Avtalsservitut: och dess fastighetsrättsliga verkningar vid frivillig överlåtelse av fast egendom

Linköpings universitet Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Masteruppsats 30 hp Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt HT 2015/VT 2016 LIU- IEI- FIL- A- - 16/02147- - SE Avtalsservitut: och dess fastighetsrättsliga verkningar vid frivillig överlåtelse av fast egendom Easement agreement: and the legal effects of voluntary transfer of immovable property according to Real Estate Law Jacob Farrow Handledare: Bo Lindberg Examinator: Anders Holm Linköpings universitet SE- 581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se 1

Sammandrag Ett avtalsservitut innebär, enligt 14 kap. 1 JB, att en inskränkning görs i en fastighet (den tjänande fastigheten) till förmån för ägaren av en annan fastighet (den härskande fastigheten). Servitutets tillhörande befogenheter kan vara såväl positiva som negativa. Bakgrunden till att upplåta ett avtalsservitut är att två parter, exempelvis två grannar, på dispositiv grund, helt utan inblandning av en myndighet kommer överens om att A ska ges rätten av B att nyttja dennes fastighet för ett visst angivet ändamål. Nyttjandet kan exempelvis bestå i rätten att ta en viss väg över grannens fastighet eller begagna en vattenbrunn. Den främsta anledningen till att servitut uppstår är för att förbättra den härskande fastigheten med funktioner som inte kan skapas inom fastighetens egna gränser. Ett avtalsservitut gäller som huvudregel utan begränsning i tiden, enligt 7 kap. 6 JB. Trots detta stadgande riskerar en rättighet att inte längre kunna göras gällande av rättighetshavaren gentemot förvärvaren av den tjänande fastigheten. Om den fastigheten frivilligt säljs, uppkommer därmed frågan hur det kan påverka rättighetens rättsliga ställning. Gäller rättigheten som tidigare eller vinner den nya köparens intresse av att överta fastigheten utan belastningar? Denna uppsats har skrivits mot bakgrund av att det inte finns någon tydlig bild över hur äldre avtalsservitut kan påverkas av en framtida försäljning av den tjänande fastigheten. Syftet med denna uppsats har varit att belysa hur äldre avtalsservitut kan påverkas vid en framtida försäljning. Det har därmed varit av intresse att undersöka om en rättighet i form av ett avtalsservitut kommer att bestå ograverad eller om den kommer att försvinna i enlighet med köparens intresse av att överta fastigheten utan belastningar. Ett underliggande syfte har varit att klargöra om det finns skyldigheter för de som berörs av en fastighetsöverlåtelse att undersöka och upplysa om belastande rättigheter. Detta för att bringa klarhet i vad som gäller eller bör gälla. Av analysen framgår det att de tre servitutsrekvisiten är av grundläggande förutsättning för rättighetens bestående. Ett avtalsservituts materiella rättsförhållande kommer alltid att bestå i den tjänande fastigheten efter en frivillig fastighetsöverlåtelse. Rättighetshavaren kan dock enbart ges rätt att fortsätta använda rättigheten förutsatt att den erhållit sakrättsligt skydd före själva fastighetsöverlåtelsen. I analysen finner jag att det finns en sakrättslig skyldighet för säljaren att upplysa köparen om belastande rättigheter utifrån kravet på förbehåll i 7 kap. 11 JB. Denna skyldighet kan i sin tur omvandlas till att bli en undersökningsplikt för köparen beroende på vad köparen ägt eller bort äga kännedom om, dvs. om köparen varit i god eller 2

ond tro. Rättsfallet, mål T 3004-02, pekar på att bestämmelsen i 7 kap. 14 JB talar för att det finns en långtgående sakrättslig undersökningsplikt för köparen. Att det skulle finnas en sakrättslig undersökningsplikt för köparen bekräftas även av doktrin. Undersökningsplikten får anses innebära att köparen åtminstone måste fråga säljaren för att få klarhet i om det finns några äldre avtalsservitut för att vara säker på att fastigheten säljs ograverad. Min slutsats är att en rättighet i form av ett avtalsservitut alltid bör gälla i den överlåtna fastigheten, samt att det bör införas ett krav på att servitut måste registreras i fastighetsregistrets inskrivningsdel. Inskrivningsdelen bör i sin tur spegla giltiga materiella rättsförhållanden och vilka parter som äger rätten att använda servitut. Om en rättighet inte finns inskriven i registret bör den inte vara att se som giltig. Jag anser även att det bör införas en regel som tydliggör vem som ska bära en skyldighet att upplysa och undersöka om inskrivna och oinskrivna rättigheter. Genom att tydliggöra plikterna i lag tror jag att framtida tvister och rättsförluster skulle kunna undvikas, om de berörda parterna på förhand vet vad som gäller vid fastighetsöverlåtelser. En lagstadgad plikt skulle säkerligen ibland kringgås och säljaren försöka friskriva sig från eventuella felaktigheter genom garantier, men genom att införa en tydlig lag skulle åtminstone de situationer där det råder oklarhet kunna undvikas. Det blir på så sätt tydligt vilka rättigheter som belastar en fastighet. 3

Innehållsförteckning 1 INLEDNING... 7 1.1 PROBLEMBAKGRUND... 7 1.2 PROBLEMFRÅGESTÄLLNING... 9 1.3 SYFTE... 9 1.4 AVGRÄNSNING... 9 1.5 METOD... 9 1.6 DISPOSITION... 10 2 TEORIDEL... 11 2.1 INLEDNING... 11 2.2 RÄTTIGHETER I FORM AV ETT KNIPPE... 11 2.3 RÄTTIGHETER OCH SKYLDIGHETER... 11 2.4 SAMMANFATTNING... 12 3 ALLMÄNT OM AVTALSSERVITUT... 13 3.1 INLEDNING... 13 3.2 UPPLÅTELSEAVTALET OCH DESS FORMKRAV... 13 3.3 SERVITUTSREKVISITEN... 13 3.3.1 Ändamålsenlig markanvändning... 14 3.3.2 Till nytta för den härskande fastigheten... 14 3.3.3 Ändamål av stadigvarande betydelse... 15 3.4 RÄTTSPRAXIS... 16 3.4.1 NJA 2009 s.656... 16 3.5 AVTALSSERVITUTETS BEFOGENHETER... 17 3.6 SKILLNADER OCH LIKHETER MELLAN AVTALSSERVITUT OCH OFFICIALSERVITUT... 18 3.7 SAMMANFATTNING... 18 4 ÖVERLÅTELSE AV DEN TJÄNANDE FASTIGHETEN... 20 4.1 INLEDNING... 20 4.2 DET SAKRÄTTSLIGA FÖRHÅLLANDET... 20 4.2.1 Rätt till inskrivning... 20 4.2.2 Förbehåll vid fastighetsöverlåtelsen... 22 4.2.3 Köparens goda och onda tro... 23 4.3 RÄTTSPRAXIS... 25 4.3.1 RH 2003:13... 25 4.3.2 NJA 1990 s.331... 26 4.3.3 Mål T 3004-02... 27 4.4 SAKRÄTTSLIGA PÅFÖLJDER... 29 4.5 SAMMANFATTNING... 30 5 STATENS REGLERING... 32 5.1 INLEDNING... 32 5.2 FÖRNYELSELAGEN... 32 5.3 DÖDANDE AV EN INSKRIVNING... 34 5.4 RÄTTSPRAXIS... 34 5.4.1 NJA 1972 s.571... 34 5.5 SAMMANFATTNING... 35 6 FEL I FASTIGHET VID FASTIGHETSÖVERLÅTELSE... 37 6.1 INLEDNING... 37 6.2 DET OBLIGATIONSRÄTTSLIGA FÖRHÅLLANDET... 37 4

