Barnets bästa vid vårdnadstvister

Josefin Holmberg & Johanna Lorentsson Barnets bästa vid vårdnadstvister En undersökning av presumtionen om gemensam vårdnad och dess förhållande till barnets bästa Custody disputes with the good of the child as priority A review of the presumption of joint custody and its relation to the best interest of the child Rättsvetenskapliga programmet C-uppsats Termin: Handledare: VT15 Britta Forsberg Karlstad Business School Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden Phone:+46 54 700 10 00 Fax: +46 54 700 14 97 E-mail: handels@kau.se www.hhk.kau.se

Innehållsförteckning SAMMANFATTNING... 4 FÖRKORTNINGAR... 5 1. INLEDNING... 6 1.1 BAKGRUND... 6 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 7 1.3 METOD... 7 1.3.1 Material... 8 1.4 AVGRÄNSNINGAR... 9 1.5 DISPOSITION... 9 2. BARNETS BÄSTA... 11 2.1 INLEDNING... 11 2.2 BARNETS RÄTT GENOM HISTORIEN... 11 2.3 BARNKONVENTIONEN I SVENSK RÄTT... 12 2.4 PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA... 13 2.4.1 Barnets bästa som begrepp... 14 2.4.2 Barnperspektivet... 15 3. VÅRDNAD... 16 3.1 INLEDNING... 16 3.2 VÅRDNADSANSVARETS INNEBÖRD... 16 3.2.1 Barnets behov som utgångspunkt för vårdnaden... 16 3.3 VÅRDNADSHAVARENS ANSVAR... 17 3.3.1 Bestämmanderättens förhållande till den faktiska vården... 18 3.3.2 Gemensamt vårdnadsansvar Tvistelösning... 18 3.3.3 Barnets bestämmanderätt... 18 3.4 DOMSTOLENS AVGÖRANDE I VÅRDNADSTVISTER... 19 3.4.1 Ensam vårdnad... 19 3.4.2 Gemensam vårdnad... 19 3.4.2.1 Förslag om automatisk gemensam vårdnad...20 4. BARNETS BÄSTA VID AVGÖRANDE AV VÅRDNADSRELATERADE TVISTER... 21 4.1 INLEDNING... 21 4.2 BEDÖMNINGEN VID BESLUTSFATTANDET... 21 4.2.1 En nära och god kontakt med båda föräldrarna... 22 4.2.2 Risken för att barnet far illa... 22 4.2.3 Barnets egen vilja... 23 4.2.4 Kontinuitetsprincipen... 23 4.3 BARNETS BÄSTA I RÄTTSTILLÄMPNINGEN... 23 5. FÖRDELAR MED PRESUMTIONEN OM GEMENSAM VÅRDNAD... 25 5.1 INLEDNING... 25 5.2 LAGSTIFTARENS MOTIVERING... 25 5.2.1 Utökad möjlighet till gemensam vårdnad... 26 5.3 GEMENSAM VÅRDNAD FÖR BARNETS BÄSTA... 27 5.3.1 Synpunkter utifrån ett barnpsykiatriskt perspektiv... 27 5.3.2 Barnets behov av båda sina föräldrar... 28 6. NACKDELAR MED PRESUMTIONEN OM GEMENSAM VÅRDNAD... 29 6.1 INLEDNING... 29 6.2 STATISTIK... 29 6.3 DOMSTOLEN RÄTT FORUM FÖR VÅRDNADSTVISTER?... 29 6.4 GEMENSAM VÅRDNAD KAN SKADA... 30 6.4.1 Gemensam vårdnad mot en förälders vilja... 31 2

6.4.2 Självständig beslutanderätt vid gemensam vårdnad... 32 6.4.2.1 Förslag på ny ordning...33 7. FRAMSTÅENDE RÄTTSFALL PÅ OMRÅDET... 35 7.1 INLEDNING... 35 7.2 NJA 1999 S. 451... 35 7.3 NJA 2000 S. 345... 35 7.4 NJA 2007 S. 382... 36 7.5 EGNA KOMMENTARER... 37 8. FRAMTIDSPERSPEKTIV... 39 8.1 INLEDNING... 39 8.2 SINGERS SYN PÅ FRAMTIDEN... 39 8.3 UTVÄRDERING AV 2006 ÅRS VÅRDNADSREFORM... 40 8.4 VÅR SYN PÅ FRAMTIDEN... 40 9. AVSLUTANDE REFLEKTIONER OCH SLUTSATS... 42 9.1 EGNA REFLEKTIONER... 42 9.2 SLUTSATS... 44 KÄLLFÖRTECKNING... 45 3

Sammanfattning Drygt en fjärdedel av alla barn i Sverige har idag föräldrar som har separerat. I de fall där föräldrarna inte självständigt kan enas om en lösning angående vårdnaden får en allmän domstol avgöra vårdnadstvisten. Domstolen kan således fatta ett beslut om antingen gemensam vårdnad eller ensam vårdnad. När domstolen fattar ett beslut beträffande vilken vårdnadsform som ska föreligga, ska denna i sin bedömning ta hänsyn till vad som är att anse som barnets bästa och sätta barnets bästa i främsta rummet. Detta stadgas i FB 6 kap. 2 a samt i artikel 3 i barnkonventionen. Det föreligger idag en presumtion om gemensam vårdnad vilken stundtals kan betraktas vara i harmoni med barnets bästa, det har dock stundom riktats kritik mot detta förutsedda antagande. Begreppet barnets bästa är idag ett begrepp som är komplext att ge en konkret innebörd. Lagmotiven uttrycker att barnets intressen alltid ska vara den primära utgångspunkten vid en vårdnadsrelaterad tvist. Begreppet grundar sig i barnkonventionen, vilken ratificerades i Sverige 1990. Begreppet är konstruerat på ett allmänt vis för att kunna lämna ett brett tolkningsutrymme för domstolar och myndigheter i sin bedömning och beslutsfattande. För att barnets bästa ska kunna tillgodoses som lagstiftaren uttrycker är det viktigt att förstå vårdnadsansvarets innebörd. Det går att skilja på den rättsliga vårdnaden vilket innebär den lagligt reglerade vårdnaden, samt den faktiska vårdnaden, som visar vart barnets behov faktiskt tillgodoses. Det råder idag en diskussion om att den faktiska vårdnaden borde tillmätas större vikt än vad den gör då den rättsliga och faktiska vårdnaden inte alltid samspelar. Då domstolen ska verka för att främst tillgodose barnets bästa genom bedömning och beslutsfattande i vårdnadstvister är det av väsentlig betydelse att de rekvisit som framförs i lagen efterföljs. Förarbeten med vägledande riktlinjer ska tas i beaktning och frågan om den föreliggande presumtionen om gemensam vårdnad bör frångås eller ej kan således bli en svår fråga att avgöra. Det är i tillämpningsskedet som begreppet barnets bästa får sin något mer precisa innebörd. I arbetet belyses den problematik och de konsekvenser som kan uppkomma då den gemensamma vårdnaden inte fungerar som avsett. Vilka följder kan föräldrarnas fortsatta konflikter och samarbetssvårigheter få för barnet, efter ett beslut om gemensam vårdnad? Har domstolen, så långtgående som dess befogenheter når, sett till den enskilda situationen, innehaft ett barnperspektiv och slutligen beaktat barnets bästa? 4

