Konkurrensrätt Vladimir Bastidas Venegas vladimir.bastidas@jur.uu.se Struktur Konkurrensrätten syfte Konkurrensrätten regelverket 2 kap. 1 KL konkurrensbegränsande avtal 2 kap 7 KL missbruk av dominerande ställning 4 kap 1 KL koncentrationskontroll 3 kap 27 KL offentlig säljverksamhet Övervakning Konkurrensrättens mål och syfte Konkurrens ekonomisk teori; perfekt konkurrens: att marknadskrafterna (utbud och efterfrågan) kommer att fastställa pris och kvantitet av varje vara Mest effektiva resursallokeringen Effektivitet i produktionen Dynamisk effektivitet? 1
Konkurrensrättens mål och syfte Konkurrenslagen (2008:579) 1 Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Samhällsintresse Konsumentintresse Regelverket Förbud mot konkurrensbegränsande avtal: 2:1 KL och artikel 101 FEUF Förbud mot missbruk av dominerande ställning: 2:7 KL och artikel 102 FEUF Koncentrationskontroll: 4:1 KL och förordning 139/2004 Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, 3:27 KL Kontroll av monopol och innehavare av exklusiva rättigheter: artikel 106 FEUF Statsstödsregler: artikel 107 FEUF (riktat mot Sverige som stat) Konkurrensbegränsande samarbete 2:1 6 konkurrenslagen (KL) 2:1 KL Samverkan som märkbart begränsar konkurrensen Företag Avtal Konkurrensbegränsning 2:2 KL Undantag från 2:1 KL Ekonomisk fördel Konsumentkriteriet Nödvändighet/proportionalitet Avtalet får inte eliminera konkurrensen 2:6 KL Förbjudna avtal eller avtalsvillkor är ogiltiga 2
2:1 KL Sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag Definition i 1:5 KL Företagskriteriet I denna lag avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Exempel på sådant som faller utanför termen ekonomisk verksamhet Myndighetsutövning; se 1:5 KL (MD 2004:21 Asfaltskartellen ) Kollektivavtal, se 1:2 KL Ekonomiska enhetens princip Avtal inom samma ekonomiska enhet faller utanför 2:1 KL Ägarförhållanden över 50 %; presumtion att det finns kontroll Styrelsens sammansättning Självständighet (de facto kontroll) Samverkan Ej frågan om huruvida det ingåtts ett civilrättsligt bindande avtal (MD 2003:2 Uponor) utan ifall företagen agerat fritt eller i samförstånd Termen avtal inbegriper även beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfarande enligt 1:6 KL 3
Avtal begreppet avtal i artikel 81.1 i EG fördraget [numera 101 FEUF] bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja (Bensinkartellen MD 2005:7 ) Ett avtal kan visserligen anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande men det är därvid, enligt EG domstolen, nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte (Bensinkartellen MD 2005:7 ) kontrakt muntliga avtal ensidigt handlande? Beslut av företagssammanslutningar Beslut av företagssammanslutningar (MD 2005:5 VVS) Rekommendationer (Månpocket MD 2002:5) Avtal mellan företagssammanslutningar Beslut kan ses som avtal mellan medlemmarna Samordnade förfaranden Se MD 2005:7 Bensinkartellen en form av samordning mellan företag som, utan att det har gått så långt att ett avtal i egentlig mening slutits, ändå inbegriper att företagen medvetet byter ut de risker som konkurrensen innebär mot ett praktiskt samarbete. Inget avtal; ingen bestämd plan nödvändig; parallellt beteende och något mer (kommunikation) 4
Konkurrensbegränsningskriteriet 2 rekvisit Syfte eller effekt att begränsa konkurrensen alternativa rekvisit Begränsningen måste vara märkbar; tveksamt om märkbarhet måste påvisas för syftesbegräsningar (se mål C 226/11 Expedia) Både horisontella och vertikala avtal faller inom 2:1 KL Syfte Objektivt rekvisit; ej nödvändigt att bevisa uppsåt Förbudets hårda kärna: t.ex. prissamverkan (2:1 2 st. 1 p), marknadsuppdelning (2:1 2 st. 3 p) Effekt Undersökning av den ekonomiska och rättsliga omständigheterna; definition av den relevanta markanden och analys Konkurrensbegränsningskriteriet Listan på konkurrensbegränsande avtal i 2:1 2 st. KL är inte uttömmande Fastställande av priser (Månpocket MD 2002:5, Svenska däckföreningen MD 2003:23) Begränsning av produktion, marknader, teknisk utveckling etc. Marknadsuppdelning (MD 2003:2 Uponor) Diskriminering Kopplingsförbehåll Märkbarhet Märkbar effekt: konkurrensbegränsningen måste ha ekonomisk verkning av någon betydelse (Se KKV:s beslut dnr. 727/2003 Sveriges Försäkringsförbund ) Kvalitativ märkbarhet (i MD 2005:25 Sveriges Försäkringsförbund ansågs konkurrensbegränsningen inte vara märkbar då försäkringsbolagen primärt konkurrerade med varandra genom olika försäkringsvillkor