6.3 TVÅSTEGSMODELLEN... 37 6.4 RÄTTSLIGT FEL... 37 6.4.1 Köparens goda tro och plikt att undersöka enligt 4 kap. 17 JB... 38 6.4.2 Säljarens plikt att upplysa enligt 4 kap. 17 JB... 39 6.4.3 Undersökningsplikt och upplysningsplikt avseende rättsligt fel... 39 6.5 RÄTTSPRAXIS... 40 6.5.1 NJA 2012 s.1021... 40 6.5.2 Mål T 440-15... 42 6.6 PÅFÖLJDER VID RÄTTSLIGT FEL... 44 6.7 TREDJE MANS PLIKT... 44 6.7.1 Fastighetsmäklarens kontrollansvar... 44 6.7.2 Rättighetshavarens plikt... 46 6.8 SAMMANFATTNING... 47 7 ANALYS... 49 7.1 INLEDNING... 49 7.2 HUR STÅR SIG EN RÄTTIGHET I FORM AV ETT AVTALSSERVITUT VID EN FASTIGHETSÖVERLÅTELSE?... 49 7.2.1 Bör ett avtalsservitut alltid gälla mot en ny fastighetsägare?... 53 7.2.2 Förslag på hur avtalsservitutets rättsliga ställning kan förbättras... 56 7.3 FINNS DET, ELLER BÖR DET FINNAS, EN SAKRÄTTSLIG OCH OBLIGATIONSRÄTTSLIG UNDERSÖKNINGS- OCH UPPLYSNINGSPLIKT AVSEENDE AVTALSSERVITUT I SAMBAND MED EN FASTIGHETSÖVERLÅTELSE?... 57 7.3.1 Finns det en sakrättslig undersöknings- och upplysningsplikt?... 57 7.3.2 Förslag på hur det sakrättsliga skyddet kan förbättras... 60 7.3.3 Finns det en obligationsrättslig undersöknings- och upplysningsplikt?... 60 8 AVSLUTANDE SAMMANFATTNING... 65 KÄLLOR OCH LITTERATUR... 67 5

Förkortningar Förkortning Förklaring A.a. Anfört arbete FML Fastighetsmäklarlag (2011:666) Förnyelselagen Lag (2013:488) om förnyelse av vissa inskrivningar i fastighetsregistret HD Högsta domstolen HovR Hovrätten JB Jordabalk (1970:994) JP Lag (1970:995) om införandet av nya jordabalken, Jordabalkens promulgationslag JT Juridisk Tidskrift Kap. Kapitel NJA Nytt juridiskt arkiv NJL Lagen 1907:36 s.1 om nyttjanderätt till fast egendom Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätten SFS Svensk författningssamling TR Tingsrätten ÄFML Lag (1984:81) om fastighetsmäklare Äförnyelselagen Lag (1968:278) om förnyelse av vissa inteckningar för nyttjanderätt, avkomsträtt och servitut 6

1 Inledning 1.1 Problembakgrund En fastighetsägare kan genom avtal upplåta en rättighet i sin fastighet som ger en annan fastighetsägare rätten att nyttja dennes fastighet, dessa förmåner kallas avtalsservitut. Nyttjandet kan exempelvis bestå av rätten att begagna den andra fastighetens vattenbrunn eller att ta en väg över grannens fastighet. 1 Begreppet servitut är hämtat från den romerska rätten, som sedermera införts i svensk rätt under 1600-talet. 2 Ordet servitut är ett latinskt begrepp som betyder belastning. Den främsta anledningen till att inrätta servitut är för att förbättra en fastighet med funktioner som inte kan skapas inom fastighetens gränser. Det är således fråga om att komplettera eller att bota en brist genom att ta i anspråk en annan fastighet. 3 En fastighet kan exempelvis behöva kompletteras med en anläggning utanför fastigheten för att uppfylla ett visst angivet ändamål. 4 Ett servitut gäller, om inget annat avtalats, som regel utan begränsning i tiden, enligt 7 kap. 6 Jordabalk (1970:994), fortsättningsvis förkortat JB. Trots bestämmelsen om att rättigheten gäller på obegränsad tid finns det olika intressekonflikter som kan uppstå i samband med en fastighetsöverlåtelse av den belastande fastigheten, dvs. den tjänande fastigheten. Å ena sidan vill rättighetshavaren inte att hans avtalsvillkor ska bli försämrade vid en fastighetsöverlåtelse. Å andra sidan har köparen inte att räkna med att en fastighet ska vara belastad med oväntade servitut. 5 Den som funderar på att köpa en fastighet kan få en bättre bild över det rättsliga förhållandet om ett servitut skrivits in i fastighetsregistret och erhållit sakrättsligt skydd. Att ett servitut får sakrättsligt skydd innebär att tredje man dvs. rättighetshavaren fortsättningsvis kan göra sin rättighet gällande gentemot den nya köparen. 6 Inskrivningsmyndigheten prövar handlingarna som ligger till grund för ett servitut för att avgöra om de kan skrivas in i fastighetsregistret, i enlighet med 23 kap. 1 JB. 7 Möjligheten till sakrättsligt skydd av en rättighet, som uppstått genom parternas frivilliga upplåtelser, regleras i 7 kap. 11-14 JB. 8 1 Hillert (1991), s. 17. 2 Agell, m.fl. (2016), s. 249. 3 Victorin och Hager (2015), s. 166-167. 4 Nilsson och Sjödin (2003), s. 24. 5 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 316. 6 Hillert (1991), s. 17. 7 Victorin och Hager (2015), s. 170. 8 Hillert (1991), s. 9. 7

