Michael Slavicek Telefon 08-454 48 51 eller 031-10 50 75 Ert datum Er beteckning 1 (7) Regeringskansliet Finansdepartementet 103 33 STOCKHOLM Klarläggande av tidpunkten för upphandlingens avslutande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. NOU vill med anledning av den senaste tidens rättsutveckling göra regeringen uppmärksam på att det i rättstillämpningen fortfarande råder osäkerhet avseende tiden för upphandlingens avslutande och upphandlingsavtalets ingående. Av juridiska och praktiska skäl är det viktigt att denna tidpunkt kan fastställas exakt. Förutom vikten av att avtalsparter och tredje man vet när ett avtal är juridiskt bindande kan avtalstidpunkten i upphandlingssammanhang ha betydelse främst för fastställande av sista tidpunkten för överprövning i länsrätten eller skadeståndtalans väckande i tingsrätten men har också betydelse för bl.a. reglerna för annonsering efter avslutad upphandling och underrättelser till anbudsgivarna om avbruten upphandling samt sekretessfrågor. Frågan har uppkommit om ett avtal är ingånget genom att anbud möts av en ren skriftlig accept (t.ex. en beställningsskrivelse som motsvarar anbudsgivarens anbud) eller om det krävs att ett formellt upphandlingsavtal ingås. Kammarrätten i Stockholm har i lagakraftvunnet beslut den 4 maj 1999, mål nr 3657-1999, med hänvisning till Regeringsrättens refererade avgörande RÅ 1996 ref. 50 gjort tolkningen att något avtal enligt LOU inte har kommit till stånd enbart genom accepten av anbudet varmed överprövning tilläts efter tidpunkten för överlämnande av beställningen (accepten). En annan tolkning av Regeringsrättens avgörande än den ovanstående har tidigare gjorts av flera andra allmänna förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar, vilka som giltig accept godtagit även muntliga bekräftelser och konkludent handlande (se vidare bifogad PM). Även NOU har flera gånger angivit att Regeringsrättens avgörande RÅ 1996 ref. 50 kan tolkas så att ett skriftligt anbud och en skriftlig accept som överensstämmer helt med anbudet får anses uppfylla kravet på skriftlig form. I andra fall kan accepten utgöras av en skriftlig beställning från den upphandlande enheten. (jfr. Sammanställning NOU info 96 sid. 59, NOU-info december 1998, sid. 21 och Vägledning till 6 kap. LOU, sid. 99-169Y.DOC StatskontoretMichael Slavicek Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen 1 08-454 44 40 08-791 72 81 103 11 STOCKHOLM Stockholm http://www.nou.se E-post: registrator.nou@nou.se
2 (7) 60). Av praktiska skäl har frågan mycket stort intresse eftersom ett stort antal upphandlingar under tröskelvärdena avslutas genom att den upphandlande enheten överlämnar en beställning. NOU vill vidare peka på bristande överensstämmelse mellan definitionerna av upphandlingskontrakt och direktupphandling i 1 kap. 5 LOU. Definitionerna tycks tala för att även en direktupphandling, som i många fall utgör mindre köp över disk, kräver skriftlig form. NOU anser det därför angeläget att regeringen uppmärksammar denna problematik och i kommande förslag till lagändring eller uttalanden i förarbetena undanröjer de tveksamheter som för närvarande råder om tidpunkten för ett upphandlingsavtals ingående och upphandlingens avslutande. Det som främst bör klargöras är om upphandlingen kan avslutas på annat sätt än genom en skriftlig kontraktshandling underskriven av båda parter och om sådant avtals slutande styrs av huvudregeln i 1 kap. 1 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) eller om det skall anses utgöra ett formalavtal som är undantagen från ovannämnda huvudregeln. Därvid bör beaktas även de kommande formerna för elektronisk handeln som förutsätter att anbud möts av en accept/beställning på elektronisk väg. Vidare bör klarläggas om även direktupphandling måste avslutas genom ett skriftligt avtal. Definitionerna av upphandlingsavtal och direktupphandling bör därvid bringas i överensstämmelse, t.ex. genom att ange att definitionen av upphandlingskontrakt inte omfattar direktupphandling. En promemoria avseende problematiken kring upphandlingens avslutande bifogas denna skrivelse. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 26 augusti 1999, i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, vice ordförande, inköpschefen Tomas Axi, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, kanslirådet Charlotte Hedberg, juristen Eva Sveman och marknadsdirektören Peter Thore. Beslutet fattades i närvaro av chefjuristen Hans Sylvén efter föredragning av kammarrättsassessorn Michael Slavicek. Yttrandet expedieras i enlighet med föredragandens förslag och de tillägg som beslutats vid nämndmötet. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Michael Slavicek Bilaga: PM avseende tidpunkten för en upphandlingens avslutande.
