1.1 Blendow Lexnova Expertkommentar - Entreprenadrätt, januari 2016

1.1 Blendow Lexnova Expertkommentar - Entreprenadrätt, januari 2016 I januari månads expertkommentar i entreprenadrätt välkomnar vi Fredrik Schedin och Vanja Eriksson som nya författare hos Blendow Lexnova. Kommentaren behandlar mot bakgrund av en aktuell hovrättsdom bland annat frågan om en beställares godkännande av ett s k ÄTA-arbete är bindande, trots att det senare visar sig att arbetet inte borde ha klassificerats som ett ÄTA-arbete. Är en beställares godkännande av ett ÄTA-arbete bindande? Den 8 februari 2011 meddelade Svea hovrätt dom i en uppkommen entreprenadtvist mellan Andersson Company Byggnads AB och NCC Construction Sverige Aktiebolag (mål nr. T 8695-09). Tvisten hade sin bakgrund i ett totalentreprenadförhållande; NCC hade åtagit sig att som totalentreprenör uppföra 49 stycken villor inom kvarteret Kantorn i Tumba. Tvist uppstod avseende tre fakturor, varav två avsåg ändringar och tilläggsarbeten, s k ÄTA-arbeten, omfattande bland annat elschaktarbeten samt en lägeskontroll av hushörnen. En enhällig hovrätt fastställde tingsrättens dom genom vilken Andersson Company, beställaren, förpliktigades att fullt ut ersätta det krav på ersättning för ÄTA-arbete som framställts av NCC Construction, entreprenören. Även om avgörandet har några år på nacken så ger det en bra bild av vad ett godkännande från en beställare egentligen innebär och tjänar därför som bra vägledning för såväl beställare som entreprenörer Vad innebär det aktuella avgörandet? I det aktuella entreprenadförhållandet hade parterna avtalat om att ÄTA-arbeten skulle beställas skriftligen av utsett ombud från beställaren. I praktiken hade emellertid noteringar om ÄTA-arbeten förts in i en journal som löpande justerades utifrån vad parterna kom överens om och den som företrädde beställaren i de här frågorna var arbetschefen, som enligt det skriftliga avtalet inte var behörig att godkänna och beställa ÄTA-arbeten. I målet var ostridigt att arbetet verkligen hade utförts. Beställaren bestred betalningsansvar på formell grund, då arbetet inte beställts skriftligen av behörigt

ombud, men även på materiell grund, då beställaren menade att arbetena i fråga ingick i entreprenörens kontraktsåtagande. Inledningsvis beaktade hovrätten hur parterna i praktiken hanterat beställningar av ÄTA-arbeten och fastslog att det system som tillämpats avvek från vad som följer av parternas skriftliga avtal. Domstolen konstaterade emellertid att det inte finns något hinder mot att frångå det skriftliga avtalet om parterna är överens om en annan ordning eftersom det inte finns något formkrav för entreprenadavtal. Domstolen fortsatte därefter med att fastslå att den enligt avtalet obehörige företrädaren för beställaren ansett sig vara behörig att beställa arbeten och godkänna priset för sådana arbeten, samt att sagda ordning godtagits av beställaren vid ett flertal tidigare tillfällen. Det ansågs därmed visat att den enligt avtalet obehöriga personen gjorts behörig genom parternas agerande under entreprenadtiden och att parterna varit överens om att de tvistiga arbetena skulle bedömas som s k ÄTA-arbeten. Det fanns därför ingen anledning att pröva om arbetena verkligen utgjorde ÄTA-arbeten enligt kontraktshandlingarna eller inte. Avseende frågan om vad beställaren skulle betala för arbetena i fråga så konstaterades att priset skulle bestämmas enligt självkostnadsprincipen; självkostnadsprincipen innebär att entreprenören ska få kommersiellt acceptabel ersättning för sitt utförda arbete och att beställaren i regel ska betala entreprenörens faktiska kostnader jämte påslag för skälig vinst. Självkostnadsprincipen är enligt AB 04 samt ABT 06 huvudregeln om parterna inte kan enas om ett pris för ett utfört arbete; i det aktuella fallet innebar principen i fråga att entreprenören fick rätt till yrkade belopp. Sammanfattningsvis fann domstolen att en beställare som under entreprenadtiden har godkänt att ett arbete ska klassas som ett ÄTA-arbete är skyldig att utge ersättning för det utöver kontraktssumman och att det saknar betydelse huruvida arbetet i fråga de facto ingick i kontraktsarbetena eller inte. Vore en omvänd ordning möjlig och önskvärd? Domen aktualiserar ett flertal entreprenadrättsliga spörsmål, men den viktigaste frågan är om en omvänd ordning hade varit möjlig och önskvärd, det vill säga bör en beställare ha rätt att ta tillbaka ett tidigare godkännande av utförda ÄTA-arbeten på grund av att beställaren efter godkännandet kommit till insikten att arbetena ingick i kontraktsarbetena? För att kunna besvara frågan bör vissa bakomliggande faktorer och gällande regler belysas närmare. Kännetecknande för entreprenadförhållanden är att såväl beställaren som entreprenören i regel är under stor tidspress och riskerar höga viteskrav för det fall att entreprenaden skulle försenas. Många gånger är entreprenadens slutliga utformning heller inte fastställd när parterna ingår avtal om densamma. I praktiken renderar detta vanligen i att det närapå i alla entreprenader utförs s k ÄTAarbeten, vilka alltför ofta beställs muntligen på arbetsplatsen, trots att båda de dominerande standardavtalen inom entreprenadrätten, AB 04 samt ABT 06, innefattar stränga formaliakrav, jfr AB