Den 25 oktober 2015 gick det att läsa på Lantmäteriets hemsida att en halv miljon servitut kan komma att försvinna ur det statliga fastighetsregistret. 9 Detta grundar sig i en ny lag, Lag (2013:488) om förnyelse av vissa inskrivningar i fastighetsregistret, fortsättningsvis förkortat Förnyelselagen. Lagen innebär att avtalsservitut och nyttjanderätter som registrerats före den 1 juli 1968 kan komma att tas bort från fastighetsregistret om de inte förnyas senast den 31 december 2018. I lagen stadgas att en inskrivning får tas bort utan att fastighetsägaren eller annan berörd part underrättas, i enlighet med 1 och 5 Förnyelselagen. Det torde därmed, enligt min mening, inte vara helt oundvikligt att problem avseende avtalsservitutets rättsliga ställning kan tänkas uppstå i samband med en fastighetsöverlåtelse när inskrivningar tas bort från fastighetsregistret utan berörda fastighetsägares samtycke och vetskap. Det finns därmed en otydlig bild huruvida en rättighet kommer att bestå efter en fastighetsöverlåtelse. Som en konsekvens av lagen finner jag inga andra skäl än att Förnyelselagen kommer att resultera i att äldre avtalsservitut kommer att påverkas i flertalet fall vid en framtida försäljning av den tjänande fastigheten, på så sätt att rättigheten helt kommer att falla bort. I enlighet med 17 i Fastighetsmäklarlag (2011:666), fortsättningsvis förkortat FML, har en fastighetsmäklare, i samband med en fastighetsöverlåtelse, en uppgift att kontrollera vem som har rätt att förfoga över en fastighet och vilka servitut som kan belasta den. En fastighetsmäklare ska således kontrollera dels det sakrättsliga och dels det obligationsrättsliga förhållandet. Frågan uppstår därmed om mäklarens uppgift att kontrollera är att hänföras till en upplysnings- och eller undersökningsplikt. Vid fastighetsöverlåtelser uppstår även spörsmålet om det finns en skyldighet för säljaren och rättighetshavaren att upplysa köparen om belastande rättigheter, eller om det åvilar köparen en skyldighet att undersöka vilka rättigheter som belastar fastigheten. Tvister kan uppstå, efter fastighetsöverlåtelsen, om köparen saknar vetskap om att det finns en rättighet i form av avtalsservitut. Ur ett obligationsrättsligt perspektiv blir det därmed intressant att klargöra om det finns en skyldighet för berörda parter att undersöka och upplysa om avtalsservitut. Det obligationsrättsliga förhållandet reglerar vem utav köpare och säljare som ska bära det ekonomiska ansvaret för att en fastighet visar sig vara belastad av en oförutsedd rättighet. 10 När jag i den fortsatta framställningen skriver om skyldigheter och plikter använder jag ett likhetstecken mellan de två begreppen och ser de som synonymer. Sammantaget innebär det 9 http://www.lantmateriet.se/sv/nyheter-pa-lantmateriet/en-halv-miljon-inaktuella-servitut-kan-forsvinna-urfastighetsregistret-om-de-inte-fornyas/ (2015-11-06). 10 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 322. 8

att jag kommer att undersöka om det finns eller bör finnas sakrättsliga och obligationsrättsliga skyldigheter. 1.2 Problemfrågeställning Hur står sig en rättighet i form av ett avtalsservitut vid en fastighetsöverlåtelse? Finns det, eller bör det finnas, en sakrättslig och obligationsrättslig undersökningsoch upplysningsplikt avseende avtalsservitut i samband med en fastighetsöverlåtelse? 1.3 Syfte Syftet med denna uppsats är att belysa hur äldre avtalsservitut kan påverkas vid en framtida försäljning. Det är därmed av intresse att undersöka om en rättighet kommer att bestå ograverad eller om den kommer att försvinna i enlighet med köparens intresse av att överta fastigheten utan belastningar. Ett underliggande syfte är att klargöra om det finns skyldigheter för de som berörs av en fastighetsöverlåtelse att undersöka och upplysa om belastande rättigheter. Detta för att bringa klarhet i vad som gäller eller bör gälla. 1.4 Avgränsning Servitut kan delas in i avtalsservitut och officialservitut. Skillnaden mellan de två servituten är att officialservitut bildas genom förrättning av en myndighet enligt fastighetsbildningslagen och att avtalsservitut uppstår genom avtal. En ytterligare skillnad är att officialservitut alltid gäller gentemot den nya ägaren av den belastande fastigheten. 11 Jag har för avsikt att enbart undersöka avtalsservitut. Uppsatsen är avgränsad till att omfatta regler och bestämmelser kopplade till avtalsservitut som upplåtits före den 1 juli 1968. Anledningen till att jag valt att undersöka äldre avtalsservitut är ett föranledande av Förnyelselagen. Jag har inte för avsikt att göra någon komparativ studie, utan fokuserar helt och hållet på svensk rätt. Problemformuleringen är avgränsad till att omfatta frivillig överlåtelse av fast egendom mellan fysiska personer. Jag kommer att fokusera på överlåtelser av den tjänande fastigheten, dvs. den fastighet som är belastad av en rättighet. 1.5 Metod För att besvara de ovan angivna problemfrågeställningarna kommer den rättsdogmatiska metoden att tillämpas. Att tillämpa den rättsdogmatiska metoden innebär att en analys och systematisering tillämpas med utgångspunkt från lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin. I analysen kommer jag att beskriva hur rätten är de lege lata för att sedan övergå till att 11 Nilsson och Sjödin (2003), s. 23. 9

undersöka hur rätten bör vara utifrån ett de lege ferenda resonemang. I analysen kommer jag även att använda mig av rättsfilosofiska teorier om rättigheter och skyldigheter som ett verktyg i min argumentation. 1.6 Disposition Denna uppsats är indelad i åtta kapitel. Uppsatsen är uppdelad i tre nivåer; 1 kapitelnivå, 1.1 mellannivå och 1.1.1 detaljnivå. Begrepp kommer att förklaras löpande för att hjälpa läsaren att förstå uppsatsens analys. Varje kapitel inleds med en beskrivning om vad som kommer att behandlas och avslutas med en kort sammanfattning. Kapitel två inleds med rättsfilosofiska teorier om rättigheter och skyldigheter. Dessa teorier kommer sedan att användas i uppsatsens analys. I kapitel tre introduceras läsaren till rättsobjektet avtalsservitut, dess formkrav, rekvisit och befogenheter. Kapitlet innehåller även en kort beskrivning av skillnader och likheter mellan avtalsservitut och officialservitut. Kapitel fyra behandlar det sakrättsliga förhållandet mellan rättighetshavare och köpare avseende avtalsservitut vid överlåtelse av den tjänande fastigheten. Kapitel fem innehåller en redogörelse av statens reglering av avtalsservitutets rättsliga skydd, med stöd av Förnyelselagen. I kapitel sex beskrivs det obligationsrättsliga förhållandet mellan säljare och köpare, samt rättsligt fel i fastighet. Kapitlet innehåller även en redogörelse av principer, rättspraxis och rättsregler som är av central betydelse. Varje rättsfall åtföljs av en egen kort kommentar samt, i den mån det finns, även kommentarer från doktrin. Kapitel sju innehåller en analys där de ovan angivna frågeställningarna kommer att besvaras och mynna ut i ett ställningstagande om hur rätten bör vara. Kapitel åtta innehåller en avslutande sammanfattning. 10

2 Teoridel 2.1 Inledning I nedanstående teorikapitel redogörs för begreppen rättighetsknippen, rättigheter och skyldigheter. Nedanstående teorier inom rättsfilosofin kommer att användas som ett verktyg i uppsatsens analys avseende den första problemfrågeställningen. 2.2 Rättigheter i form av ett knippe En rättighet är förenat med ett knippe av olika rättigheter. Som exempel på rättighet kan nämnas äganderätten som består av ett flertal olika anspråk och friheter. En frihet kan vara att låna ut ett objekt, som ger låntagaren tillgång till en rättighet. Ägaren till objektet kan i sin tur ha ett anspråk mot den som lånat rättigheten för att få tillbaka den vid ett senare tillfälle. Ett rättighetsknippe är antingen tunnare eller tjockare. Rättighetsknippets tjocklek bestäms utifrån hur många olika rättigheter som kan kopplas ihop. Ett rättighetsknippe kan flyttas över från en person till en annan. Det innebär att en säljare och en köpare sinsemellan kan avtala om knippets omfattning. Ett tjockt rättighetsknippe är värt mer än ett tunt, vilket innebär att en köpare är bredd att betala mer för en sådan rättighet. 12 2.3 Rättigheter och skyldigheter Den amerikanska juristen Wesley Newcomb Hohfeld tydliggjorde distinktionen och sambandet mellan en rättighet och en skyldighet. Hohfeld anförde att en rättighet står i en juridisk relation mellan olika personer. 13 Hans analys och rättighetsschema kan användas för att diskutera rättigheter. Schemat innehåller fyra stycken olika rättigheter: I) Kravrättigheter, II) Friheter, III) Kompetenser och IV) Immuniteter. Varje rättighet står i en rättslig relation mellan två bestämda personer. 14 Jag har enbart för avsikt att redogöra för den första av dessa rättigheter, det vill säga kravrättigheter. Denna avvägning görs för att, i analysen, förstå hur ett avtalsservitut står sig i samband med en fastighetsöverlåtelse. Kravrättigheter och skyldigheter hänger samman. Att en person ges en juridisk rättighet innebär att någon annan har en skyldighet att utföra en viss handling. Den som ges en skyldighet att utföra en viss typ av handling kan vara en fysisk som såväl en juridisk person. Person A kan ges en rättighet att få framföra ett krav på att person B ska företa en handling eller att person B inte ska företa en handling. I motsvarande mån kan person B ha en skyldighet att företa en handling eller att 12 Dahlman (2010), s. 38-39. 13 A.a. s. 36. 14 Simmonds (2009), s. 135-136. 11