Förkortningar Barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter DN Dagens nyheter FB Föräldrabalken (1949:381) FN Förenta Nationerna JT Juridisk Tidskrift NJA Nytt Juridiskt Arkiv Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätterna SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning 5

1. Inledning 1.1 Bakgrund Ingen kan se vad jag tänker, ingen kan se min inre själ. Jag vill inte att någon ska säga att jag är ful. Jag vill att alla ska tro mig. Det är bra om jag själv får välja vart jag vill bo. Mitt bästa är om jag mår bra och får leva i trygghet. Flicka, 11 år. 1 Idag finns det drygt 1,9 miljoner barn i Sverige, varav 25 procent har föräldrar som separerat ifrån varandra. Många föräldrar klarar självständigt av att hitta lösningar som rör barnets vårdnad, barnets boende och barnets umgänge efter en separation, men långt ifrån alla. Idag har över 90 procent av de separerade föräldrarna efter separationen fortsatt gemensam vårdnad om deras gemensamma barn. Samhället har ett stort ansvar för landets barn och en betydande uppgift är att beslut rörande vårdnadstvister fattas med barnets bästa i fokus. 2 Under de senaste decennierna har den svenska lagregleringen som rör barn och barns angelägenheter genomgått ett omfattande reformarbete. Vårdnadsreformerna år 1998 och 2006 har syftat till att försöka ge en bättre förståelse för vad som innefattas i begreppet barnets bästa. 3 Trots detta visar statistiken att allt fler föräldrar tvistar om vårdnaden och går till domstol för att få denna reglerad. Detta innebär således att innebörden av barnets bästa får stor betydelse för många barn varje år. Innebörden av principen om barnets bästa har varierat över tid och får sålunda sin innebörd av det samhälle som tillämpar principen. Innehållet grundar sig således i den syn som råder i samhället vad beträffar barn och deras behov. Begreppet barnets bästa kan vara svårdefinierat trots att begreppet återfinns i åtta paragrafer 4 i FB:s 6 kap. om vårdnad, boende och umgänge. Principen är inte ny i svensk rätt men vad som ska avses som barnets bästa har förändrats och fortsätter ständigt att förändras. 5 Går det att fastställa en tydlig definition av begreppet eller bör det tilldelas ett brett tolkningsutrymme? Det finns idag en presumtion om gemensam vårdnad och att denna vårdnadsform är att anse som barnets bästa då den främjar en nära och god kontakt med båda föräldrarna. 6 Något som dock går att urskilja är det faktum att den gemensamma vårdnaden inte alltid är att anse som barnets bästa, med hänsyn till de fall där föräldrarna inte förmår att gemensamt fatta beslut i frågor som rör barnet. Vårdnadstvisterna har under den senaste tiden varit föremål för medias uppmärksamhet samt ett aktuellt debattämne. Sakkunniga på området menar att fokus bör flyttas från föräldrarnas oenigheter och istället bör det riktas ökat fokus mot barnet, dess intressen samt behov. 7 Som det inledande citatet uttrycker är det av stor betydelse att barnets bästa alltid är den centrala utgångspunkten i mål rörande vårdnad. Då en avsaknad av självbestämmanderätt föreligger hos barnet överlämnas således ansvaret i någon annans händer, varför de konsekvenser som kan uppstå i samband med vårdnadstvister är viktiga att belysa. 1 Barnets bästa en antologi, bilaga till SOU 1997:116. 2 Kommittédirektiv 2014:84, s. 2. 3 Prop. 1997/98:7 och prop. 2005/06:99. 4 Se FB 6 kap. 2 a, 4, 5, 6, 10 b, 13, 13 a och 18 a. 5 Singer, Barnets bästa, s. 18 ff. 6 SOU 2005:43, s. 110. 7 Rejmer och Schiratzki, DN, s. 4. 6

1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att undersöka innebörden av principen om barnets bästa i samband med vårdnadstvister. Vi vill belysa den problematik som kan uppstå när gemensam vårdnad som vårdnadsform inte fungerar som tänkt och till följd av detta inte alltid är att anse som barnets bästa. För att besvara syftet har vi valt att utgå ifrån följande frågeställningar: Hur är den rättsliga regleringen utformad beträffande barnets bästa i mål rörande vårdnad? Vilken problematik kan den befintliga presumtionen om gemensam vårdnad ge upphov till? Bör presumtionen om gemensam vårdnad vara utgångspunkten i mål rörande vårdnad? 1.3 Metod Denna uppsats är framställd med hjälp av den rättsdogmatiska metoden. Syftet har studerats utifrån ett rättsvetenskapligt angreppssätt med grund i nämnda metod. Nedan följer ett resonemang byggt på bland annat Claes Sandgren och Jan Kleinemans tankar om varför den rättsdogmatiska metoden är att anse som en relevant metod för framställandet av en rättsvetenskaplig uppsats av det slag som presenteras. Stundtals kan delar av uppsatsen belysa relationen mellan rätt och samhälle och således åskådliggöra ämnet utifrån ett rättssociologiskt perspektiv. Rättssociologi belyser hur samhälleliga förhållanden kan påverka rättsbildningen och rättstolkningen vilket gör rättssociologin till en empirisk vetenskap tillskillnad från rättsdogmatiken som är av mer normativ karaktär. 8 Idag anses de flesta rättsvetenskapliga framställningar som dogmatiska, trots detta finns det idag ingen klarhet i vad som är att anse som en rättsdogmatisk metod och den kan stundtals betraktas som en relativt bred metod som kan innehålla ett stort urval av tolkningar. Kleineman och Jareborg menar att rättsdogmatiken går att använda för att kritisera ett specifikt rättsläge samt föreslå lämpliga förändringar. Det går att betrakta rättsdogmatiken som ett normativt system som påvisar hur världsordningen ser ut. 9 Med utgångspunkt i ämnet som behandlas i denna uppsats kan det konstateras att materialet är i samspel med vad som kan betraktas som de allmänt accepterade källorna inom rättsdogmatiken och dess rättskällelära. Då problemställningen är av sådan art att utgångspunkten för den undersökning som genomförts till stor del utgår från förarbeten till lagar, doktrin och prejudicerande rättsfall går det att kategorisera in nämnda rättskällor i den nutida rättskälleläran. Enligt Peczenik innehåller rättskälleläran alla de källor som går att åberopa som juridiska auktoritetsskäl och är därmed att anse som vägledande inom den rättsvetenskapliga argumentationen. 10 Vidare är syftet med den rättsdogmatiska metoden, som ovan nämnt, att fastställa och tolka gällande rätt. 11 Kleineman menar att syftet med den rättsdogmatiska metoden är att rekonstruera en rättsregel eller rekonstruera en lösning på ett rättsligt problem genom att tillämpa en rättsregel på problemet. Även Kleineman hänvisar till 8 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s. 207. 9 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s. 24. 10 Björne, Nordisk rättskällelära, s. 10. 11 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, s. 118. 7

