Landstingsstyrelsens förvaltning Koncernledningens stab Chefsjuristen Anne Rundquist TJÄNSTEUTLÅTANDE 2006-01-11 Översyn av den upphandlingsjuridiska kompetensen inom landstingsstyrelsens förvaltning Ärendet Rapport angående den upphandlingsjuridiska kompetensen i landstinget. Förslag till beslut Landstingsstyrelsen föreslås besluta att godkänna rapporten Bakgrund Landstingsstyrelsens hälso- och sjukvårdsutskott beslöt den 30 mars 2005 att uppdra åt beställardirektören att i den pågående översynen av Beställare Vård förstärka den juridiska kompetensen avseende vårdupphandlingar. Landstingsdirektören har i tjänsteutlåtande den 15 april 2005 föreslagit landstingsstyrelsen besluta att uppdra åt landstingsdirektören att göra en översyn av den upphandlingsjuridiska kompetensen inom landstingsstyrelsens förvaltning. I denna inkluderas det av hälso- och sjukvårdsutskottet givna uppdraget till beställardirektören. Landstingsstyrelsen har i beslut den 17 maj 2005 uppdragit till landstingsdirektören att göra en översyn av den upphandlingsjuridiska kompetensen inom landstingsstyrelsens förvaltning. Förvaltningens synpunkter Upphandling i landstinget Upphandlingsavdelningen inom landstingsstyrelsen förvaltning utför landstingets samordnade upphandlingar, men även enskilda upphandlingar på uppdrag av förvaltningar, bolag och stiftelser inom landstinget.
2 (5) Upphandlingsjuridik Upphandlingsförfarandet liksom möjligheterna att överklaga beslut som gäller upphandling regleras i lagen om offentlig upphandling (LOU). Under själva upphandlingsprocessen dvs. när förfrågningsunderlaget utarbetas, när anbuden värderas samt avtal upprättas uppstår frågor som kräver juridisk specialkunskap. I de fall en anbudsgivare eller flera anser att upphandlingen skett i strid med LOU kan de överklaga tilldelningsbeslutet till länsrätten i Stockholms län. Beslut att inte upphandla kan också angripas utifrån att upphandling borde ha skett. Ofta yrkar anbudsgivaren att upphandlingen ska göras om och det fortsatta förfarandet omedelbart ska inställas i avvaktan på rättens interimistiska beslut. Lagen kräver att länsrätten gör denna preliminära bedömning omedelbart. Landstinget måste då omedelbart yttra sig till länsrätten för att bemöta invändningarna från klaganden samt förklara hur upphandlingen handlagts för länsrätten. Domstolen har ju ingen annan kunskap om hur upphandlingen skett eller vilka skäl som legat till grund för att bestämma vilken anbudsgivare som tilldelats upphandlingen. Många frågor uppstår med juridisk anknytning under upphandlingsförfarandet. Men det är just vid överprövningar av beslut i domstolarna som den upphandlingsjuridiska kompetensen är allra viktigast. Anbudsgivare har affärsmässiga skäl för sitt överklagande och vänder sig till jurister som har upphandlingsjuridik som specialitet i syfte att påvisa felaktigheter som innebär att upphandlingen måste göras om. Anser länsrätten att upphandlingen måste göras om innebär det att den klagande anbudsgivaren kan få en ny chans att tilldelas upphandlingen. Beslutar länsrätten att upphandlingen måste göras om kan inget avtal träffas med den anbudsgivare som tilldelats upphandlingen. Från landstingets sida innebär detta att tidsplanen inte kan hållas, kostnaderna för upphandlingen stiger, beställaren får sina varor senare, liksom att landstingets anseende som professionell upphandlare ifrågasätts. Vikten av att yttranden till domstol utarbetas av en jurist, naturligtvis i samarbete med upphandlingshandläggarna, kan inte nog betonas. Landstinget måste alltså alltid på ett par dagars varsel kunna försvara en upphandling som ifrågasatts genom ett överklagande. En anbudsgivare har också möjlighet att angripa landstingets upphandlingar genom att stämma landstinget vid Stockholms tingsrätt och kräva skadestånd. Dessa processer är dock ovanliga och kräver inte omedelbar juridisk kompetens på det sätt som tidigare beskrivits gällande målen i länsrätten.