inte företa en handling gentemot person A. 15 Det innebär i korthet att ett krav från en part är förenat med en plikt för en annan part. 16 Att en plikt inte korrelerar med en rättighet innebär att det inte finns något giltigt rättsligt anspråk. 17 En person får en juridisk rättighet när rättigheten finns uttryckt i lag samt svarar mot en juridisk plikt som likaså finns uttryckt i lag. Gällande rätt innehåller inte en lång lista på rättigheter respektive plikter. Nya plikter uppstår till följd av juridiska överväganden för att skapa ett bättre rättsligt skydd åt erkända juridiska plikter. 18 2.4 Sammanfattning Av det ovan anförda framgår det att äganderätten är förenat med ett knippe av olika rättigheter. Ett rättighetsknippe kan flyttas över från en person till en annan. Det innebär i sin tur att en köpare kan vara beredd att betala mer för ett tjockt rättighetsknippe än för ett tunt knippe. I uppsatsens analys kommer rättighetsknippen att används vid diskussion om rättighetens bestående. En kravrättighet är en typ av rättighet som står i korrelation med en skyldighet. Hohfeld tydliggjorde att rättigheter och skyldigheter ska ses utifrån båda parternas synvinkel. Hohfelds rättighetsteori kommer användas i analysen som ett verktyg för att förstå hur ett avtalsservitut står sig i samband med en fastighetsöverlåtelse. 15 Dahlman (2010), s. 35. 16 Simmonds (2009), s. 136-137. 17 Dahlman (2010), s. 36. 18 Simmonds (2009), s. 139. 12

3 Allmänt om avtalsservitut 3.1 Inledning I det här kapitlet ges en allmän beskrivning av avtalsservitut, hur de kan uppstå och vilka rekvisit som måste vara uppfyllda för att ett giltigt servitut ska föreligga, samt dess tillhörande befogenheter. Kapitlet innehåller även en kort redogörelse om skillnader och likheter mellan de två servitutsbegreppen avtalsservitut och officialservitut. 3.2 Upplåtelseavtalet och dess formkrav För att ett giltigt avtalsservitut ska föreligga krävs det att ägaren till den tjänande fastigheten, dvs. den fastigheten som belastas av en rättighet, upplåter ett skriftligt avtal. I upplåtelseavtalet ska fastighetsbeteckningen på den tjänande och den härskande fastigheten samt själva ändamålet med upplåtelsen framgå. Det innebär att ett muntligt avtal om servitut inte godtas förrän det upprättats skriftligt, i enlighet med 14 kap. 5 JB. Någon närmare bestämmelse om vad som utgör ett godtagbart ändamål med upplåtelsen saknas i förarbeten och rättspraxis. 19 Det finns inga krav uppställda på att ägaren av den härskande fastigheten ska skriva under upplåtelseavtalet. 20 Bestämmelserna om formkrav gäller enbart de servitut som upplåtits efter jordabalkens ikraftträdande. Ett undantag från bestämmelsen är servitut som upplåtits före 1972 som fortfarande kan vara gällande trots att de inte uppfyller formkraven i 14 kap. 5 JB. 21 Undantaget kommer till uttryck i jordabalkens promulgationslag dvs. i lag (1970:995) om införandet av nya jordabalken, fortsättningsvis förkortat JP. I 34 JP ges följande lydelse: I fråga om nyttjanderätt, servitut och rätt till elektrisk kraft som upplåtits före nya balkens ikraftträdande äger äldre bestämmelser fortfarande tillämpning, om ej annat är föreskrivet i lag. Det innebär med andra ord att äldre avtalsservitut inte är underkastade formkravet i 14 kap. 5 JB. 22 3.3 Servitutsrekvisiten Bestämmelserna i 14 kapitlet jordabalken tar sikte på servitut som bildas genom avtal, så kallade avtalsservitut. Att upplåta avtalsservitut innebär, enligt 14 kap. 1 JB, att en inskränkning görs i en fastighet (den tjänande fastigheten) till förmån för ägaren av en annan fastighet (den härskande fastigheten). Som förutsättning för ett giltigt servitut uppställs tre rekvisit: I) att servitutet ska främja en ändamålsenlig markanvändning, II) att servitutet ska 19 Victorin och Hager (2015), s. 173. 20 Hillert (1991), s. 26. 21 A.a. s. 28. 22 A.a. s. 68. 13

vara till nytta för den härskande fastigheten och III) att servitutet ska avse ett ändamål som är av stadigvarande betydelse. För att ett giltigt avtalsservitut ska föreligga krävs det att de tre nämnda rekvisiten är uppfyllda. Det har därmed ingen betydelse huruvida parterna rubricerar avtalet som ett servitut. 23 Om ett avtal rubriceras som servitut men brister i ett av rekvisiten kan rättigheten istället vara att se som en nyttjanderätt. 24 Skillnaden mellan en nyttjanderätt och ett avtalsservitut, är att en nyttjanderätt inte är bindande längre än 50 år, till skillnad mot ett servitut som gäller på obegränsad tid, i enlighet med 7 kap. 5-6 JB. Det är först när servitutsrekvisiten är uppfyllda som det föreligger ett servitut som kan bli sakrättsligt skyddat och gälla utan begränsning i tiden. 25 Servitutsrekvisiten är tvingande, vilket innebär att de tre rekvisiten måste vara uppfyllda för att ett servitut ska kunna upplåtas. 26 Här nedan beskrivs, på detaljnivå, mera ingående de tre rekvisiten. 3.3.1 Ändamålsenlig markanvändning Av Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till Jordabalk, Prop. 1970:20 del A, framgår att rekvisitet en ändamålsenlig markanvändning är av grundläggande betydelse för att förstå begreppet servitut. Vad som närmare ska förstås med rekvisitet är att själva upplåtelsen av servitutet ska innebära att både den tjänande och den härskande fastighetens ändamålsenliga nyttjande främjas. Lagstiftaren syftar således inte på avtalsparternas egna uppfattningar om vad som är att hänföra till en ändamålsenlig markanvändning. 27 Anders Victorin och Richard Hager skriver i sin bok, Allmän fastighetsrätt, att rekvisitet kan ges en ändrad betydelse med tiden. 28 Frågan om vad som närmare avses med en ändamålsenlig markanvändning har behandlats i rättsfallet NJA 2009 s.656, vilket redogörs för i avsnitt 3.4.1. nedan. 3.3.2 Till nytta för den härskande fastigheten Utifrån den romerska rätten kommer rekvisitet utilitas fundo med innebörden att det ska föreligga ett krav på att servitutet ska vara till nytta för den härskande fastigheten. 29 Med begreppet nytta förstås att servitutet ska skapa en positiv nettoeffekt, dvs. nyttan ska inte enbart vara för den härskande fastigheten utan resultera i en effektivare användning av både den tjänande och den härskande fastigheten. Nyttan för den härskande fastigheten ska således 23 Nilsson och Sjödin (2003), s. 26. 24 A.a. s. 33. 25 Hillert (1991), s. 14. 26 Victorin och Hager (2015), s. 170-171. 27 Prop. 1970:20 A, s. 265 och s. 410. 28 Victorin och Hager (2015), s. 178. 29 Hillert (1991), s. 29. 14

