Näringsdepartementet Vår referens: Näringslivsenheten 50/2006 103 33 Stockholm Er referens: N2006/1690/NL Stockholm, 2006-03-21 Remissyttrande Grönbok - skadestånd vid överträdelse av EGs antitrustregler Grönboken utgör tillsammans med bilagan ( Staff Paper ) och den bakomliggande Ashurstrapporten ett stort material. Det ställs ett antal frågor med tillhörande, mer eller mindre svårbedömda alternativ. Inom ramen för den extremt korta remisstiden är det inte möjligt att fullständigt och i detalj belysa allt som tas upp. Svenskt Näringsliv begränsar sig således till att lämna principiella och sammanfattande synpunkter. Rådande situation Grönboken tar sin utgångspunkt i Ashurstrapportens påstående att skadeståndstalan i samband med konkurrensöverträdelser präglas av total underutveckling 1, vilket i sin tur huvudsakligen bygger på den enkla observationen att sådana mål är relativt sällsynta. Det måste dock bestridas att en stor mängd domstolsärenden i sig skulle vara ett entydigt tecken på att ett visst rättsligt instrument eller område är högtstående och låg målfrekvens på motsatsen. Rättsregler fyller i allmänhet andra och vidare funktioner än att utgöra grund för process. Materiella bestämmelser är i första hand handlingsnormer och har som sådana ofta(st) sin särskilda och största verkan under ytan. Detta gäller även prevention såväl som alternativ tvistlösning och uppgörelser i godo m fl aspekter. Välfungerande sanktioner bör rimligen medföra att antalet mål blir lågt. Både i rapporten och i grönboken talas om olika hinder mot skadeståndstalan. Allt som innebär restriktioner eller att käranden måste fullgöra vissa krav för att nå framgång kan emellertid inte betecknas hinder. Den relevanta frågan är förstås om dessa restriktioner etc är berättigade eller inte. 1 Staff Paper, punkt 29.
2 Det anförs också att gällande regler i medlemsländerna präglas av häpnadsväckande skillnader. Dock medges att regler om konkurrensskadestånd är en del av det civilrättsliga systemet 2. Detta är en viktig iakttagelse och förklaringen till de olikheter som finns. Dessa beror bl a på att rättsliga, sociala och administrativa traditioner skiljer sig åt och ter sig inte alls överraskande. Sanktioner, förfaranderegler och processuella system är inte harmoniserade i nämnvärd utsträckning och det finns inte någon gemensam skadeståndsrätt. Det kan också påpekas att förordning 1/2003, till vilken man hänvisar, förvisso föreskriver nationell tillämpning av EGs antitrustregler, men denna sker ju genom att varje medlemslands eget sanktions- och förfarandesystem kopplas på. Utgångspunkter Grönboken kommer givetvis fram till att starka skäl talar för att konkurrensskadeståndet bör behandlas separat och i speciell ordning. Argumentationen är dock enligt Svenskt Näringslivs uppfattning inte övertygande och det finns det betydande principiella invändningar. Konkurrensrätten är komplicerad och hårt expertinriktad, samtidigt som den är föremål för ett ihållande politiskt intresse. Det finns en påtaglig risk för att ett synsätt uppstår som går ut på att konkurrensområdet är så speciellt att här kan avvikelser i olika avseenden från principer och hänsyn som annars gäller motiveras. Svenskt Näringsliv menar att denna föreställning kan ofta kan ifrågasättas och är allmänt rättspolitiskt tvivelaktig. Grönbokens ansats är att konkurrensskadeståndet kan och bör brytas loss och ges olika särlösningar. Svenskt Näringsliv anser inte att detta generellt har fog för sig. Tvärtom bör utgångspunkten vara att konkurrensskadeståndet skall följa allmänna skadeståndsrättsliga principer. I den mån harmoniseringsåtgärder behövs, bör dessa alltså i första hand vidtas genom att man söker EU-gemensamma sådana principer, inte genom specialregler i konkurrensrätten. Som redogörs för i grönboken 3 följer av EG-rätten att det i de nationella rättsordningarna skall finnas effektiva möjligheter för skadelidande att få ersättning vid överträdelser av artikel 81-82. Där det i enskilda medlemsländer kan identifieras sådant som medför att det EG-rättsliga kravet inte kan anses uppfyllt, måste således lagstiftningen korrigeras. Den svenska skadeståndsregeln i 33 konkurrenslagen (KL) har gjorts uttryckligen tillämplig vid sådana överträdelser. Svenskt Näringsliv anser även oberoende av EG-rätten att den som drabbas av ekonomiskt avbräck på grund av t ex olaglig kartellverksamhet, skall ha rätt och praktiska möjligheter att få kompensation, förutsatt att vederbörande kan visa skada, orsakssamband etc enligt gängse skadeståndsrättsliga normer. I konsekvens härmed tillstyrkte föreningen också att kretsen av skadeståndsberättigade enligt 33 KL vidgades genom att befintliga restriktioner helt togs bort, liksom att preskriptionstiden förlängdes avsevärt (prop 2004/05:117). 2 Staff Paper, punkt 29 och 52. 3 Bl a Staff Paper, punkt 16 f.