3 (7) PM avseende tidpunkten för upphandlingens avslutande Tidpunkten för upphandlingens avslutande kan ha betydelse för bl.a. sekretessfrågor, möjligheten till överprövning i länsrätt och begäran om skadestånd i tingsrätt samt reglerna för annonsering efter avslutad upphandling. I Ds 1992:62, sid. 50 anges att en upphandling måste avslutas genom att ett beslut om leverantör fattas. Denna tidpunkt gällde enligt LOU:s lydelse före den 1 januari 1998 även som utgångspunkten för omprövning och skadeståndstalan. Efter lagändringen genom SFS 1997:1056 kan en ansökan om omprövning (7 kap. 1 LOU) inte tas upp till prövning efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad (7 kap. 8 LOU). Avseende annonsering anges i 1 kap.11 LOU bl.a.: En enhet som avslutat en upphandling enligt bestämmelserna i 2, 3 eller 5 kap. skall inom 48 dagar därefter sända en annons till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer hur upphandlingen har avslutats. Liknande regel finns även i 4 kap. 15 och 6 kap. 16 LOU. I 1 kap. 5 LOU anges definitionerna. Upphandlingskontrakt: skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag. Direktupphandling: upphandling utan infordrande av skriftligt anbud. Vissa ålägganden om underrättelse (anbudsgivarna eller EG-kommissionen) finns även i 2 kap. 7 a, 3 kap. 11, 5 kap. 13 LOU avseende beslut att inte avsluta en upphandling. Länsrätten kan besluta att en upphandling inte får avslutas (7 kap. 2 LOU). I 2 kap. 6 sekretesslagen (1980:100) anges att sekretess avseende upphandling gäller tills "alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts". Den första tveksamheten uppkommer redan vid frågan om lagändringen i 7 kap. 1 och 8 avser endast tidpunkten för ansökan om överprövning resp. skadeståndstalan eller om den även förskjuter tidpunkten för upphandlingens avslutande samt om dessa två tidpunkter sammanfaller. NOU anser att tidpunkten för upphandlingens avslutande torde sammanfalla med tidpunkten för ett skriftligt kontrakts ingående. Tidpunkten för upphandlingens inte avslutande är däremot beslutstillfället. LOU:s lydelse antyder att upphandlingen inte kan avslutas på annat sätt än genom ett avtals ingående, dvs. att processen syftande till att sluta kontrakt med ekonomiska villkor med en utomstående juridisk person (det som i LOU kallas för upphandlingen) avslutas genom avtalets ingående. I LOU:s ovannämnda regler om upplysningar till anbudsgivarna och
4 (7) underrättelse till EG-kommissionen anges att dessa skall utgå "om enheten beslutat att inte avsluta en annonserad upphandling eller göra om upphandlingen". Ordalydelsen, som bygger på EG:s upphandlingsdirektiv i svensk översättning, antyder att upphandlingen inte anses avslutad om den t.ex. avbryts eller uppdraget tilldelas den egna regin. Direktivens utländska ordalydelse styrker ytterligare uppfattningen att en upphandling kan avslutas endast genom tilldelning av kontrakt. T.ex. i art. 12:2 "tjänstedirektivet" 92/50/EEG, som motsvarar 5 kap. 13 LOU anges i svensk översättning att den upphandlande myndigheten skall upplysa om "skälen till att man beslutat att inte avsluta en upphandling för vilken anbud begärts". Motsvarande uttryck på engelska är "the grounds on which it decided not to award a contract in respect of which a prior call for competition was made". Även den danska versionen av samma artikel talar om "at de har besluttet ikke tilldele en kontrakt". I samma riktning talar även bestämmelsen i 7 kap. 2 LOU att länsrätten omedelbart får besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Ett inhibitionsförordnande skulle då förhindra att avbryta eller göra om upphandlingen. Frågan kvarstår dock om det varit lagstiftarens avsikt att begreppet avslutad upphandling inte skall innefatta även avbrutna upphandlingar eller om dessa fall skall täckas av t.ex. sekretesslagens uttryck att "ärendet annars har slutförts". Sådana gränsdragningar har dock i regel inte gjorts i doktrinen och i rättspraxis i vilka det anges att upphandling kan avslutas genom avbrytande. Undantagen utgörs av avgöranden av Kammarrätten i Sundsvall i mål 3297-1997 och Länsrättens i Halland i mål 1242-99. I dessa anges att den omständigheten att anbud från kommunal förvaltning antagits inte kunde anses utgöra att upphandlingen har avbrutits. Länsrätten fann att kommunen inte kunde ingå