överväga belastningen för den tjänande fastigheten. 30 Servitutet ska åstadkomma en positiv nettoeffekt genom en effektivare användning av fastigheterna. Det ska således göras en avvägning av nyttan för den härskande fastigheten mot belastningen för den tjänande fastigheten. 31 3.3.3 Ändamål av stadigvarande betydelse Utifrån den romerska rätten har det tredje rekvisitet benämnts perpetua causa med innebörden att servitutet ska vara en stadigvarande tillgång i den tjänande fastigheten. 32 Det innebär att tillfälliga anordningar på den tjänande fastigheten inte är en del av servitutet, såtillvida anordningen inte övergått till att bli ett bestående tillbehör. 33 Sten Hillert skriver i sin bok, Servitut, att rekvisitet stadigvarande betydelse i 14 kap. 1 JB inte bör åläggas ett högre krav än reglerna om fastighets- och byggnadstillbehör i 2 kap. 1-2 JB. 34 För att avgöra om ett ändamål är av stadigvarande betydelse krävs det att en anläggning ska ha en viss anknytning till den tjänande fastigheten. En anknytning är svag om det avser en anläggning av kort varaktighet, t.ex. en panncentral eller en TV-antenn som monterats på den tjänande fastigheten. 35 Om en anordning är av tillfällig art får den inte utgöra underlag till servitut. 36 Ett avtal om begränsade tillgångar saknar vanligtvis tillräcklig anknytning för att beviljas som servitut. Som exempel kan nämnas en naturtillgång av begränsad mängd som snart är förbrukad. 37 Anders Victorin och Richard Hager skriver i sin bok, Allmän fastighetsrätt, att servitut närmast är att jämställas som tillbehör till fast egendom enligt bestämmelserna i 2 kap. JB. Det kommer, enligt författarna, till uttryck i 14 kap. 3 JB som stadgar att servitut är förenat med äganderätt och får inte överlåtas särskilt. 38 Servitut utgör därmed ett tillbehör till den härskande fastigheten, vilket innebär att servitutet följer fastigheten vid en fastighetsöverlåtelse. 39 Hillert skriver även att ett servitut som fastighetstillbehör även utgör en del av säkerhetsunderlaget för en bank som lämnar ett lån mot panträtt i en fastighet. Ett servitut kan därmed höja den härskande fastighetens kreditvärde. 40 Att servitutets ändamål ska vara av stadigvarande betydelse, innebär att servitutet ska uppfattas som en tillgång för en 30 Nilsson och Sjödin (2003), s. 28. 31 Victorin och Hager (2015), s. 178. 32 Hillert (1991), s. 29. 33 Nilsson och Sjödin (2003), s. 33. 34 Hillert (1991), s. 52. 35 A.a. s. 55-57. 36 Victorin och Hager (2015), s. 168. 37 A.a. s. 186. 38 A.a. s. 171-172. 39 Hillert (1991), s. 15. 40 A.a. s. 18. 15

specifik fastighet, oavsett fastighetsägarens personliga preferenser om hur denne vill nyttja fastigheten. 41 3.4 Rättspraxis I det följande avsnittet redogörs för ett rättsfall, NJA 2009 s.656, och frågan om vad som närmare avses med servitutsrekvisitet en ändamålsenlig markanvändning. Rättsfallet visar även på om en rättighet i form av ett inskrivet avtalsservitut kommer att fortsätta att belasta en fastighet efter en frivillig fastighetsöverlåtelse. 3.4.1 NJA 2009 s.656 Ett servitutsavtal ingicks 1984 mellan en bostadsrättsförening och en tomträttsinnehavare. I avtalet angavs att innehavaren av bostadsrätterna dvs. innehavaren av den härskande fastigheten för all framtid ägde rätten att disponera en takterrass om 800 kvm, på en kontorsbyggnad, som uteplats och koloniland. Servitutet kom sedermera att skrivas in i fastighetsregistret. Kontorsbyggnaden dvs. den tjänande fastigheten överläts sedan till en ny fastighetsägare. Den nya ägaren fortsättningsvis benämnd fastighetsägare A, yrkade att domstolen skulle förklara att servitutsavtalet var ogiltigt och att inskrivningen skulle undanröjas. Fastighetsägare A ansåg att servitutet innebar en ekonomisk belastning och ett totalt ianspråktagande av den tjänande fastigheten. Bostadsrättsföreningen bestred yrkandet och hävdade att servitutet inte var ogiltigt. Högsta domstolen började med att pröva om servitutsrekvisiten var uppfyllda vid tidpunkten för servitutsavtalets ingående. HD poängterade att själva inskrivningen av servitutet i fastighetsregistret inte per automatik innebär att servitutet blir giltigt. Domstolen klargjorde att ett användande av en terrass som uteplats och koloniland i och för sig utgör ett godtagbart servitutsändamål. HD uttalade att: Tillgången till uteplatser och kolonilotter på en takterrass får typiskt sett anses ha ett större värde för boende i en bostadsbyggnad än för dem som arbetar i kontorslokal. Takterrassen ansågs därmed vara mer tillgänglig och lämpad som uteplats för innehavarna av bostadsrätterna. Domstolen anförde, mot bakgrund till servitutsavtalets ingående, att servitutet varit ägnat att skapa en ändamålsenlig användning. HD framhöll även att ett totalt ianspråktagande av ett tak inte innebär ett totalt ianspråktagande av själva fastigheten eller byggnaden. Att takterrassen funnits och nyttjats 41 Victorin och Hager (2015), s. 182. 16

