering som finns och alltjämt kommer att finnas för portföljförvaltande fondbolag hade, enligt föreningens mening, förtjänat att utförligt kommenteras vid utarbetandet av förevarande lagförslag. Föreningen har förståelse för att utredningen arbetat under tidspress, men detta förhållande hade inte bort föranleda en otillräcklig analys av hur fondbolagens verksamhet förhåller sig till värdepappersbolagens. De funktioner som portföljförvaltande bolag får utföra motsvarar endast viss del av den verksamhet som kan bedrivas av värdepappersbolag. Vidare hantering och detaljreglering Det är väsentligt att en grundlig analys företas i det föreskriftsarbete som kommer att ta vid efter det att lagförslaget behandlats och det s.k. genomförandedirektivet skall implementeras. Det är av stor vikt att Finansinspektionen tar hänsyn till de särskilda förutsättningar som råder för fondbolagen. I stora delar finns, t.ex. beträffande uppföranderegler och regler för organisationen av verksamheten, redan ett regelverk för fondbolagen i deras fondförvaltande kapacitet. En dubbelreglering måste undvikas. Föreningen vill också föreslå att Finansinspektionen överlåter till berörd bransch att ta fram eventuella vägledande dokument på de områden där föreskrifter inte bedöms nödvändiga. Det är vidare väsentligt att inspektionen inte föregriper eventuella nivå 3-regler på området. Föreningen lämnar härefter mer specifika kommentarer till betänkandet. Rubrikerna anknyter till lagtexten. Tillståndspliktig värdepappersrörelse m.m. 2 kap lagen om värdepappersmarknaden (LVM) Mottagande och vidarebefordran av order Utredningen diskuterar (s. 208) huruvida order avseende fondandelar skall sorteras in under utförande av order eller mottagande och vidarebefordran av order. I fallet börshandlade fondandelar är likheterna med köp och försäljning av andra finansiella instrument stora. I fall däremot där värdepappersinstitutet antingen i eget namn för kunds räkning eller direkt mot fondens andelsägarregister köper eller säljer fondandelar anser föreningen att verksamheten utgör mottagande och vidareförmedling av order. Som utredningen anger förekommer inte någon egentlig försäljning av fondandelar. Andelar tillfaller fondandelsägaren i och med att medel tillskjuts fonden och inlöses också direkt mot fonden. Priset på fondandelarna sätts av fondbolaget efter bryttidpunkten för köp och inlösen, i enlighet med de principer som anges i fondens fondbestämmelser och utgör fondens värde dividerat med antalet fondandelar. Det är därför främmande för föreningen att betrakta verksamheten som utförande av order. Det spelar därvid ingen roll om andelarna förvaltarregistreras. Det kan i detta sammanhang noteras att en kund som vänder sig direkt till ett fondbolag för att köpa eller lösa in fondandelar inte omfattas av de skyddsregler som, med utredningens synsätt, en kund som väljer att köpa eller lösa in fondandelar via ett värdepappersin-
3(9) stitut skulle omfattas av. Skyddet för och informationen till placerare i fonder är dock väl utbyggt och någon risk för ett otillräckligt kundskydd som en följd av att kunds order till ett värdepappersinstitut avseende fondandelar är att anse som mottagande och vidarebefordran av order föreligger inte enligt föreningens uppfattning. Föreningen anser således att det här är frågan om mottagande och vidarebefordran av kundorder. Det är viktigt att ett klargörande sker. Frågan har betydelse med avseende på värdepappersinstitutens nuvarande tillstånd och de föreslagna övergångsreglerna samt är av vikt för fondbolagens distribution av fonder. De värdepappersinstitut som idag endast har förmedlingstillstånd, dvs. enligt 1 kap 3 punkten 2, handhar fondandelar för sina kunder. Om förmedling av fondandelar på sätt utredningen föreslå skulle betraktas som utförande av order skulle dessa företag tvingas söka nya tillstånd att utföra order på kunds uppdrag. Portföljförvaltning Fondbolag behöver inte och kan inte heller - få tillstånd enligt den föreslagna lagen om värdepappersmarknaden (LVM 2 kap 4 p 7.) Givna tillstånd enligt lagen om investeringsfonder (LIF) skall täcka fondbolags fondförvaltningsverksamhet respektive portföljförvaltning. I anslutning till undantaget bör, så att inte någon lucka uppstår, för tydlighetens skull göras en hänvisning till att tillstånd måste erhållas enligt LIF för att verksamheten skall