3 Svenskt Näringsliv menar vidare, i enlighet med vad som allmänt gäller i svensk rätt, att skadeståndet till sitt belopp skall motsvara skadan, inte mer. Skadeståndet skall alltså vara reparativt och inte överkompensera skadan. En annan ordning skulle innebära en radikal och omotiverad ändring av svensk skadeståndsrätt 4. Ett fungerande reparativt skadestånd har förstås också en värdefull preventiv effekt. Särskilt på konkurrensområdet saknas det dock anledning att införa element som skulle ge ett överslag åt bestraffning och avskräckning. Här finns en utbyggd offentlig övervakning och kraftfulla sanktioner, såväl nationellt som på EU-planet, vilka måste anses tillgodose sådana aspekter. Att bestraffande belopp, alltså utöver skadan, skulle tillfalla den enskilde skadelidande ter sig dessutom principiellt tvivelaktigt. I grönboken anförs att målet skall vara att befordra a competition culture, not a litigation culture 5. Trots detta uttalande menar Svenskt Näringsliv att risken är överhängande med många av de framlagda alternativen, att det är just en sådan s k processkultur som blir resultatet. Detta måste undvikas. Erfarenheterna av det amerikanska systemet förskräcker. Det visar också, att när man väl infört sådana inslag är avarterna svåra att komma till rätta med. Grönbokens frågor Fråga A och B Nej, i linje med vad som sagts ovan bör detta följa allmänna, nationella editionsregler. Svenskt Näringsliv vill här särskilt hänvisa till övervägandena i anledning av Moderniseringsutredningens förslag om s k bevisundersökning 6. I det sammanhanget klarlades de betydande risker och svårigheter som är förenade med regler om bevisaccess för konkurrenter och andra enskilda parter. Som regeringen anförde har rättegångsbalkens bevisrättsliga system inte ifrågasatts och det måste finnas starka skäl för att införa särlösningar som väsentligt avviker från dess principiella utgångspunkt. Regeringen bör inta samma restriktiva ståndpunkt här och särskilt motsätta sig sådant som liknar amerikansk s k discovery. Svenskt Näringsliv ser inte att det finns behov av ytterligare eller andra regler än de som redan gäller ifråga om tillgång till handlingar hos Konkurrensverket. Fråga C Nej, som redan framhållits bör konkurrensskadeståndsmål följa allmänna skadeståndsrättsliga normer. Konkurrensmyndigheters beslut bör inte vara bindande för domstolarna, inte heller bör bevisbördan formellt omkastas. Däremot får naturligtvis ofta ett beslut av konkurrensmyndighet eller domstol betydande bevisverkan i ett efterföljande civilmål. Hur det närmare skall värderas bör dock överlåtas på domstolen. 4 Se SOU 2004:10, s 80 f. 5 Staff Paper, punkt 12. 6 SOU 2004:10; prop 2004/05:117, s 41 ff.