sedan 1930 visade även på att det inte varit fråga om ett tillfälligt användande. HD fann därmed att servitutet fortsättningsvis skulle vara gällande. 42 Det ovan anförda rättsfallet tydliggör att servitutsrekvisiten måste prövas mot bakgrund för tidpunkten när servitutsavtalet ingicks. Att en viss del av en fastighet nyttjas under en längre tid och anses ha ett större värde för bostadsrättsinnehavarna än för dem som arbetar i en kontorsbyggnad får anses vara av avgörande betydelse för rekvisitet en ändamålsenlig markanvändning. HD klargjorde att ett avtalsservitut inte per automatik blir giltigt när det skrivs in i fastighetsregistret. Vidare framgår det att ett servitut inte får utgöra ett totalt ianspråktagande genom att ta i anspråk en hel fastighet men dock såväl ett helt tak på en byggnad. Rättsfallet visar även på att en köpare ibland får finna sig i att ett inskrivet avtalsservitut fortsätter att belasta en fastighet efter en frivillig fastighetsöverlåtelse. 3.5 Avtalsservitutets befogenheter Avtalsservitut får i allmänhet inte förenas med en skyldighet för ägaren av den tjänande fastigheten att fullgöra en viss förpliktelse i den härskande fastighetens intresse. Ägaren till den tjänande fastigheten har endast en skyldighet att tåla ett intrång genom att exempelvis medge en väg över sin fastighet, ett så kallat positivt servitut. Ett avtalsservitut kan även utgöra ett negativt servitut som innebär att ägaren till den tjänande fastigheten har att underlåta en viss förpliktelse, exempelvis att en byggnad inte ska överstiga en viss höjd. 43 En upplåtelse av ett avtalsservitut kan ge upphov till fyra olika befogenheter för ägaren av den härskande fastigheten: I) att nyttja den tjänande fastigheten genom att ta en viss väg, II) att på annat sätt ta i anspråk den tjänande fastigheten genom att ägaren till den härskande fastigheten t.ex. får släppa ut avloppsvatten eller rök, III) att råda över den tjänande fastigheten ett så kallat negativt servitut som innebär att ägaren till den tjänande fastigheten inte får bebyggas av en viss typ av bostad, IV) att den tjänande fastighetens ägare är skyldig att företa en positiv prestation, t.ex. genom att underhålla en väg, byggnad eller annan anläggning. 44 Den fjärde och sistnämnda befogenheten utgör ett undantag mot skyldigheten för ägaren av den tjänande fastigheten att inte företa positiva prestationer, vilket kommer till uttryck i 14 kap. 1 2 st. JB. 42 NJA 2009 s.656. 43 Westerlind (1984), s. 49. 44 Victorin och Hager (2015), s. 174 och Hillert (1991), s. 38. 17

3.6 Skillnader och likheter mellan avtalsservitut och officialservitut Servitut som bildas i enlighet med jordabalkens bestämmelser genom frivilliga avtal mellan fastighetsägarna benämns avtalsservitut och servitut som bildas med hjälp av myndigheter benämns officialservitut. 45 Ett officialservitut kan uppstå tvångsvis genom beslut vid myndighetsförrättning eller genom beslut av domstol, i enlighet med anläggningslagen, fastighetsbildningslagen, miljöbalken, plan- och bygglagen, expropriationslagen och ägofredslagen. 46 Ett avtalsservitut är knutet till ägaren av den härskande fastigheten, till skillnad mot ett officialservitut som följer marken vid en fastighetsöverlåtelse. Det innebär att ett officialservitut fortsättningsvis kommer att belasta den tjänande fastigheten efter en fastighetsöverlåtelse. 47 Officialservitut gäller därmed alltid, oavsett om rättigheten blivit förbehållen, gentemot tredje man, dvs. mot den nya ägaren av den tjänande fastigheten. En likhet mellan avtalsservitut och officialservitut är att servitutsrekvisiten, i 14 kap. 1 JB, är av grundläggande förutsättning för de två servitutsrättigheterna. 48 Utifrån bestämmelsen i 14 kap. 1 3 st. JB framgår det att de resterande bestämmelserna i 14 kap. JB inte gäller för officialservitut. En ytterligare likhet mellan de två servituteten är att de gäller på obegränsad tid, i enlighet med 7 kap. 6 JB. 3.7 Sammanfattning I den här bakgrundsdelen har läsaren blivit introducerad till en allmän beskrivning av avtalsservitut, dess formkrav, rekvisit och befogenheter. Ett avtalsservitut är att hänföras som ett tillbehör till den härskande fastigheten och kan utgöra en del av säkerhetsunderlaget för en bank. Avtalsservitut uppstår när ägaren till den tjänande fastigheten upplåter en skriftlig handling där rättigheten anges till förmån för ägaren av den härskande fastigheten. Det är emellertid viktigt att poängtera att äldre avtalsservitut från tiden före år 1972 kan vara muntliga och gälla än i dag. De tre servitutsrekvisiten: I) ändamålsenlig markanvändning, II) till nytta för den härskande fastigheten och III) ändamål av stadigvarande betydelse, måste vara uppfyllda för att ett avtalsservitut ska föreligga. Om ett av rekvisiten inte är uppfyllda är rättigheten närmare att beteckna som en nyttjanderätt. Skillnaden mellan en nyttjanderätt och ett avtalsservitut, är att en nyttjanderätt inte är bindande längre än 50 år, till skillnad mot ett avtalsservitut som gäller på obegränsad tid. Det har därmed ingen större betydelse hur rättighetsupplåtaren och rättighetshavaren inbördes rubricerar upplåtelseavtalet. 45 Nilsson och Sjödin (2003), s. 16 och Hiller (1991), s. 22. 46 Nilsson och Sjödin (2003), s. 23 och Hillert (1991), s. 15. 47 Nilsson och Sjödin (2003), s. 16. 48 A.a. s. 23. 18

Avtalsservitutets rättsliga ställning är därmed beroende av om rättigheten uppfyller de tre rekvisiten för att kunna utgöra ett giltigt servitut. Rättsfallet 2009 s.656 visar på att en köpare ibland får finna sig i att en fastighet kan vara belastad av en inskriven rättighet. I rättsfallet klargjorde HD att ett inskrivet avtalsservitut inte per automatik innebär att servitutet blir giltigt. HD poängterade även att servitutsrekvisiten måste prövas mot bakgrund för tidpunkten när avtal om servitut ingicks. Utifrån vad som konstaterats ovan, finns det likheter och skillnader mellan avtalsservitut och officialservitut. Skillnaderna består i att ett avtalsservitut uppstår mellan två parter på helt dispositiv grund, till skillnad mot ett officialservitut som kan uppstå tvångsvis med hjälp av en myndighet eller av en domstol. Vid en fastighetsöverlåtelse är ett officialservitut alltid gällande gentemot tredje man, dvs. mot den nya köparen, till skillnad mot ett avtalsservitut som måste erhålla ett sakrättsligt skydd för att kunna göras gällande mot den nya köparen. Se mera nedan i kapitel fyra om avtalsservitutets sakrättsliga skydd. En ytterligare skillnad är att ett avtalsservitut uppstår i enlighet med jordabalkens bestämmelser och att ett officialservitut uppstår med stöd av andra lagar som t.ex. fastighetsbildningslagen och anläggningslagen. Den stora likheten mellan de två servituten är dock att servitutsrekvisiten är samma i enlighet med 14 kap. 1 JB. 19