undantas. Med portföljförvaltning enligt LVM avses endast diskretionär förvaltning inte kapitalförvaltning som kräver kundens godkännande (betänkandet s 212 ff.). I LIF har portföljförvaltningen dock fått en vidare innebörd som inte anses vara direktivkonform. En ändring i LIF förslås, så att tillståndet att förvalta annans finansiella instrument begränsas till diskretionär förvaltning. Fondbolag kan dock också få tillstånd att bedriva investeringsrådgivning enligt 7 kap 1 LIF. Det uttalas inte klart huruvida beviljade tillstånd till individuell portföljförvaltning enligt LIF innefattar ett visst mått av rådgivning (rådgivande förvaltning). Föreningen utgår dock från att detta kan vara fallet. I den mån bolagen utgått från att portföljförvaltningen innefattat icke-diskretionär förvaltning inklusive viss rådgivning och således inte sökt sidotillstånd för investeringsrådgivning enligt LIF kan de, om krav på sådana tillstånd nu ställs upp, hamna i ett besvärande läge. Enligt föreningen bör en övergångslösning diskuteras där bolag, som erhållit tillstånd till individuell portföljförvaltning enligt LIF och inte kombinerat detta tillstånd med investeringsrådgivning, anses ha erhållit ett sådant kompletterande tillstånd. Enligt MiFID och den föreslagna lagen blir investeringsrådgivning tillståndspliktig. Idag krävs inte tillstånd utan rådgivningslagen gäller. Föreningen utgår från att den information beträffande valet av egna produkter som fondbolag ger en blivande eller existerande andelsägare inte berörs av förevarande lagstiftning.
4(9) Undantag från tillståndsplikt Föreningen tillstyrker att ett undantag från tillståndsplikten ges för registrerad försäkringsförmedlares förmedling av fondandelar. Skydd för investerare och andra rörelseregler 8 kap Som berörts ovan anser föreningen att en generell hänvisning till att bestämmelserna i 8 kapitlet gäller i tillämpliga delar för fondbolag med portföljförvaltningstillstånd skapar rättsosäkerhet. En genomgång måste ske av enskilda bestämmelser och härefter ges anvisningar för fondbolagen direkt i lagtexten. I vart fall anser föreningen att LIF bör ange vilka paragrafer i LVM som är tillämpliga. Nedan lämnas en skiss till en kompletterande bestämmelse avseende bästa orderutförande som adresserar föreningens farhågor. Utredningen har i sitt supplement till slutbetänkande uttalat att den inte anser att ändringen av artikel 45 föranleder några ändringar i författningsförslaget. Detta innebär såvitt föreningen kan bedöma att utredningen avser att artikel 45 helt skall implementeras genom tillämpningsföreskrifter, något som kan diskuteras ur ett principiellt perspektiv. Föreningens förslag till bestämmelse bygger, mot bakgrund av utredningens ställningstagande, på en oförändrad utformning av 19-24. Den nya direktivtexten påvisar dock tydligare skillnaden i ansvaret för exempelvis ett värdepappersbolag som själv utför en affär och en portföljförvaltare jämfört med det ursprungliga förslaget. Varje verksamhet medför ett ansvar men ansvaret bör likväl inte utformas identiskt för de skilda verksamheterna. Portföljförvaltningsverksamheten inom ramen för LIF är betydligt mer begränsad än den verksamhet som skall omfattas av förslagets kap 8. Fondbolag får inte handla i kommission eller i eget lager, får inte ge kredit eller garantera emissioner el dyl., inte driva s.k. MTFer etc. Denna skillnad bör återspeglas i samtliga avdelningar i 8 kap. Ett tydligt exempel på att en anpassning är nödvändig utgör reglerna om bästa orderutförande. 20 andra stycket torde inte vara tillämpligt för portföljförvaltare. Avsnittet kommenteras vidare nedan. Ett annat exempel utgör 24 som omfattar hantering av kundorder. Föreningen vill också i detta sammanhang upprepa att kommande föreskrifter måste ta höjd för olikheterna i verksamhet och en slentrianmässig tillämpning för fondbolag avstyrks. Underlaget för den föreskriftsrätt som ges i 33 detta kapitel bör således klart differentieras. Föreningen vill vidare framföra att Finansinspektionen i kommande föreskrifter måste tillse att de portföljförvaltande bolagen ges tydliga direktiv direkt i föreskrifterna. För fondbolagens del sammanförs lämpligen de nya föreskrifter som följer av förevarande lagstiftning med de för fondbolagen för fondverksamheten gällande föreskrifterna. Redan idag finns regler för portföljförvaltningen intagna i FFFS 2004:2.