tillämpningen av de rättskällor som är att anse som allmänt accepterade för att där finna svaren genom sökningar i bland annat lag, praxis, förarbeten och doktrin. 12 Fokus i arbetet ligger i att analysera den valda problemställningen och undersöka huruvida den är korrekt framställd. För att göra detta krävs, som Kleineman anför, en god kunskap om lagens karaktär samt de principer som tydliggörs i förarbeten till lagen, i rättspraxis och i litteraturen. 13 Att jobba utifrån den rättsdogmatiska metoden resulterar i en vägledande och god bakgrund till den valda frågeställningen och de källor som nämnts ovan är en förberedande grund av nödvändigt slag, för att sedan gå vidare och reflektera över den information källorna har framfört. Då det inom rättsvetenskapen anses som accepterat att föra en relativt fri argumentation med utgångspunkt i rättskällorna, går det att konstatera att det finns plats för värderingar i denna argumentation. Detta kan resultera i att målet att fastställa den gällande rätten frångås och istället läggs fokus på begreppsutveckling, argumentanalys och kritisk granskning av rättsläget som Sandgren också menar är en del av den gällande rätten. 14 Med denna utgångspunkt kan en sammanställning av ovanstående material och källor utmärka den rättsvetenskapliga argumentationen utifrån det ämne vi valt att belysa. Argumentationen är således av betydande vikt och hjälp för att söka utreda rättsläget och försöka systematisera och fastställa den gällande rätten. Även Kleineman belyser komplexiteten mellan den juridiska argumentationen och den rättsdogmatiska metoden. Han menar att det är angeläget att studera hur argumenten framställs och avgöra vilka argument som hör till den bundna respektive den fria argumentationen. Den förstnämnda typen av argumentation utmärker sig genom att förhålla sig relativt strikt till rättskälleläran och de förutsättningar som ges där. Den sistnämnda erbjuder en mer obunden argumentation som tillåter juristen att söka efter rättviseargument grundat på skälighet. 15 Vidare går det, som Sandgren anför, att diskutera och problematisera begreppet gällande rätt och dess egentliga innehåll. Sandgren antyder inte att gällande rätt existerar i sig utan att den som följer allmänt accepterade regler för juridiskt argumentation når ett resultat som kan betecknas som gällande rätt. Att utgå ifrån denna tolkning av begreppet kan leda till en uppfattning av hur de erkända rättskällorna inom den rättsdogmatiska metoden presenterar det ämne som belyses i uppsatsen och utifrån detta tolka den gällande rätten på området. Viktigt att betona är, som Sandgren uttrycker, att det rätta svaret kan utifrån den rättsdogmatiska metoden bli svårt att finna. 16 1.3.1 Material Framställningen av denna uppsats har i huvudsak gjorts med hjälp av förarbeten och doktrin. För att studera lagens tillämpning och tolkning har fokus lagts på vårdnadsreformen 1998 och 2006, av förklarliga skäl har vi kunnat utläsa betydande information från framförallt propositioner då dessa legat till grund för betydande lagändringar i FB. Vidare har statens offentliga utredningar varit till ansenlig hjälp för att studera vilka effekter lagändringar och lagförslag kan resultera i samt vilka ytterligare ändringar som bör genomföras för att lagen ska vara utformad på bästa sätt. 12 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s. 21. 13 A.a. s. 23. 14 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, s. 121. 15 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s. 27. 16 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, s. 120. 8

Vidare har Anna Singers kunskaper och forskning på området varit till stor användning. Singer är professor i civilrätt med inriktning på familjerätt vid Uppsala universitet. Hennes avhandling och doktrin har tillfört mycket kunskap i uppsatsen och hennes åsikter i ett flertal artiklar har beaktats för att få en bredare syn på problematiken kring barnets bästa vid vårdnadstvister. Vidare har vi tagit del av material från flera sakkunniga på området, bland annat Annika Rejmer och Eva Ryrstedt. Vad beträffar praxis på rättsområdet har tre rättsfall valts att belysas. De tre fallen är avgjorda i HD, varpå vi finner dem vägledande för fortsatt bedömning och beslutsfattande beträffande barnets bästa i vårdnadstvister. För att få en uppfattning om domarnas utfall har vi till varje fall framfört en kommentar från sakkunniga på området för att belysa deras uppfattning om domen och få en djupare förståelse i hur domstolen har tänkt i sin bedömning. 1.4 Avgränsningar Då uppsatsen är framställd med fokus på ett barnperspektiv samt koncentrerad på barnrätten, avses som barn i denna uppsats en person som är under 18 år. Vi har således utgått från artikel 1 i barnkonventionen som stadgar att barn är varje människa under 18 år såvida inte barnet blir myndigt tidigare på grund av de lagar som gäller i barnets hemland. Samma fastställande går att finna i den svenska lagstiftningen där det framställs i FB 9 kap. 1 att den som är under 18 år är omyndig. Fokus i denna uppsats är som ovan nämnt att belysa barnets bästa i samband med vårdnadsregleringen. Vidare kommer alltså inte vikt läggas vid de regler som behandlar boende och umgänge i större utsträckning. Då begreppet barnets bästa kan ha ett vidsträckt tolkningsutrymme, kan det således vara aktuellt i ett flertal situationer som berör barn. Vi har valt att avgränsa oss till att studera begreppet i samband med presumtionen om gemensam vårdnad, samt vid vårdnadstvister. På området finns det en ansenlig mängd rättsfall som berör ämnet. Vi har dock avgränsat oss i valet av praxis och fokuserat på tre stycken rättsfall som har uttryckts vara vägledande för rättstillämpningen. Då rättsfallen har tillmätts stor betydelse för tolkningen av vad som kan anses som barnets bästa finner vi att en avgränsning till avgöranden i HD var angeläget för att beakta det prejudicerande värdet rättsfallen kan tilldelas. Vid sammanfattningen av rättsfallen har vi avgränsat oss till den bedömning domstolen gör angående vårdnaden. Umgänge och boende är som ovan nämnt inte det huvudsakliga ämnet som behandlas i uppsatsen varför vi inte heller har fokuserat på de domar och domskäl som berör de områdena. 1.5 Disposition Arbetet är uppdelat i nio kapitel. Första kapitlet betraktas som ett inledande kapitel med en bakgrund till ämnet samt en redogörelse för syfte och frågeställningar, val av metod och material samt en avgränsning. Nästkommande tre kapitel är av teoretiskt slag med ett deskriptivt synsätt. I kapitel två görs en framställning av principen om barnets bästa. Nästkommande kapitel behandlar och utreder vårdnadsbegreppet i svensk rätt. Det fjärde kapitlet knyter samman de två föregående kapitlen genom att försöka fastställa barnets bästa vid avgörande av vårdnadstvister. Kapitel fem, sex, sju och åtta är av mer analytisk art, där bland annat en framställning av vilka fördelar respektive nackdelar som kan urskiljas utifrån presumtionen om gemensam vårdnad. Här ligger fokus på förarbeten till de betydande lagändringarna, detta för att få en förståelse för motiven till dessa. Kapitlen följs av ett avsnitt om hur gällande rätt har tolkats i den 9