4 Överlåtelse av den tjänande fastigheten 4.1 Inledning I detta kapitel behandlas det sakrättsliga förhållandet mellan rättighetshavaren och den som förvärvat den tjänande fastigheten, dvs. köparen, samt avtalsservitutets sakrättsliga skydd. Kapitlet innehåller även en redogörelse av rättsfall och doktrin, samt sakrättsliga påföljder som kan göras gällande när rättigheten upphör. 4.2 Det sakrättsliga förhållandet Det sakrättsliga förhållandet reglerar rättighetshavarens förhållande till tredje man dvs. mot köparen. 49 En fastighet som besväras av avtalsservitut kan överlåtas genom singularsuccesion dvs. genom frivillig försäljning, byte eller gåva. 50 Det finns en rad olika intressekonflikter som kan uppstå i samband med en fastighetsöverlåtelse. Å ena sidan vill rättighetshavaren inte att hans avtalsvillkor ska bli försämrade vid en fastighetsöverlåtelse. Å andra sidan har köparen inte att räkna med att en fastighet ska vara belastad med oväntade servitut. 51 Nedan beskrivs, på detaljnivå, tre alternativ för att erhålla sakrättsligt skydd, samt hur en rättighet står sig vid en fastighetsöverlåtelse. 4.2.1 Rätt till inskrivning Ett avtalsservitut följer fastighetsindividen, vilket innebär att rättigheten enbart kommer fortsätta att belasta den överlåtna fastigheten om rättigheten åtnjutits sakrättsligt skydd. 52 Den som funderar på att köpa en fastighet kan få en bra bild över det rättsliga förhållandet om ett servitut skrivits in i fastighetsregistret. 53 Fastighetsregistret är ett datoriserat register som sköts av inskrivningsmyndigheten. 54 Inskrivningsmyndigheten är sedan 2008 den statliga lantmäterimyndigheten, i enlighet med 19 kap. 3 JB. 55 Bestämmelserna om fastighetsregistret finns reglerade i lag (2000:224) om fastighetsregister. Fastighetsregistret är indelat i fem delar, I) en allmän del, II) en inskrivningsdel, III) en adressdel, IV) en byggnadsdel och V) en taxeringsuppgiftsdel. I inskrivningsregistret finns bl.a. uppgifter om vem som är lagfaren ägare och vilka rättigheter som är inskrivna. 56 49 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 15. 50 A.a. s. 318. 51 A.a. s. 316. 52 Nilsson och Sjödin (2003), s. 16. 53 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 316. 54 Victorin och Hager (2015), s. 16. 55 SFS lag 2008:541. 56 Grauers (2012), s. 18-19. 20

Publicitetsprincipen är den centrala principen som bär upp inskrivningsväsendet med syfte att offentliggörande ägarförhållanden och de som har säkerhet i en viss angiven fastighet. 57 Ett fungerande fastighetsregister är en viktig förutsättning för omsättningen av fastigheter och en trygg upplåtelse av andra rättigheter. Enligt äldre bestämmelser infördes uppgifter om inskrivningar manuellt i en fastighetsbok. Numera sköter inskrivningsmyndigheten fastighetsregistret digitalt i en central databas. 58 En rättighetshavare eller fastighetsägare kan ansöka om att ett avtal om servitut på den belastande fastigheten ska skrivas in i fastighetsregistrets inskrivningsdel, enligt 23 kap. 1 JB. 59 Inskrivningsmyndigheten kan sedan välja: I) att avslå ansökan, enligt 23 kap. 2 JB, II) att vilandeförklara ansökan, enligt 23 kap. 3 JB, eller III) att bevilja ansökan. En beviljad inskrivning ges prioritet från och med dagen när ansökan kom in, enligt 17 kap. 6 JB. Ett inskrivet avtalsservitut gäller alltid mot den nya fastighetsägaren såtillvida inskrivningen sökts innan nya ägaren sökt lagfart. 60 Den nya ägaren ska söka lagfart inom tre månader från tidpunkten när köpeavtalet upprättades, enligt 20 kap. 2 JB. Om lagfart inte söks inom föreskriven tid får inskrivningsmyndigheten förelägga köparen att vid vite ansöka om fullgörande av lagfartsansökan, enligt 20 kap. 3 JB. När en ansökan om inskrivning av avtalsservitut väl beviljats går det trots allt inte vara säker på att den beviljade upplåtelsen är att betrakta som ett giltigt servitut, vilket kommer till uttryck i 19 kap. 40 JB. I propositionen till lagen stadgas: Som en allmän grundsats torde f.n. gälla att beviljande av inskrivning inte har någon betydelse för det materiella rättsläget. 61 I avsnitt 4.3.1 nedan redogörs för ett rättsfall, RH 2003:13, som visar på att ett äldre avtalsservitut inte kan erhålla sakrättsligt skydd genom inskrivning, om rättigheten grundar sig på ett muntligt upplåtelseavtal. Rättsfallet visar även på att servitutet fortsättningsvis kan vara gällande mellan avtalsparterna trots att rättigheten inte kan erhålla inskrivning. 57 Agell, m.fl. (2016), s. 216. 58 Grauers (2012), s. 18. 59 Nilsson och Sjödin (2003), s. 75. 60 A.a. s. 56. 61 Prop. 1970:20 B, s. 537. 21

4.2.2 Förbehåll vid fastighetsöverlåtelsen Utgångspunkten i jordabalken är att en rättighet i en fastighet inte består efter en fastighetsöverlåtelse, vilket innebär att köparen inte behöver respektera rättigheten. 62 Detta i enlighet med principen att köp bryter legostämma, som främst tillämpas på lös egendom, med innebörden att en överlåten rättighet i en fastighet inte består efter själva överlåtelsen. Reglerna i 7 kap. 11-14 JB utgör dock ett undantag mot denna princip. 63 Reglerna i 7 kapitlet JB tar sikte på rättigheters ställning vid förmögenhetsrättsliga fång dvs. fastighetsförvärv genom köp, byte eller gåva. 64 Utifrån bestämmelsen i 7 kap. 11 JB framgår det att en säljare, som ska upplåta en fastighet som besväras av ett avtalsservitut, har ett åliggande att göra ett förbehåll i förhållande till rättighetshavaren om att rättigheten ska fortsätta att bestå mot den nya ägaren. Ett förbehåll ska göras om rättigheten inte blivit inskriven. Åliggandet att göra ett förbehåll anses åvila varje fastighetsöverlåtare utöver själva rättighetsupplåtaren. 65 Bestämmelsen i 7 kap. 11 JB är tvingande, i enlighet med 7 kap. 15 JB. Ett giltigt förbehåll innebär att rättighetshavaren skyddas mot den nya ägaren. 66 I enlighet med motiven till 7 kap. 11 JB stadgas att: När förbehåll om en rättighets bestånd göres, är naturligt att anse förbehållet gälla rättigheten sådan den verkligen är, även om förbehållet så utformats att den nye ägaren icke därigenom fått vetskap om upplåtelsens omfattning i alla dess detaljer. 67 Det ovan citerade innebär att överlåtaren dvs. säljaren inte närmare behöver beskriva servitutets omfattning inför köparen. 68 Av lagtexten uppställs det inga närmare formkrav för att ett förbehåll ska bli giltigt. Ett förbehåll behöver således inte tas med i själva köpehandlingen vid en fastighetsöverlåtelse, utan kan ske muntligen. 69 Om överlåtaren försummar att göra ett förbehåll riskerar överlåtaren att bli skadeståndsskyldig gentemot rättighetshavaren, i enlighet med 7 kap. 18 JB. De sakrättsliga påföljderna redogörs för mera ingående i avsnitt 4.4 nedan. 62 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 318. 63 Grauers (2012), s. 173. 64 Westerlind (1984), s. 247. 65 A.a. s. 250. 66 Bengtsson, m.fl. (2013), s. 319. 67 Prop. 1970:20 A, s. 250. 68 A.prop. s. 250. 69 Nilsson och Sjödin (2003), s. 56-57 och s. 95. 22