5(9) Ytterligare en synpunkt avseende föreskriftsarbetet vill föreningen lämna redan här. Det finns, som föreningen ser det, inte några skäl att gå utöver genomförandedirektivets bestämmelser i den svenska regleringen. Det är av konkurrensskäl viktigt att visa återhållsamhet vad gäller påbyggnader på denna redan synnerligen detaljrika reglering. Vidare kan förutses att s.k. nivå 3-regler kan komma att utfärdas. Föreningen övergår till att kommentera de olika avsnitten i kapitlet med avseende på dess tillämplighet för fondbolagen. Beträffande ytterligare kommentarer avseende innehållet i de föreslagna bestämmelserna hänvisas till Svenska Fondhandlareföreningens yttrande. Övergripande bestämmelser Eftersom ett fondbolag aldrig tar egna positioner utsätter sig bolaget inte för krediteller marknadsrisker, vilket bör framgå. Vidare bör beaktas att regler för fondbolagens organisation av sin verksamhet finns såväl i LIF som i de tillämpningsföreskrifter som utfärdats av Finansinspektionen (FFFS 2004:2). Reglerna bör samordnas, lämpligen så att regleringen i LIF, respektive föreskrifterna för fondbolag, förses med tillämplig komplettering. Möjlighet till övervakning m.m. Det är tveksamt om fondbolagen kommer att anlita anknutna ombud. Enligt definitionen i 1 kap. 5 avses också med anknutna ombud endast sådana som svenskt värdepappersinstitut eller utländskt värdepappersföretag har anlitat. Marknadsövervakning Denna bestämmelse är inte tillämplig på portföljförvaltande fondbolag. Uppdragsavtal I 4 kap. 4 LIF finns redan regler för fondbolagens outsourcing. Föreningen vill framhålla att dessa regler måste samordnas med reglerna i LVM. Uppföranderegler Föreningen vill vad gäller detta avsnitt framhålla vikten av att ta hänsyn till den reglering som redan finns för fondbolagen och som relativt nyligen har införts. Intressekonflikter Enligt Finansinspektionens föreskrifter 2004:2 skall fondbolag identifiera och i verksamhetsplanen redogöra för intressekonflikter. Föreningen kan konstatera att lagförslaget i denna del går längre i det att kunder skall informeras om de intressekonflikter, vars negativa följder inte kan förhindras. Information till kund I denna punkt hänvisas till institutets riktlinjer för bästa orderutförande (p 5). Föreningen kommenterar nedan frågan om bästa orderutförande.
6(9) Inhämtande av information vid portföljförvaltning och investeringsrådgivning Denna reglering blir tillämplig och innefattar en lämplighetsbedömning. Föreningen har inte någon kommentar avseende lagtexten men vill lyfta fram den som ett exempel på fall där föreskrifterna kommer att spela en stor roll. Det är väsentligt att ge klara riktlinjer för vilken information som skall tas in från kunden. Lika viktigt blir det att regelverket möjliggör olika typer av portföljförvaltning. Inhämtande av information vid övriga investeringstjänster Dessa bestämmelser blir inte tillämpliga för fondbolag. Dokumentation och Rapportering till kund Bestämmelserna utgör ytterligare exempel där föreskrifterna kommer att få stor betydelse. Bästa orderutförande Inledningsvis vill föreningen framhålla att det får anses rymmas inom ett portföljförvaltande bolags allmänna skyldigheter att tillvarata investerares intressen och att se till att uppdrag utförs på bäst möjliga sätt, jfr 8 kap. 1. En portföljförvaltare har i sin verksamhet ett ansvar men detta ansvar är inte och bör inte vara identiskt med det som exempelvis ett värdepappersbolag som självt utför affärer har. Föreningen motsätter sig att bestämmelser om bästa orderutförande utan närmare anpassning görs tillämpliga på portföljförvaltande bolag och, i fallet fondbolag, på bolag som inte själva handlar med finansiella instrument. Det medför svårigheter vid tolkningen av bestämmelserna och kan föra med sig att oproportionerligt höga krav ställs på bolagen. Med utförande av order avses enligt MiFID att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning, se betänkandet s 206 ff. Utredningen konstaterar vidare att tillämpningsområdet för artiklarna avseende bästa orderutförande har utökats genom kommissionens genomförandebestämmelser till att även gälla investeringstjänsten portföljförvaltning. Till ledning för portföljförvaltaren sägs endast att företaget är skyldigt att innan valet av företag vidta alla