konkreta rättstillämpningen, detta i form av tre referat från HD. I samma kapitel framförs även våra egna kommentarer beträffande rättsfallen. Vidare presenteras i nästkommande kapitel ett framtidsperspektiv där en ansats gjorts till att försöka framföra vilka förändringar som möjligtvis kan göras på rättsområdet. I det avslutande kapitlet presenteras de egna reflektioner samt slutsatser som kan fattas utifrån den information arbetet har gett. Vi kopplar ihop de tankar och åsikter vi presenterar i detta kapitel med vad som framförts tidigare i arbetet, detta för att få en så tydlig helhetsbild på området som möjligt. 10

2. Barnets bästa 2.1 Inledning Under 1900-talet kom frågan om barn och dess behov och rättigheter att diskuteras i så väl den nationella som den internationella debatten. Barnet fick större inflytande och betraktades alltmer som en egen individ. Författarinnan Ellen Key gav år 1900 ut boken Barnets århundrade där hon argumenterade för ett skydd av barnets rättigheter. Key betraktade det kommande århundrandet som den tid då barnets rättigheter skulle vinna erkännande. 17 1900- talet går i efterhand att betrakta som ett framgångsrikt århundrade beträffande det barnrättsliga området. Dagens reglering beträffande barns rättigheter uttrycks genom bland annat barnkonventionen, vilken har föregåtts av olika överenskommelser och deklarationer för att få sin nuvarande skepnad och ställning i samhället. 18 Ett begrepp som idag återfinns inom såväl den nationella rätten som den internationella rätten är barnets bästa. Begreppet är, som kommer presenteras och betonas i detta arbete, lika viktigt som det är vagt. 19 2.2 Barnets rätt genom historien Vid en historisk tillbakablick framkommer att synen på barn har varit föränderlig, både ur en ideologisk men även ur en rättslig synpunkt. Under 1500-talet ansågs det att barn skulle uppfostras i en familj, att de borde få tidig utbildning, att frälsning av barnet var viktigt och att barnet var guds budbärare. Barndomen ansågs vara livets bästa period eftersom barn stod Gud nära. På 1700-talet ändrades synen på barn något, då ett stort inflytande utövades av den engelske filosofen, pedagogen och empiristen John Locke 20, samt den schweiziske författaren Jean-Jacques Rousseaus 21 och dennes teorier. Deras synsätt bidrog bland annat till att barn inte längre betraktades som gudomliga varelser, istället uppfattades de som ursprung från naturens underverk. Lockes och Rousseaus syn på barn fick även ett politiskt genomslag som senare ledde till att det under slutet av 1700-talet växte fram ett engagemang för barns livsvillkor. Fattigdomen var utspridd och många föräldrar hade fler barn än vad de kunde försörja. En diskussion uppkom huruvida alla barn borde ha rätt till skolutbildning. Frågan mötte dock kraftigt motstånd från föräldrar som menade att deras försörjningsbörda skulle öka om barnen gick i skolan istället för att arbeta och bidra till att försörja familjen. Synen på barn vidareutvecklades under 1800-talet och de romantiska föreställningar som präglade århundradet bidrog bland annat till att barns behov och rättigheter fick större fokus. Det arbete som fördes kring barnfrågorna bedrevs främst av filantroper, mestadels av medelålderskvinnor. Vidare under 1900-talet kom staten att bli en allt mer ledande aktör i diskussionerna kring barns välfärd. Det fanns ingen lagstiftning rörande barn före 1900-talet, det kan emellertid idag utläsas i de lagar som antogs i början av 1900-talet hur den förändrade samhällssynen på barn fick genomslag i lagstiftningen. Vad beträffar vårdnadsfrågor kan det exempelvis utläsas att det förelåg en bestämmelse om att domaren, vid avgörande i en vårdnadstvist, skulle göra en lämplighetsprövning av föräldrarna. I bedömningen skulle inte enbart hänsyn tas till föräldrarnas lämplighet, utan också till barnets ålder och kön. I början på 1970-talet fick den förändrade synen på relationen mellan barn och föräldrar större uppmärksamhet. 22 Detta i sin tur ledde till att barns rättsliga ställning studerades och 17 Prop. 1989/90:107 s. 4. 18 A.a. s. 4. 19 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 27. 20 År 1632-1704. 21 År 1711-1778. 22 Rejmer, Vårdnadstvister, s. 115 ff. 11