4.2.3 Köparens goda och onda tro Om avtalsservitutet inte blivit inskrivet i fastighetsregistret och inte erhållit förbehåll i samband med fastighetsöverlåtelsen, är rättighetens bestående beroende av om köparen ägde eller bort äga kännedom om rättigheten vid tidpunkten för överlåtelsen, i enlighet med 7 kap. 14 JB. Paragrafen har följande lydelse: I annat fall än som avses i 11-13 gäller upplåtelsen mot den till vilken fastigheten överlåtits endast om upplåtelsen enligt 17 kap. äger företräde framför överlåtelsen på grund av inskrivning eller den nye ägaren vid överlåtelsen ägde eller bort äga kännedom om upplåtelsen. I motiven till 7 kap. 14 JB framgår att: I vilken utsträckning det bör åligga en spekulant att vara verksam för uppdagande av rättigheter är en fråga som det enligt beredningens mening bör ankomma på rättstillämpningen att närmare besvara. Beredningen framhåller emellertid som sin uppfattning att fordringarna på förvärvarens omsorg och aktsamhet inte får ställas så höga att därigenom läggs ett tryckande band på fastighetsomsättningen. 70 Peter Westerlind kommenterar det ovan angivna lagrummet och framhåller att det kan resultera i en paradoxal situation om en köpare följer lagberedningens rekommendation att aktivt undersöka vilka rättigheter som kan belasta en fastighet. Det anses innebära att en köpare inte måste vara aktiv i sökandet av rättigheter gentemot säljaren, men däremot måste köparen vara aktiv i sökandet av rättigheter gentemot rättighetshavaren för att tillförsäkra sig om att en rättighet är bestående. Westerlind anser att det inte bör godtas att en köpare som underlåter att undersöka en fastighet, dvs. är passiv, ska kunna trygga sig mot att en fastighet belastas av rättigheter som inte finns inskrivna i köpehandlingarna. 71 I 7 kap. 14 JB ges även en hänvisning till 17 kap. JB som innehåller bestämmelser om företräde på grund av inskrivning. Bestämmelsen i 17 kap. 2 3 st. JB, stadgar att fastighetsöverlåtelsen inte har företräde framför en upplåtelse av nyttjanderätt eller servitut som gäller mot förvärvaren. Mer konkret innebär situationen att rättighetsupplåtelsen får företräde framför fastighetsöverlåtelsen. 72 Bestämmelsen syftar således till att skydda rättigheten i de fall det är möjligt att upptäcka att det finns rättigheter som belastar en fastighet. 73 70 Prop. 1970:20 B, s. 386. 71 Westerlind (1984), s. 278. 72 A.a. s. 271. 73 Grauers (2012), s. 174. 23

För att bestämmelsen, i 7 kap. 14 JB, inte ska undanta äldre avtalsservitut som upplåtits före jordabalkens ikraftträdande, dvs. före den 1 januari 1972, har det utformats en övergångsbestämmelse i 36 JP. Bestämmelsen har följande lydelse: Vad 7 kap. 14 nya balken innehåller om verkan av att vid överlåtelse av fastighet nye ägaren ägt eller bort äga kännedom om upplåtelse av rättighet i fastigheten skall, när överlåtelsen ägt rum efter balkens ikraftträdande, tillämpas även i fråga om upplåtelse av nyttjanderätt eller servitut som skett dessförinnan. Den ovan nämnda paragrafen innebär att muntliga avtalsservitut som upplåtits före 1972 kan bli sakrättsligt skyddade utan uttryckligt förbehåll vid en överlåtelse av den tjänande fastigheten om köparen är i ond tro om att det finns ett avtalsservitut. 74 Westerlind anser att problem kan uppstå vid gränsdragningen mellan vad som ska hänföras som ondtrosgrundande och vad som utgör ett giltigt förbehåll. Som exempel kan nämnas en ny fastighetsägare som muntligen blivit informerad av överlåtaren om att en rättighet överlåtits i fastigheten, men att nya ägaren inte uppfattat rättighetsöverlåtelsen som ett förbehåll. Denna situation kan enligt Westerlind resultera i en rättstvist mellan rättighetsöverlåtaren och den nya fastighetsägaren. 75 Ondtrosregeln i 7 kap. 14 JB behandlades redan före jordabalkens ikraftträdande, dvs. i samband med tillkomsten av lagen 1907:36 s.1 om nyttjanderätt till fast egendom, förkortat NJL. I lagen framhölls det att en inskriven nyttjanderätt var förenlig med den trygghet en fastighetsspekulant borde vara tillförsäkrad, eftersom en inskriven rättighet gav offentlighet åt rättighetens existens. Westerlind anser att det kan ifrågasättas om inte rättigheten borde gälla mot en ny fastighetsägare oberoende av om en inskrivning företagits eller inte. Lagberedningen framhöll, i förarbetena till NJL, att det fick anses räcka med förvärvarens kunskap vid förvärvstillfället för att kunna grunda ett omdöme huruvida det fanns en rättighet som belastade fastigheten. 76 74 Hillert (1991), s. 29. 75 Westerlind (1984), s. 256. 76 A.a. s. 272. 24

4.3 Rättspraxis I de följande avsnitten redogörs för tre rättsfall som, jag anser, har varit av betydelse för den sakrättsliga bedömningen. Det första rättsfallet RH 2003:13 behandlar begränsningarna för rättighetshavaren att erhålla sakrättsligt skydd genom inskrivning i fastighetsregistrets inskrivningsdel. Det andra rättsfallet NJA 1990 s.331 behandlar säljares och köpares plikt att undersöka och upplysa, samt frågan om ond och god tro hos köparen och köparens sakrättsliga undersökningsplikt. Det tredje rättsfallet mål T 3004-02 tydliggör när köparen sakrättsligt bort äga kännedom om en oinskriven rättighet i samband med en fastighetsöverlåtelse, i enlighet med 7 kap. 14 JB. 4.3.1 RH 2003:13 Fastighetsägare M, tillika ägare till den härskande fastigheten, ansökte 2002 om inskrivning av ett avtalsservitut avseende en vattenbrunn på B:s fastighet. Inskrivningsmyndigheten valde att avslå ansökan med motiveringen att muntliga servitut inte kan beviljas inskrivning. M överklagade beslutet och yrkade att hovrätten skulle besluta om inskrivning. M anförde att servitutet grundade sig på ett muntligt upplåtelseavtal från 1964 mellan M och den föregående ägaren till B:s fastighet. I samband med att B köpte sin fastighet blev denne informerad om den belastande rättigheten. Som stöd för M:s talan åberopades köpekontrakt och intyg från de tidigare fastighetsägarna. HovR:n började med att konstatera att servitutet upplåtits före jordabalkens ikraftträdande, vilket innebar att de äldre bestämmelserna i 1907 års servitutslag fortsättningsvis skulle äga tillämpning. HovR:n konstaterade att de äldre bestämmelserna saknar formkrav för själva servitutsavtalets giltighet, men att en inskrivning enligt äldre bestämmelser uppställer krav på skriftligt upplåtelseavtal. HovR:n fann därmed, likt inskrivningsmyndigheten, att M:s bevisning inte var tillräcklig för att ersätta kravet på skriftligt upplåtelseavtal, vilket innebar att servitutet inte kunde inskrivas. Domstolen avslutade med att poängtera att servitutsavtalet fortsättningsvis var civilrättslig giltigt mellan M och B. HovR:n valde därmed att avslå överklagandet, enligt 23 kap. 2 1 st. p. 2 JB. 77 Det ovan anförda rättsfallet visar på att ett äldre avtalsservitut som upplåtits före jordabalkens ikraftträdande inte kan beviljas inskrivning om upplåtelseavtalet grundar sig på ett muntligt 77 RH 2003:13. 25