rimliga åtgärder för att det företag han väljer är just det som bäst uppfyller kraven för bästa orderutförande. För portföljförvaltaren är detta uttalande helt otillräckligt för att tjäna som ledning. Vidare torde bestämmelsen avseende hantering av kundorder (24 ) inte vara tillämplig för bolag som enbart bedriver portföljförvaltning, då mottagande av order direkt från kund respektive utförande av sådana order inte ryms inom dessa bolags tillstånd för portföljförvaltning. Försök till analog tillämpning inom portföljförvaltningsverksamhet av en bestämmelse som har till syfte att reglera mäkleriverksamhet skulle skapa stor osäkerhet om tillämpningen. Därmed inte sagt att bolag som enbart bedriver portföljförvaltning inte skall agera rättvist utan att missgynna en kund i förhållande till andra kunder. Föreskrifter av denna innebörd finns dock även i 8 kap. 1 vari bl.a. föreskrivs att ett värdepappersinstitut skall tillvarata sina kunders intressen samt även i övrigt handla hederligt, rättvist etc. Föreningen anser att ett särskilt avsnitt som behandlar portföljförvaltning bör införas i lagen. Detta har också stöd i genomförandedirektivets nya artikel 45 som bättre
7(9) tydliggör ansvaret för en portföljförvaltare jämfört med det tidigare förslag som utredningen baserar sin lagtext på. Nedan följer föreningens skiss till ny bestämmelse att införas efter 23 i 8 kapitlet. Om regeringen i det fortsatta arbetet avser att föra in mer detaljerade regler efter mönster av artikel 45 förordar föreningen en direktivkonform lagtext. Bästa orderutförande vid vidarebefordran av order eller i samband med portföljförvaltning 24 Värdepappersinstitut som inte självt utför order på kunds uppdrag, utan endast mottar och vidarebefordrar order eller lämnar order inom ramen för investeringstjänsten portföljförvaltning skall i stället för bestämmelserna i 19-23 tillämpa bestämmelserna i andra och tredje styckena. Värdepappersinstitut skall vid val av värdepappersinstitut och utländska värdepappersföretag till vilka institutet vidarebefordrar eller lämnar order för sina kunders räkning vidta alla rimliga åtgärder för att utvärdera värdepappersinstitutens och de utländska företagens förmåga att uppfylla de krav som ställs på bästa möjliga resultat i 19. Om en kund har gett specifika instruktioner skall dock institutet vidarebefordra ordern i enlighet med dessa. Värdepappersinstitut skall upprätta riktlinjer för utvärdering enligt andra stycket samt regelbundet uppdatera dessa. Värdepappersinstitut som vidarebefordrat eller lämnat order för kunds räkning till annat värdepappersinstitut får avseende dessa order lämna sådana godkännanden för kundens räkning som föreskrivs i 21-22 samt begära information om utförandet enligt vad som föreskrivs i 23. Enligt föreningen skall bestämmelsens andra stycke inte tolkas så, att det portföljförvaltande värdepappersinstitutet skall tvingas upprätthålla affärsförbindelser med alla tänkbara värdepappersinstitut runt om i världen, utan skall ha möjlighet att begränsa sig till ett mindre antal samarbetspartners, under förutsättning att dessa uppfyller det allmänna kravet på att "leverera" bästa orderutförande. Med hänsyn till att fondbolag inte har möjlighet att göra värdepappersaffärer i kommission finns det särskild anledning att begränsa antalet värdepappersinstitut hos vilka fondbolaget lägger värdepappersorder för sina kunder. Utan begränsning av antalet mäklarföretag hos vilka fondbolaget lägger order skulle mäklarföretagen belastas med oproportionerliga kostnader, i förhållande till om affären hade kunnat utföras i kommission, för att t ex genomföra kontroller avseende penningtvätt och "lär känna din kund" avseende de kunder som från upprinnelsen är portföljförvaltningskunder hos fondbolaget men för vilka fondbolaget lägger order hos mäklarföretaget. Det är därför rimligt att order avseende kunder med mindre omfattande affärer av praktiska skäl endast utförs av en trängre krets av utvalda mäklarfirmor. Det kan till och med tänkas att ett portföljförvaltande bolag endast arbetar med en motpart för mycket små kunder, t ex när en bank erbjuder sina depåkunder portföljförvaltning som en tilläggstjänst, men då endast är villig att erbjuda denna tjänst under förutsättning att affärerna görs genom bankens mäkleri.