avtal med sig själv, att den antagit anbudet och den behandlat den anbudsgivande enhetens budgetframställning avseende föremålet för upphandlingen. Länsrätten likställde då den upphandlande enhetens beslut att behandla budgetframställningen med att avtal om upphandlingen har slutits, varmed sökandens talan inte längre kunde prövas (beslutet har vunnit laga kraft). Länsrätten i Stockholms län har tidigare i beslut den 14 september 1998 (mål nr Ö 8699-98 E) anfört att LOU får "också anses innefatta ett hinder mot överprövning även när upphandlingen avbryts" (den upphandlande enheten har beslutat att inte öppna de inkomna anbuden och avbryta upphandlingen eftersom en leverantör, som ansågs ha betydelse för upphandlingen inte inkommit med sitt anbud). Avseende tidpunkten för skadeståndstalans väckande i sådana situationer då avtal i LOU:s mening inte kan slutas, se även Ds 1994:83, sid. 15 och Eskil Nords kommentar till, till 7 kap. 1 LOU i Karnov, not 173. Vid avtalsskrivning uppkommer frågan om upphandlingskontrakt styrs av huvudregeln i 1 kap. 1 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL), dvs. att det räcker att anbud möts av en ren skriftlig accept (t.ex. en beställningsskrivelse som motsvarar anbudsgivarens anbud) eller upphandlingskontrakt skall anses utgöra ett formalavtal som är undantagen från ovannämnda huvudregeln, varmed det skulle krävas att ett formellt upphandlingsavtal sluts. I sistnämnda fallet uppstår också frågan om ett skriftligt avtal kräver en formell kontraktshandling undertecknad av samtliga avtalsparter eller om kravet uppfylls genom ett skriftligt anbud och en skriftlig accept/beställning.
5 (7) Det är inte heller klarlagt vilka minimikrav det ställs på ett avtal för att det skall uppfylla skriftlighetsvillkor. (Jfr. EG direktivens definitioner som talar om avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör/entreprenör och en upphandlande myndighet som omfattar..) Definitionen av och reglerna om direktupphandling tycks inte heller stämma överens med definitionen av upphandlingskontrakt. Direktupphandling är enligt definitionen en upphandling utan infordrande av skriftligt anbud. Varken domstolarna eller NOU har hittills krävt att sådana direktupphandlingar måste avslutas genom ett skriftligt avtal. Vissa speciella problem kan vidare uppkomma i situationer när en upphandling skall leda till att avtal sluts med flera leverantörer och samtliga avtal inte sluts vid ett och samma tillfälle. Det är osäkert om det var lagstiftarens avsikt att tidpunkterna för domstolsprövning, annonsering och sekretessens upphörande kan variera beroende på när de enskilda leverantörerna skrivit på avtalet. NOU har tidigare berört problematiken kring detta i NOU info december 1998 och angivit bl.a. följande. Upphandlingens syfte är att sluta ett avtal om leverans, utförande av entreprenad eller tjänst. Möjligheten att vid länsrätt begära rättelse i en upphandling begränsas enligt 7 kap. 1 LOU till den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Från samma tidpunkt löper fristen för att väcka skadeståndstalan i tingsrätten. Den lagändring som gäller fr.o.m. innevarande år har föregåtts av ett avgörande i Regeringsrätten (RÅ 1996:50). I avgörandet uppges bl.a. att det följer av 1 kap. 1 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) " att anbud om slutande av avtal och svar på sådant anbud är på sätt anges i 2-9 i kapitlet bindande för den som avgivit anbudet eller svaret. Detta innebär som en huvudregel att i det fall anbud och accept överensstämmer helt eller i allt väsentligt (se härom 1 kap. 6 andra stycket AvtL) ett avtal kommer till stånd redan genom accepten. Undantag härifrån gäller dock enligt 1 kap. 1 tredje stycket i fråga om avtal, för vars giltighet enligt lag fordras iakttagande av viss form, där vad som är stadgat särskilt gäller. Denna regel undantar således formalavtal från kapitlets tillämpningsområde." Med upphandlingskontrakt avses enligt definitionen i 1 kap. 5 LOU ett skriftligt kontrakt som en upphandlande enhet ingår avseende en upphandling enligt lagen. "Härav följer enligt Regeringsrättens mening att förevarande lagstiftning (dvs. reglerna i LOU. NOU:s anm.) får anses bygga på att ett skriftligt avtal ingår i upphandlingen." "Det kan i sammanhanget också erinras om att vid upphandling sekretess gäller enligt 6 kap. 2 första stycket sekretesslagen (1980:100) i fråga om anbud eller erbjudande intill dess alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal slutits eller ärendet annars har slutförts. Innebörden härav är att konkurrerande leverantörer i allmänhet inte kan få inblick i andras anbud förrän avtal har ingåtts." Regeringsrättens avgörande kan tolkas så att ett skriftligt anbud och en skriftlig accept som överensstämmer helt med anbudet får anses utgöra ett skriftligt avtal. I