undersökningar av rättsystemet gjordes för att se hur lagen bättre kunde tillgodose ett barns behov. Det slutliga resultatet blev ett förbud mot barnaga som infördes i FB år 1979. 23 Det gjordes även en tydligare definition av de rättigheter som skulle ligga till grund för domstolens bedömning av barnets bästa i samband med vårdnadstvister. Sedan 1970-talet har lagstiftaren strävat efter att tydliggöra och tillgodose barns rättigheter och behov. 1991 infördes en regel i FB om att domstolar, vid en vårdnadstvist, särskilt ska se till barns behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. 24 År 1996 infördes även att domstolen skulle, vid alla mål rörande vårdnad eller umgänge, fästa särskild avsikt vid barnets vilja, detta med hänsyn till barnets ålder och mognad. 25 FB:s bestämmelser reformerades igen år 1998, då infördes bland annat en portalparagraf i FB 6 kap. 2 a som föreskriver att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla beslut som rör barnet. Paragrafen infördes för att ytterligare understryka barnets bästa. 26 Den senaste vårdnadsreformen gjordes år 2006 där en ytterligare definition av innebörden av barnets bästa eftersträvades. 27 2.3 Barnkonventionen i svensk rätt Barnkonventionen har funnits och erkänts av Sverige sedan 1990 och Sverige har genom denna åtagit sig en internationell förpliktelse. Barnkonventionen är av bindande art efter underskrift, vilket innebär att Sverige förbundit sig till att den inhemska lagstiftningen ska vara förenlig med konventionens bestämmelser genom ratificering. 28 Efter ratificeringen har en diskussion förts om att införliva konventionen i svensk rätt genom inkorporering, vilket innebär att konventionen får status som svensk lag. Riksdagen avvisade dock förslaget om inkorporering men uttalade istället år 1995 att regeringen borde undersöka om den svenska lagstiftningen och praxis stämmer väl överens med barnkonventionens bestämmelser. Redan året därpå beslutade regeringen att tillsätta en parlamentarisk kommitté, den så kallade Barnkommittén. 29 Kommitténs uppdrag var bland annat att undersöka hur svensk lag och praxis förhöll sig till barnkonventionens bestämmelser, skapa större samsyn vad gäller innebörden av begreppet barnets bästa i barnkonventionen och svensk rätt, samt analysera eventuella målkonflikter. Enligt kommittén hade Sverige en redan omfattande barnrättslig lagstiftning och ansåg således att något behov av att göra barnkonventionen till nationell lag inte förelåg. 30 Trots att konventionen idag inte är svensk lag är staten skyldig att vidta lagstiftnings- och administrativa åtgärder för att beakta samt genomföra rättigheterna som konventionen föreskriver. Konventionen tar inte ställning till hur detta utförs, istället görs löpande kontroller att det utförs och detta i linje med konventionens principer. Enligt vad som uttrycks i ovan nämnda utredning bör det inte anses tillräckligt att konventionen återspeglas i den nationella lagstiftningen. Utredningen menar att bredare åtgärder krävs för att säkerställa rättigheterna, varav lagstiftningen kan anses vara en av dessa. 31 Svensk lagstiftning är idag i stor utsträckning förenlig med barnkonventionen, vilket betyder att regeltolkningen i de flesta avseenden är kompatibel och görs i överensstämmelse med denna. Det går att urskilja barnkonventionens påverkan i flera svenska lagändringar, 23 SOU 1978:10. 24 Rejmer, Vårdnadstvister, s 117 ff. 25 Prop. 1994/95:224. 26 SOU 1997:116. 27 Prop. 2005/06:99. 28 Ewerlöf, Sverne och Singer, Barnets bästa, s. 187. 29 Melin, Barnkonventionen i svensk rätt, s. 9. 30 SOU 1997:116. 31 A.a. 12

exempelvis FB 6 kap. 2 a, för att förtydliga och vägleda domstolen i vad som anses vara barnets bästa vid frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. 32 2.4 Principen om barnets bästa Principen om barnets bästa är en av barnkonventionens viktigaste grundpelare. 33 Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ skall barnets bästa komma i främsta rummet. Konventionen åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och skyldigheter som tillkommer föräldrar vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder. Konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal och lämplighet samt behörig tillsyn. Artikel 3 barnkonventionen Enligt artikel 3 ska barnets bästa alltid beaktas vid beslutsfattandet. Barnkonventionen kräver att beslutande offentliga organ och myndigheter så långt som möjligt har försäkrat sig om att barnets bästa har beaktats och redovisats i beslutsprocessen. 34 Även sådana beslut som fattas av privata sociala välfärdsinstitutioner ska följa principen. 35 Besluten som meddelas måste med andra ord innefatta ett barnperspektiv. Principen kommer vanligen till uttryck i den lagstiftning som reglerar frågor om barn. Mest centralt stadgas principen i FB, men även i andra lagar så som Socialtjänstlagen och Namnlagen. 36 Genom 1998 års vårdnadsreform infördes i FB 6 kap. rörande vårdnad, boende och umgänge en portalparagraf som tydligare klargjorde barnets bästa. 37 Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. FB 6 kap. 2 a I samband med 2006 års vårdnadsreform ändrades den dåvarande lydelsen av portalparagrafen och en ny lydelse infördes, detta för att betydelsen av barnets bästa skulle komma till klarare uttryck i lagen. Förarbetena till lagstiftningen motiverar lagändringen och menar att den tidigare lydelsen av paragrafen inte var tillräckligt tydligt utformad för att betona vikten av att barnets bästa ska komma i främsta rummet samt vara avgörande för beslut. 38 32 Melin, Barnkonventionen i svensk rätt, s. 11 ff. 33 SOU 1997:116. 34 A.a. 35 Ewerlöf, Sverne och Singer, Barnets bästa, s. 35. 36 SOU 1997:116. 37 Prop. 1997/98:7 s. 7. 38 Prop. 2005/06:99 s. 39 f. 13

- - Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. FB 6 kap. 2 a I förarbetena till 2006 års lagstiftning betonas vikten av att barnets intressen är det som måste stå i fokus beträffande vårdnadstvister. Det ska således inte finnas några andra intressen som tar överhand i frågor rörande vårdnad, boende och umgänge. 39 I ovan nämnda paragraf framhålls vad som särskilt ska beaktas i bedömningen av vad som kan anses som barnets bästa. I propositionen framhålls vikten av att domstolar och myndigheter i sin bedömning ska vara uppmärksamma på om det föreligger en risk för våld och övergrepp, samt att denna risk ska väga tungt vid en bedömning av vad som är att anse som det bästa för barnet. Vid riskbedömningen ska även hänsyn tas till om det föreligger en risk för övergrepp mot andra familjemedlemmar, samt hur stor risken kan anses vara. 40 Anna Singer uttrycker att barnets bästa som rättslig målsättning innebär att ett beslut på bästa sätt ska tillgodose barns olika behov och intressen. Eftersom det är det enskilda barnets behov som ska beaktas kan inte målsättningen ges någon närmare definition då den får sitt innehåll i varje enskilt fall. 41 Vid ett avgörande i exempelvis vårdnadsrelaterade tvister står det angivet i FB 6 kap. att barnet har rätt till omsorg, trygghet och god fostran samt behov av en god och nära kontakt med båda föräldrarna. Vid fastställandet av vad som är barnets behov är det av väsentlig vikt att det bygger på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet. 42 2.4.1 Barnets bästa som begrepp Genom att barnets rättsliga ställning har utvecklats på grund av de tillskrivna specifika rättigheterna har också begreppet barnets bästa utvecklats till en princip som alltid ska beaktas i frågor som rör barn. Begreppet är inte enbart en av grundpelarna i barnkonventionen utan också ett viktigt begrepp som nämns återupprepade gånger i FB. Begreppet är konstruerat på ett allmänt och övergripande sätt. Till begreppet är det knutet hjälpnormer som visar vilken riktning rättstillämpningen bör gå, dessa anges exempelvis i förarbetena till FB och SoL. Dessa hjälpnormer kan vara bestämmelser i form av direktiv, bland annat utfärdade av socialstyrelsen. Dock ger inte nämnda riktlinjer en totalt uttömmande definition på vad som faller under begreppet barnets bästa. 43 I genomförda undersökningar beträffande barnets bästa konstateras att de olika aktörernas definition av vad som är att anse som barnets bästa överensstämmer avseende barnets grundläggande fysiska och psykiska behov. Detta kan, enligt Annika Rejmer, rättssociolog vid Lunds universitet, tolkas som att socialtjänsten och rättssystemet har sammankopplats till ett gemensamt system där det råder konsensus av vad som är att anse som barnets bästa. Trots att det vid första anblicken ser ut som de olika systemen har sammansmält menar Rejmer att det finns alltför många skiljaktigheter. Exempelvis föreligger det endast en gemensam syn beträffande barnets grundläggande behov, utöver detta skiljer sig aktörernas uppfattning åt 39 Prop. 2005/06:99 s. 39. 40 A.a. s. 41 ff. 41 Singer, Barnets bästa, s. 34. 42 A.a. s. 34 f. 43 Rejmer, Vårdnadstvister, s. 133. 14

beroende på yrkesrelaterade och personliga åsikter. Vid en förälders bedömning av vad som är barnets bästa sker värderingen utifrån ett subjektivt perspektiv baserat på egna upplevelser och känslor. Ska begreppet tolkas av en professionell aktör blir utgångspunkten mer objektiv. Vidare menar Rejmer att det går att se en tendens att socialtjänsten i sin tillämpning av begreppet barnets bästa utgår från rättssystemets definition. Konsekvenserna blir således en legaliserad tolkning av begreppet, varpå den socialvetenskapliga kännedomen inte prioriteras. Hon ser en problematik kring det faktum att yrkesverksamma inom socialtjänsten undviker att tillämpa sina socialvetenskapliga kunskaper för att genom detta tillfredsställa det aktuella rättssystemet genom att tolka begreppet som lagen direkt föreskriver. 44 Som förarbetena föreskriver ska domstolssystemet alltid göra en helhetsbedömning av vilket beslut som är det bästa för barnet. Domstolen ska således, i så stor utsträckning som möjligt, ta hänsyn till alla faktorer som påverkar barnet i något avseende. 45 Det kan konstateras att ett barnperspektiv ska vara den ständiga bakomliggande tanken i alla beslut domstolen fattar. När domstolen ska fatta ett beslut rörande barnets bästa i en vårdnadstvist ska alla beslutsalternativ analyseras grundligt för att försöka urskilja vilka konsekvenser varje alternativ kan ge. 46 2.4.2 Barnperspektivet Vuxna ser barnet, lyssnar till det, strävar efter att förstå det, respekterar det som en individ med egna rättigheter och uppfattningar samt vidtar de åtgärder som bedöms vara till barnets bästa. Så sammanfattade Barnkommittén barnperspektivet i sitt huvudbetänkande från 1997. 47 För att kunna tillgodose barnets bästa vid alla beslut och andra åtgärder som rör barnet ska det finnas ett tydligt barnperspektiv. Att ha ett barnperspektiv innebär att vid beslutsfattandet försöka förstå och undersöka hur barnet uppfattar sin situation och de eventuella förändringarna som beslutet kan medföra för barnet. Offentliga organ, myndigheter och domstolar, ska kontinuerligt sträva efter att försöka se situationen ur ett barns ögon. Det handlar om att analysera vilka olika utfall ett beslutfattande som rör barnet kan få. Det är därför av väsentlig vikt att lyssna på barnet och respektera det som en individ med egna uppfattningar. 48 Således innefattar barnperspektivet både empati och inlevelse samt en god förmåga att försöka identifiera sig med barnets situation. 49 44 Rejmer, Vårdnadstvister, s. 134. 45 Prop. 1997/98:7 s. 104. 46 SOU 1997:116, s. 132 f. 47 SOU 1997:116. 48 Prop. 2005/06:99 s. 38 f. 49 Melin, Barnkonventionen i svensk rätt, s. 13 f. 15

3. Vårdnad 3.1 Inledning Den första lagregleringen om rättsligt vårdnadsansvar infördes år 1920 i svensk lag utan att anses behöva någon närmare uppmärksamhet eller förklaring. Vårdnadsansvaret utgick under denna tid från naturens ordning samt sedvana. 50 Fokus på en stabil familj var viktigt och barnet ansågs inte vara en självständig individ. Det var föräldrarna som tilldelades det primära vårdnadsansvaret över barnet, inte samhället. Som en följd av samhällets utveckling ansågs reglerna om rättsligt vårdnadsansvar från år 1920 som icke-harmoniserade med det samhälle som växte fram. En kommitté tillsattes och konstaterade att vårdnadsreglerna speglade en föråldrad syn på förhållandet mellan barn och föräldrar. Reformens målsättning var ett ökat fokus på barnens intressen, samt där barnens behov skulle vara utgångspunkten i ärenden beträffande vårdnadsansvaret. 51 3.2 Vårdnadsansvarets innebörd I FB 6 kap. 1-2 stadgas att den som har vårdnaden om ett barn ansvarar för barnets personliga förhållanden och därmed dess behov av omvårdnad, trygghet samt att en god fostran tillgodoses. Den rättsliga vårdnaden innebär en skyldighet och en rättighet för vårdnadshavaren att ansvara för den personliga vårdnaden barnet behöver och de angelägenheter som berör barnet. Det rättsliga vårdnadsansvaret är inte alltid i samspel med den faktiska vårdnaden av barnet. Som ovan nämnt, är vikten av att de grundläggande behov som barnet behöver få tillgodosedda, av stor betydelse. Den faktiska vården är den vård som utövas för att uppfylla dessa behov, varför den är av stor betydelse i en vårdnadstvist där beslut av dessa slag ska fattas. Tvister ska avgöras med utgångspunkt i vad som är barnets bästa, varför en bedömning måste göras i huruvida den faktiska vårdnaden kommer att te sig hos respektive förälder, innan ett beslut om vårdnad fattas. Det är enligt Singer anmärkningsvärt att den faktiska vårdnaden inte finns rättsligt reglerad i lagen då det är genom den faktiska vården och inte den rättsliga som barnets behov tillgodoses. 52 Vidare är det viktigt att särskilja det rättsliga vårdnadsbegreppet från de regler som reglerar förmyndarskap. Förmyndarskap innebär en skyldighet och rättighet att ansvara för och förvalta barnets ekonomiska tillgångar. Särskiljningen behöver dock inte nödvändigtvis betyda att två olika personer ska svara över respektive funktion, i de flesta fall står barnet under vårdnad av båda föräldrarna och har även dessa som sin förmyndare. 53 Utövningen av det rättsliga vårdnadsansvaret ska göras utifrån barnets behov, varför det kan vara komplext att bestämma innebörden av vårdnadsansvaret på en generell nivå. Lagens konstruktion beträffande vårdnadsansvaret innehåller flera beståndsdelar som är beroende av varandra men som samtidigt kan studeras åtskilda i rangordning efter deras funktion. 54 Nedan följer en betraktelse och granskning av dessa beståndsdelar. 3.2.1 Barnets behov som utgångspunkt för vårdnaden I utredningen om barnets rätt var utgångspunkten, som ovan nämnts, att lagens utformning skulle skapas för att tillgodose barnets behov och inte utgå ifrån att tillgodose föräldrarnas rättigheter. Att barnet ska ses som en individ med egna behov var en aspekt att ta hänsyn till och de grundläggande behoven definierades som följer: 55 50 LB IV, s. 426. 51 SOU 1979:63 s. 47. 52 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 448 f. 53 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 168. 54 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 433. 55 SOU 1979:63 s. 56 ff. 16