04/ABT 06 2 kap. 6-8, samt att parternas projektspecifika avtal i regel innefattar ett explicit skriftlighetskrav utöver en hänvisning till något av de båda standardavtalen. Parternas avtal harmonierar således sällan med hur parterna i realiteten önskar samverka under entreprenaden. I sammanhanget bör även påpekas att det visserligen inte följer några formkrav för entreprenadavtal av lag men att det av AB 04 2 kap. 8 följer att en entreprenör som utför ÄTA-arbete utan föregående skriftlig beställning inte har rätt till ersättning utöver kontraktssumman, med undantag för om detta skulle anses som oskäligt gentemot entreprenören i det enskilda fallet detta trots att muntliga beställningar i praktiken förekommer i majoriteten av alla entreprenader. Vid totalentreprenader gäller att den entreprenör som underlåter att underrätta beställaren i enlighet med ABT 06 2 kap. 6-7 (skriftligen, före projekteringen) inte har rätt till ersättning utöver kontraktssumman om inte sådan påföljd skulle vara oskälig, ABT 06 2 kap. 8. Vid en första anblick kan domen te sig vansklig eftersom konsekvensen kan bli att en beställare åläggs att betala för samma arbete två gånger, dels inom kontraktssumman, dels som ett ÄTAarbete. En sådan ordning talar emot hovrättens domslut. Att parterna redan under entreprenadtiden har kommit överens om att ett arbete ska klassas som ett ÄTA-arbete kan dock även ses som att ett separat avtal, utöver parternas ursprungliga kontrakt, har ingåtts. Om överenskommelsen inte vore bindande och beställaren skulle ha rätt att frånträda avtalet skulle detta strida mot de rättsliga principer som svensk avtalsrätt bygger på. Det kan visserligen konstateras att avtalet inte ingåtts av en ursprungligen behörig part från beställarsidan, men företrädaren får anses ha förvärvat behörighet genom en s k toleransfullmakt då beställaren vid ett flertal tillfällen godkänt förfarandet. Vi anser därför att den delen av domen inte är problematisk. Vidare kan det framhållas att en motsatt utgång i hovrätten hade inneburit att en beställare i framtiden hade kunnat sätta i system att godkänna ÄTA-arbeten och därigenom försätta anlitade entreprenörer i en föreställning om att de inte behöver säkra bevisning för att arbetet verkligen är ett ÄTA-arbete, för att i ett senare skede ändra sig och istället göra gällande att arbetet ingick bland kontraktsarbetena. Om beställaren dessutom har godkänt prissättningen av arbetet så berövas entreprenören även möjligheten att bevissäkra sina kostnader. Ett annat argument för hovrättens domslut är att beställaren genom att frångå skriftlighetskravet i parternas avtal har gjort sig skyldig till ett uppsåtligt kontraktsbrott och därigenom fick stå sitt kast. Vi är därför av uppfattningen att domen skapar en vettig balans i entreprenadförhållanden; en beställare bör inte ha rätt att godkänna ÄTA-arbeten under entreprenadtiden och senare hävda att arbetena ingick bland kontraktsarbetena. Hur ska då en beställare agera för att undgå att hamna i samma situation som beställaren i det aktuella avgörandet men ändå få entreprenören att utföra arbetet ifråga? Ett alternativ för beställaren skulle kunna vara att uttrycka sig på ett sätt som inte går att tolka som att beställaren i sig godkänt arbetet som ett ÄTA-arbete, exempelvis genom att formulera sig i stil med Vi vill ha arbetet utfört, är det ett ÄTA-arbete får ni betalt för det. Detta indikerar visserligen att beställaren inte utan vidare

kommer att betala för arbetet samt att entreprenören står en risk att utföra ett arbete som denne inte kommer att få betalt för. Vi anser emellertid inte att entreprenören riskerar någon rättsförlust i den situationen eftersom entreprenören kommer att få betalt om arbetet det facto är ÄTA-arbeten, samt att entreprenören vid dessa fall inte vaggas in i en falsk tro om att arbetet och betalning för detsamma inte är tvistigt och därför inte berövas sin möjlighet att bevissäkra. Fredrik Schedin Advokat och delägare vid Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB, specialiserad inom entreprenadrätt samt process- och skiljemannarätt. Tidigare verksam vid Svea hovrätt samt som fiskal vid Stockholms tingsrätt, författare till Entreprenörens anvisningsplikt, Entreprenadjuridik 30 vanliga entreprenörfrågor samt Störningar i byggentreprenaden juridikens tillämpning. Vanja Eriksson Biträdande jurist vid Andersson Gustafsson KB, specialiserad inom entreprenadrätt samt process- och skiljemannarätt. Blendow Lexnovas Expertkommentarer skyddas av lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Kopiering och tillgängliggörande för allmänheten är förbjuden. Informationen får endast återges för internt bruk eller efter överenskommelse med Blendow Group AB. Missbruk beivras. Blendow Group AB, Humlegårdsgatan 14, 114 40 Stockholm, Tel: 08-579 366 00, Hemsida: www.lexnova.se, Ansvarig utgivare: Christer Hinderoth