3 (5) Processer i länsrätten och kammarrätten Under de sista åren har knappt tjugo upphandlingsbeslut prövats i länsrätten och några av dem har även i kammarrätten. Dessa processer har handlagts av juristen på upphandlingsavdelningen. Under detta år har även externa jurister anlitats som ombud för landstingsstyrelsen. Upphandlingsjurister i landstingsstyrelsen På upphandlingsavdelningen inom landstingsstyrelsens förvaltning finns det handläggare som är jurister. Deras huvudsakliga arbetsuppgift är dock att handlägga själva upphandlingsförfarandet. Avdelningen har en renodlad juristtjänst. Upphandlingsjuristen arbetar inom avdelningen som stöd till handläggarna i juridiska frågor och skriver yttranden för landstingsstyrelsen i alla processer i länsrätten, kammarrätten och Regeringsrätten. På den juridiska enheten inom koncernledningens stab finns ingen jurist som enbart handlägger upphandlingsjuridiska frågor. Grundläggande kunskaper finns men endast en har särskild kunskap om upphandlingsjuridik att jämföra med upphandlingsjuristen på upphandlingsavdelningen. Juristen i staben är för närvarande föräldraledig och hennes vikarie är inte rekryterad utifrån ett behov av upphandlingsjuridisk kunskap. Behov av upphandlingsjuridik i framtiden Erfarenheten hos jurister som arbetar med upphandlingsjuridik, både inom landstinget och andra myndigheter är att kunskapen och betydelsen av upphandlingsjuridisk kompetens hos anbudsgivarna har ökat. De affärsmässiga intressen väger tungt särskilt i större upphandlingar. Benägenheten att angripa beslut ökar därmed. Lagen om upphandling är också ofta under omarbetning bl.a. till följd av EG-rättsliga direktiv som kräver förändringar i svensk lagstiftning. Detta ställer krav även på den upphandlande myndigheten. För närvarande bearbetas i regeringskansliet ett betänkande avseende lagändringar i LOU som om det genomförs utökar leverantörernas möjligheter att överklaga upphandlingsbeslut i domstol. Hur ska behovet av upphandlingsjuridik inom landstingsstyrelsens förvaltning tillgodoses Upphandlingsavdelningens arbete kräver att en specialist i upphandlingsjuridik finns tillgänglig på avdelningen för att bistå under handläggningen liksom vid avtalsskrivningar och yttranden till domstol. Den tjänsten finns idag på upphandlingsavdelningen. Inom landstingsstyrelsen måste det finnas minst ytterligare en jurist med specialkunskaper i upphandlingsjuridik. Det måste alltid finnas en jurist i tjänst för att kunna handlägga upphandlingsjuridiska frågor och särskilt de skyndsamma processerna i domstol. Under den tid som juristen i staben
4 (5) varit föräldraledig har det endast funnits en jurist med specialkunskap i upphandlingsjuridik. Förslag till förbättringar Förslagen måste bedömas utifrån ett framtida behov av att upphandlingsjuridisk kompetens kommer att öka. Dels till följd av ökad juridisk kompetens hos leverantörerna och benägenhet att anlita juridiska experter för att ifrågasätta landstingsstyrelsens upphandlingar och dels kommande lagändringar som inte bara ställer krav på nya kunskaper utan också sannolikt leder till fler processer i domstol. Viktigt är också att man i landstinget som en av Sveriges största upphandlare av ekonomiskt mycket stora värden säkerställer att man upprätthåller kravet i LOU på affärsmässighet i förfarandet och likabehandling av leverantörerna. För detta krävs att hela processen från beslut att inleda upphandling till dess ett tilldelningsbeslut vunnit laga kraft med eller utan prövning i domstol är juridisk säker. I annat fall leder det till merarbete och merkostnader i landstinget genom leverantörernas ifrågasättande av förfarandet. I förlängningen riskeras landstingets anseende hos leverantörerna vilket även kan påverka tjänsternas utförande. Följande förbättringar bör genomföras Ökat samarbete och styrning av de juridiska upphandlingsfrågorna från koncernledningens stab. Chefsjuristen har ansvaret för jurister som arbetar med upphandlingsfrågor i landstingsstyrelsen fortbildas för att kunna ge den kvalificerade juridiska service som landstingsstyrelsen är i behov av. Chefsjuristen ska även i samarbeta med andra intresserade jurister i landstingets förvaltningar och bolag erbjuda deltagande i nätverk i syfte att öka den upphandlingsjuridiska kompetensen. Tjänsten som upphandlingsjurist på upphandlingsavdelningen ska tillhöra koncernledningens stab som övriga jurister. Juristen ska dock vara placerad på upphandlingsavdelningen. Vikarien för den föräldraledig juristen ska omgående utbildas i upphandlingsjuridik. Målet med förändringarna Landstingsstyrelsens förvaltning ska kunna få kvalificerad juridisk service i hela upphandlingsförfarandet. Alternativ Landstingsstyrelsen skulle vid behov av upphandlingsjuridisk kompetens under handläggningsfasen men även som ombud för landstingsstyrelsen
5 (5) kunna anlita juridiska konsulter på advokatbyråer. Främsta skälet mot detta alternativ är ekonomiska. Förutom att timkostnaden för dessa konsulter är höga så saknar de kunskap om landstinget vilket krävs. Tid för inhämtande av denna kunskap debiteras. Det är inte heller ovanligt att en viss juridisk bedömning gjorts av landstingsstyrelsens egen jurist under handläggningen av upphandlingen och som sedan blir föremål för ifrågasättande av en leverantör. Att då som ombud i domstol anlita en utomstående jurist i samma fråga är ett dubbelarbete eftersom den juridiska utredningen redan är gjord. Uppföljning Chefsjuristen ska följa upp om förändringarna fått önskat effekt genom intervjuer eller på annat sätt av de som efterfrågar juridisk kompetens, särskilt upphandlingsavdelningen och avdelningen Beställar Vård. Resultatet av uppföljningen ska rapporteras till koncernledningen senast februari 2007. Sören Olofsson