Barnets behov av omvårdnad och skydd. Med detta avses de mest grundläggande fysiska behoven såsom näring samt skydd för hälsa och liv. Barnets behov av människor som kan ge kärlek till dem. Barn har ett behov av att bli sedda och erkända som individer på sina egna villkor. Barnets behov av ett stabilt och varaktigt förhållande till sina föräldrar. Barnets trygghetskänsla kan störas om det sker ett längre avbrott i kontakten med föräldrarna. Ett avbrott i den känslomässiga kontakten till barnets föräldrar kan i framtiden leda till störningar i barnets personlighetsutveckling. Barnets behov av att få leva i en miljö som kan tillgodose dess behov av stimulans. För att kunna utforska omvärlden och skaffa sig nya erfarenheter behöver barnet stöd, engagemang och uppmuntran från föräldrarna. Barnets behov av hjälp från föräldrarna att sätta gränser för sitt handlande så ingen risk för självskador eller skador i omgivningen sker. Barnets behov av känslan att de behövs, att de har en uppgift att fylla samt att de får chansen att ta ansvar. Det är viktigt att barnet får fatta egna beslut och ta ansvar för sitt handlande, med hänsyn till dess ålder och mognad. Barnet bör få möjlighet att påverka sin situation, föräldrarna ska vara lyhörda och uppmuntra barnet till att uttrycka sina egna önskemål. Barnets behov att frigöra sig från sina föräldrar och i sinom tid bli självständiga individer. Barnets behov av en samhörighet med båda föräldrarna. Föreligger det en konflikt mellan föräldrarna bör de trots detta respektera barnets känsla av samhörighet och lojalitet. Utredningens redogörelse av barnets behov sammanfattas i FB 6 kap. 1 och trots dess plats i lagboken har inte barnet någon legal rätt att kräva att behoven tillgodoses. Uttryck som rätt och rättighet kan ge upphov till oklarheter och diskussion om barnet fortfarande är att anse som den rättsliga vårdnadens objekt istället för ett subjekt med egna rättigheter. Utifrån detta går FB 6 kap. 1 att betrakta som en markering att hänsyn till barnet är primärt vid utövning av vårdnaden. Paragrafen kan studeras som en målsättning, men inte en bindande rättighet ur juridisk synpunkt. 56 3.3 Vårdnadshavarens ansvar Vårdnadshavaren har enligt FB 6 kap. 2 ansvar för att barnets behov enligt FB 6 kap. 1 blir tillgodosedda. I vårdnadshavarens roll ligger ansvar över tillsynen av barnet, med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter. Föreligger ett gemensamt vårdnadsansvar ska föräldrarna gemensamt ansvara över att barnets grundläggande behov uppfylls. 57 Vårdnadshavarens rätt och skyldighet att bestämma i de frågor som rör barnets personliga angelägenheter regleras i FB 6 kap. 11. Såvida barnet inte har nått den ålder som fordras för egen bestämmanderätt har vårdnadshavaren beslutsrätt beträffande barnets grundläggande fri- och rättigheter. Vidare kan inte vårdnadshavarens bestämmanderätt sträcka sig längre än vad som kan anses motiverat med hänsyn till barnets behov av trygghet, god fostran och omvårdnad. 58 56 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 436. 57 A.a. s. 37 f. 58 A.a. s. 439. 17