4 Fråga D Ja, det bör fordras oaktsamhet eller uppsåt (jfr 33 KL). Det saknas anledning att just här ha strikt ansvar. Ett krav på minst oaktsamhet är också symmetriskt med vad som gäller för böter/konkurrensskadeavgift. Fråga E och F Som framgått är det Svenskt Näringslivs bestämda uppfattning att skadeståndet skall vara kompensatoriskt/reparativt och inget annat. Idealiskt skall skadeståndet motsvara skadan och varken över- eller underkompensera denna. Det är nödvändigt att bedöma och beräkna skadan i varje enskilt fall. Detta kan vara problematiskt och välutformade modeller och kriterier skulle då kunna vara användbara. Dessa skall i så fall utgöra hjälpinstrument och får inte eliminera domstolens helhetsbedömning. Svenskt Näringsliv är motståndare till mekanisk tillämpning av schabloner. Föreningen är skeptisk till att kommissionen utfärdar riktlinjer, eftersom man kan befara att dessa inte kommer att ge det slags vägledning som fordras. Frågan huruvida målhanteringen bör förenklas genom uppdelade förfaranden är verkligen en sak för den nationella processrätten, jfr det svenska mellandomsinstitutet. Fråga G Svenskt Näringsliv anser bestämt att övervältringsförsvar ( ansvarsförskjutning ) skall vara generellt tillåtet. Ett förbud strider mot principen om kompensatoriskt skadestånd. Förbudet medför att käranden kan erhålla skadestånd trots att denne de facto inte lidit någon skada, eller bara en mer begränsad, eller rentav haft fördel av förfarandet ifråga. Det är tydligt att en regel av det slaget överbetonar avskräckning och processincitament och snedvrider skadeståndets grundläggande funktion. Indirekta köpare skall ha rätt till ersättning, om de kan visa att de lidit skada (ovan). Ett förbud mot övervältringsförsvar som utesluter dem från denna möjlighet även om de har aldrig så övertygande bevisning är förstås galet. Lika fel blir emellertid en kombination av förbud och talerätt för indirekta köpare, eftersom det kan leda till att svaranden får betala den faktiska skadan flera gånger. Fråga H Nej, det bör inte utformas något särskilt grupptalaninstitut för konkurrensområdet. Svenskt Näringsliv är kritiskt till class actions som företeelse, men konstaterar att svensk grupptalan kan väckas även i samband med konkurrensöverträdelser. Det följer dock inte av några specialregler utan av de generella bestämmelserna i lagen om grupprättegång. Föreningen anser det grundläggande för att motverka avarter och missbruk att regler om grupptalan uppställer restriktiva processförutsättningar samt bygger på opt-in, rättegångskostnadsansvar och förbud mot s k contingency fees.
5 Fråga I Nej, rättegångskostnadsansvaret är av grundläggande och utomordentlig betydelse för att stävja onödigt, illa underbyggt och otillbörligt processande. Att dra någon annan inför domstol är en allvarlig sak och att den som gör det utan tillräckligt fog får stå för de kostnader som uppkommer är en viktig och riktig princip. Fråga J Svenskt Näringsliv menar att medlemsländernas olika leniency-system måste samordnas bättre och om möjligt underkastas one-stop-shop. I det sammanhanget finns det anledning att överväga gemensamma regler, inbegripet vad den förmånliga behandlingen närmare skall bestå i. Det är tänkbart att även skadeståndsansvaret kan falla bort, helt eller delvis. Detta bör dock inte innebära en motsvarande ökning av övrigas ersättningsskyldighet. Föreningen anser att frågan i första hand lämpar sig att behandla i leniencysammanhang. Fråga K Med inställningen att speciella bestämmelser för konkurrensskadestånd skall undvikas i görlig mån, blir slutsatsen att huvudregeln bör användas. Fråga L och M Detta är frågor för nationell processrätt. Preskriptionstiden skall givetvis vara förenlig med EG-rätten 7. Fråga N Nej, allmänna skadeståndsrättsliga principer bör gälla. Det saknas anledning att ställ lägre krav på sambandsbevisningen i konkurrensskadeståndsmål än i andra. SVENSKT NÄRINGSLIV Anders Stenlund 7 Prop 2004/05:117, s 35 f.