6 (7) andra fall kan accepten utgöras av en skriftlig beställning från den upphandlande enheten. (jfr. Sammanställning NOU info 96 sid. 59). Av Regeringsrättens beslut i ett annat mål (nr 2006-1997) följer att ett avtal inte kan anses ha slutits förrän en behörig beslutsfattare (i detta fall: landstingsfullmäktige) godkänt överenskommelsen om att sluta ett avtal. Karlskrona tingsrätt har angående en direktupphandling accepterat en muntlig form genom att ange att "man per telefon underrättade samtliga anbudsgivare, varigenom bindande avtal kom till stånd." (Karlskrona tingsrätt mellandom den 25 februari 1998, mål nr T 297/97.) Regeringsrättens tolkning kan rimligen inte avse direktupphandling eftersom denna ofta avser köp över disk som normalt görs muntligen. (I definitionen av upphandlingskontrakt görs inte något uttryckligt undantag för direktupphandling. Denna är däremot definierad som "upphandling utan infordrande av skriftligt anbud".) Avtal har enligt NOU träffats i och med den skriftliga beställningen (accepten) eller undertecknandet av en kontraktshandling. Upphandlingen är därmed avslutad och den ovillkorliga anbudssekretessen i 6 kap. 2 2 st. sekretesslagen kan därmed i normalfallet inte längre åberopas och upphandlingen inte överprövas i länsrätten. Vissa problem uppkommer dock när avtal skall slutas med flera leverantörer och avtal med en av leverantörerna ännu inte är undertecknat. NOU:s inställning är att de delar av upphandlingen är avslutade i vilka avtal har slutits. Den upphandlande enheten kan sannolikt beträffande anbud där avtal ännu ej träffats, som regel hävda förlängd sekretess med hänsyn till den skada som offentliggörandet skulle ha på de återstående avtalen. En upphandlande enhet eller en annan leverantör kan förmodligen inte framtvinga ett avtals undertecknande. Länsrätten i Gävleborgs län har i dom (mål nr 417-96 E) den 2 april 1996 funnit att yrkandet att några upphandlande enheter skall åläggas att underteckna och överlämna skriftliga avtal till entreprenör inte utgör en sådan fråga som kan prövas av länsrätten enligt LOU. Länsrätten i Dalarnas län har i dom (mål nr 3054-97 E) den 14 april 1998 ansett att ett förhandlat upphandlingsförfarande med efterföljande tecknande av ramavtal var avslutat trots att avtalet inte undertecknats av och beställningarna inte lagts på en av leverantörerna. Kammarrätten i Stockholm har i lagakraftvunnet beslut den 4 maj 1999, mål nr 3657-1999 med hänvisning till RÅ 1996 ref 50 gjort tolkningen att något avtal enligt LOU inte har kommit till stånd enbart genom accepten. Avgörandet kan tolkas så att ett formalavtal krävs. I flera andra domstolsavgöranden har dock godtagits att även muntliga beställningar och konkludent handlande som bekräftat ett skriftligt anbud kan anses uppfylla kravet på slutet avtal, som t.ex. Karlskrona tingsrätts ovannämnda mellandom T 297/97 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande i vilket det godtas att en upphandlande enhet genom beställning ingått ett avtal trots att denna skett via telefax (beslut den 9 juni 1997 i mål nr 2400 och följande dom den 19 augusti 1997 i mål 4487-1997). Rättsläget är därför inte klart.
7 (7) Det vore därför av värde om regeringen i lag eller propositionsuttalande klargjorde om en upphandling kan avslutas på annat sätt än genom ett upphandlingskontrakt samt om sådana kan slutas enligt huvudregeln i 1 kap. 1 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) eller om det skall anses utgöra ett formalavtal som är undantagen från ovannämnda huvudregeln. Vidare bör klarläggas om även direktupphandling måste avslutas genom ett skriftligt avtal. Definitionerna av upphandlingsavtal och direktupphandling bör därvid bringas i överensstämmelse, t.ex. genom att ange att definitionen av upphandlingskontrakt inte omfattar direktupphandling.