3.3.1 Bestämmanderättens förhållande till den faktiska vården Barnets vårdnadshavare ska tillsammans besluta i frågor som rör barnet, detta går att utläsa i FB 6 kap. 13. Den faktiska vårdnaden kan resultera i att fler beslut fattas av den vårdnadshavaren där barnet tillbringar största delen av sin tid. Vidare ska beslut av större betydelse och omfattning fattas gemensamt av båda vårdnadshavarna, med ett undantag i FB 6 kap. 13 som fastställer att beslut kan fattas omedelbart om det uppenbarligen krävs för barnets bästa. 59 År 1995 föreslog vårdnadstvistutredningen att den faktiska vårdnaden borde vara förenad med en särskild beslutanderätt. Den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med skulle således ensam tilldelas beslutanderätt i de frågor som rör den dagliga omsorgen. Om frågor gällande barnets framtid skulle uppkomma, vilka kunde anses vara av mer ingripande karaktär, skulle dessa frågor kräva ett gemensamt beslut av båda vårdnadshavarna. 60 Förslaget fick medhåll från flera remissinstanser men blev aldrig lagligt reglerat, med argumentet att det kunde anses som en motstridighet att tillerkänna ensam beslutanderätt till den ena föräldern, då en huvudregel om gemensamt vårdnadsansvar skulle eftersträvas. Vidare fick även förslaget avslag med motiveringen att ett införande av en sådan regel inte skulle anses förändra rättsläget som ansågs föreligga utan laglig reglering. Ett införande av en sådan regel skulle således kunna ge upphov till svåra gränsdragningar kring vad som anses vara beslut rörande den dagliga omsorgen. Oavsett hur barnets boendesituation ter sig ska grundtanken om en gemensam bestämmanderätt genomsyras, oavsett vilken vårdnadssituation som förekommer. 61 3.3.2 Gemensamt vårdnadsansvar Tvistelösning Det gemensamma rättsliga vårdnadsansvaret betraktas idag som en huvudregel, oavsett var barnet är bosatt och även om en av föräldrarna motsätter sig det. Då det är de grundläggande frågorna som är av betydelse i vårdnadsansvaret är förmågan att lösa tvister mellan vårdnadshavarna av betydelse för det enskilda barnet. Efter 1998 års reform är möjligheterna att lösa eventuell tvist på rättslig väg begränsad. Då ett gemensamt vårdnadsansvar är det som anses vara bäst för barnet trots eventuella motsättningar från vårdnadshavare, är det inte givet att den vårdnadsformen upplöses på grund av dessa motsättningar. Ur en formell synvinkel finns det således ingen lösning på tvisten. Det faktum att den ena föräldern blir tillerkänd det rättsliga vårdnadsansvaret kan i sig framstå som problematiskt och ingripande i förhållande till problemets karaktär. Valet står mellan att inte erbjuda en rättslig lösning på tvisten mellan vårdnadshavarna, eller att besluta om att det gemensamma vårdnadsansvaret ska upphöra, som kan vara ett känsligt beslut för flera parter. Det bör i detta sammanhang påpekas att någon utredning om huruvida barnets intresse av god omsorg påverkas inte har gjorts. 62 3.3.3 Barnets bestämmanderätt Vad beträffar barnets bestämmanderätt går det att utläsa i FB 6 kap. 2 att vårdnadsansvaret för ett barn gäller till dess att barnet har fyllt 18 år. Vidare föreligger inte en total bestämmanderätt för vårdnadshavaren, inskränkningar har gjorts med hänsyn till att barnet ska ges möjlighet till med- och självbestämmanderätt. Barnet ska tilldelas möjlighet att ge sina önskemål och synpunkter, vilka vårdnadshavaren således ska ta hänsyn till. Som lagen uttrycker ska detta beaktas i större utsträckning ju äldre barnet blir, se FB 6 kap. 11. FB 6 kap. 11 infördes efter 1983 års reform med den motiveringen att med hänsyn till barnets bästa och barnets behov ska denne ges möjlighet att påverka sin situation. Att barnet ska få vara med och bestämma i de angelägenheter som rör barnets personliga förhållanden ansågs i 59 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 440. 60 SOU 1995:79 s. 87 ff. 61 Prop. 1997/98:7 s. 55. 62 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 442 f. 18

förarbetena vara essentiellt för barnets personlighetsutveckling. 63 Viktigt att påpeka är att det inte föreligger någon formell bestämmanderätt för barnet, bestämmanderätten är fortfarande vårdnadshavarens ansvar. Singer menar att den bestämmanderätt vårdnadshavaren är tilldelad borde idag vara mer begränsad än vad lagen reglerar. Med tanke på barnets stigande ålder uppkommer svårigheter för föräldrarna att fatta beslut mot barnets vilja och därmed tillerkänns barnet mer bestämmanderätt vad beträffar exempelvis skolgång, hälsa, boende och religionsutövande. 64 3.4 Domstolens avgörande i vårdnadstvister 3.4.1 Ensam vårdnad Ser föräldrarna det som en omöjlighet att själva komma överens om hur det rättsliga vårdnadsansvaret ska fördelas kan tvisten tas upp i allmän domstol som får avgöra frågan. Enligt FB 6 kap. 5 ska domstolen, med hänsyn till barnets bästa, besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros till en förälder ensam. Som ovan nämnt slutar det rättsliga vårdnadsansvaret oftast gemensamt hos båda föräldrarna, med tanke på 1998 års reform som förespråkade ett gemensamt vårdnadsansvar trots eventuella motsättningar hos föräldrarna. Som följd av detta antagande har antalet fall om ensam vårdnad som vårdnadsform minskat. 65 För att domstolen ska besluta om ensam vårdnad måste särskilda skäl föreligga som talar för att ett beslut om ensam vårdnad för den ena föräldern är det bästa för barnet 66. Trots antagandet om att gemensam vårdnad är det som betraktas som barnets bästa betonas det i förarbetena att det finns undantag från detta om den som motsätter sig gemensam vårdnad anför tungt vägande skäl för sin ståndpunkt. 67 Som ovan nämnt ska beslutet om vårdnad alltid fattas med hänsyn till barnets bästa, då antagandet om gemensam vårdnad är att anse som barnets bästa ska detta vara utgångspunkten och således en riktlinje vid beslutsfattandet. 68 3.4.2 Gemensam vårdnad Sedan 1970-talet har en strävan mot ett gemensamt vårdnadsansvar genomsyrat lagstiftningen och dess utformning. År 1979 infördes en möjlighet för frånskilda och ogifta föräldrar ha ett gemensamt vårdnadsansvar, trots att föräldrarna inte bor tillsammans. 1983 års reform resulterade i en huvudregel om gemensamt vårdnadsansvar även för frånskilda föräldrar. Det främsta syftet med införandet av den gemensamma vårdnaden som presumtion var att minska antalet vårdnadstvister, vilket på lång sikt ansågs vara till fördel för barnet för att undvika långtgående konflikter mellan föräldrarna. 69 Det gemensamma vårdnadsansvaret skulle anses skapa jämlikhet utifrån ett rättsligt perspektiv, den faktiska vårdnaden tilldelades således inget fokus annat än ett krav på samarbetsförmåga hos föräldrarna som en effekt av det gemensamma vårdnadsansvaret. Effekten av den gemensamma vårdnaden för frånskilda föräldrar visade sig ge positiva resultat. Kontakten mellan barnet och föräldern som inte hade den faktiska vårdnaden visade sig i allmänhet vara bättre än om det rättsliga vårdnadsansvaret anförtroddes till enbart den ena föräldern. De tillsynes goda resultaten utifrån de beslut som fattats om gemensam vårdnad resulterade år 1990 i möjligheten att beslut om gemensam vårdnad kunde fattas även om någon av föräldrarna motsatte sig detta. En förutsättning för att detta skulle fungera var att ingen av föräldrarna stod emot ett gemensamt vårdnadsansvar. I 63 Prop. 1981/82:168 s. 24. 64 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 445 f. 65 A.a. s. 459. 66 Se avsnitt 4.2. 67 Prop. 1997/98:7 s. 49 f. 68 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 460. 69 A.a. s. 460. 19