8(9) Särskilt om kreditgivning Avsnittet blir inte tillämpligt för fondbolag. Godtagbara motparter, Bestämmelsen måste anpassas till det förhållandet att fondbolag inte får handla för egen räkning. Undantag för annan gemenskapslagstiftning Bestämmelsen uttalar att reglerna om information till kund, inhämtande av information från kund, dokumentation eller rapportering till kund inte skall tillämpas utöver eventuella andra gemenskapsregler om riskbedömning eller information rörande viss finansiell produkt. Föreningens uppfattning är att de faktablad som ges ut för fonder i enlighet med LIF skall anses uppfylla informationskraven i 13 p.2 och 4. Bemyndiganden Föreningen anser att de inskränkningar och begränsningar i tillämpligheten beträffande vissa av bestämmelserna i kap. 8 som behandlats ovan måste framgå direkt av lagtexten. Eftersom en så stor del av regleringen är tänkt att ske genom tillämpningsföreskrifter, och då det är först vid utnyttjandet av dessa bemyndiganden som reglerna får sitt konkreta innehåll och nödvändiga särregler för fondbolagen utmejslas, är det av utomordentligt stor betydelse att underlaget för dessa bemyndiganden blir klara och avgränsade. Föreningen förutsätter också att arbetet med att utforma til??lämpningsföreskrifter sker i nära samråd med fondbranschen. Förslaget till lag om ändring i lagen om investeringsfonder Utöver den inskränkning till portföljförvaltning som ovan berörts vill föreningen lämna följande synpunkter. 5 kap 3 Här ändras placeringsbestämmelserna såvitt avser begreppen noterade vid börs eller auktoriserad marknadsplats och föremål för regelbunden handel vid annan reglerad marknad som är öppen för allmänheten till LVMs upptagna till handel vid en reglerad marknad respektive annan marknad som är öppen för allmänheten. Enligt förarbetena skall det, beträffande de förstnämnda begreppen, i princip inte vara någon skillnad i förhållande till dagens placeringsmöjligheter, eftersom auktoriserad marknadsplats i praktiken lever upp till kraven på en reglerad marknad, (betänkandet s. 237 ff.) Då bestämmelsen är central för fondbolagen anser föreningen dock att det behövs en utförlig kommentar avseende begreppet annan marknad som är öppen för allmänheten. Hänvisningen (betänkandet s 334) till prop. 1991/92:113 är inte tillfyllest. Vad för sorts marknader kan komma ifråga? Vad innebär det faktum att kravet på reglering av marknaden slopas? Eftersom de krav som kvarstår är att marknaden antingen skall anges i fondbestämmelserna eller skall vara godkänd av Finansinspektionen lämnar bestämmelsen utrymme för ett stort mått av tolkning.
9(9) Överlåtbara värdepapper Begreppet överlåtbara värdepapper införs nu i LVM, medan fondpapper utmönstras. Inför implementeringen av ändringarna i UCITS-direktivet framförde föreningen det starka önskemålet att begreppet även skulle användas i LIF. Så blev emellertid inte fallet. I LIF används alltjämt begreppet fondpapper men med en särskild definition av begreppet, se 1 kap. 1 p.10. Enligt ett uttalande från Finansutskottet är det dock regeringens avsikt att begreppet fondpapper skall tolkas så att det innebär samma sak som överlåtbara värdepapper (Finansutskottets betänkande 2003/04:FiU14). Det förefaller dock nu än mer svårbegripligt att behålla begreppet fondpapper i LIF, särskilt som motiven för att behålla definitionen i fondlagstiftningen var att begreppet motsvarade det begrepp som användes i lagen om finansiella instrument. Föreningen vill därför, med hänvisning till bilagda framställningar till Finansutskottet, återigen hemställa att begreppet överlåtbara värdepapper införs i fondlagstiftningen. Om så sker krävs också en övergångsbestämmelse av innebörden att fondbolag medges att tillämpa sina fondbestämmelser så att de omfattar överlåtbara värdepapper utan att nödgas formellt ansöka om en ändring av fondbestämmelserna hos inspektionen. Ikraftträdande och övergångsbestämmelser Föreningen tillstyrker det sätt varpå den nya lagstiftningen föreslås bli införd, och som innebär att värdepappersbolagen inte behöver genomgå ett förnyat auktorisationsförfarande. Föreningen vill emellertid invända mot den föreslagna ikraftträdandetidpunkten. En proposition kan enligt uppgift vara klar tidigast den sista januari 2007 med behandling av riksdagen senare under våren, vilket innebär att Sverige får en mycket kort tid för det praktiska implementeringsarbetet jämfört med andra länder. Ikraftträdandet bör senareläggas så långt som möjligt för att ge berörda företag tid att förbereda en kostnadseffektiv och säker övergång till de nya reglerna. FONDBOLAGENS FÖRENING Pia Nilsson Eva Broms