och premier. Försäkringsmäklarna ansågs ej heller konkurrera med försäkringsgivarna direkt.) Kvantitativ märkbarhet; se KKVs allmänna råd om avtal av mindre betydelse (bagatellavtal) som inte omfattas av förbudet i 2:1 KL(KKVFS 2009:1) hänvisning till tillkännagivandet om bagatellavtal (de minimis notice): 15 % marknadsandel för vertikala avtal; 10 % för horisontella avtal, eller 15 % sammanlagd marknadsandel när varje part inte har mer än 30 miljoner i årsomsättning (punkt 7, KKVs allmänna råd om bagatellavtal); Gäller inte när det finns särskilt allvarliga begränsningar i avtalen (punkt 9, KKVs allmänna råd om bagatellavtal och punkt 11 tillkännagivandet om bagatellavtal). 5
2:2 KL Undantag 2:2 KLFörbudet i 2:1 KL gäller inte för ett avtal som 1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, 2. tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, 3. bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och 4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga. Gruppundantag Grupper av avtal som uppfyller villkoren i 2:1 KL, se 2:3 1 st. KL Gruppundantag kan återkallas av KKV, se 2:3 3 st. KL Lag (2008:581) om vertikala avtal Lag (2008:580) om taxisamverkan Lag (2008:582) om specialiseringsavtal Lag (2008:583) om avtal om FoU Lag (2008:584) om vertikala avtal inom motorfordonssektorn Lag (2008:585) om avtal inom försäkringssektorn Lag (2008:586) om avtal om tekniköverföring Missbruk av dominerande ställning: 2:7 KL Företag Dominerande ställning på marknaden Missbruk Ensidig handling (jmf med 2:1 KL) Monopolproblemet förmågan att bestämma priset och begränsa produktionen inre ineffektivitet Konkurrensen är redan begränsad på den dominerade markanden Listan på missbruk är inte uttömmande (MD 2002:21 Aga Gas) 6
Företag Ett företag eller flera företag (kollektiv dominans) Företag": 1:5 KL Dominans Definition av den relevanta marknaden vilka produkter och aktörer består marknaden av? Dominansbedömningen är företaget/en i en dominerande ställning? Relevant marknad Definition av den relevanta marknaden Tillkännagivande från kommissionen om definitionen av den relevanta marknaden, OJ C 372/5, 09/12/1997. 1. Relevanta produktmarkanden Utbytbarhet på efterfrågesidan Utbytbarhet på utbudssidan 2. Den relevanta geografiska marknaden 7
Efterfrågessidan (Kommissionens tillkännagivande, punkt 13)...utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning. varans karaktär, pris och användning SSNIP testet SSNIP testet (Small but Significant Non transitory Increase in Price) (Kommissionens tillkännagivande, punkter 15 19) Den fråga som måste besvaras är huruvida det skulle vara enkelt för parternas kunder att gå över till lätt tillgängliga substitutvaror eller till leverantörer någon annanstans som svar på en liten (5 % 10 %), varaktig ökning av de relativa priserna på de produkter och i de områden som undersöks. Om substitutionen skulle vara tillräcklig för att göra prisökningen olönsam på grund av minskad försäljning, kommer ytterligare substitutvaror och områden att tillfogas den relevanta marknaden Utbudssidan Utbytbarhet på utbudssidan (Kommissionens tillkännagivande, punkter 13 14, 20 23) (Kommissionens tillkännagivande punkt 20): För detta krävs att leverantörerna som svar på små och varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och kan marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår. Om dessa villkor uppfylls kommer den ytterligare produktion som kommer ut på marknaden att ha en begränsande effekt på de berörda företagens konkurrensbeteende. I fråga om effektivitet och omedelbarhet är en sådan verkan likvärdig med verkan av utbytbarhet på efterfrågesidan. 8
Geografisk marknad Relevanta geografiska marknaden (Kommissionens tillkännagivande, punkt 8) Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Geografisk marknad NJA 2008 s. 120 Ystads Hamn Färjetrafik mellan Bornholm Ystad MD 2002:21 Aga Gas II Exklusivitet vid inköp lokala marknader MD 2000:6 Aga Gas I Konkurrensklausul i ett standardavtal hela Sverige Dominerande ställning Dominansbedömning MD 2007:26 Ekfors kraft I: Enligt EG domstolen kännetecknas en dominerande ställning av en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på en relevant marknad genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. (mål 27/76 United Brands mot kommissionen REG 1978 s 207, punkt 65)." 9
Dominansbedömning Bedömning av dominans Allmänt: karakteristiska omständigheter; inträdeshinder, expansionshinder; helhetsbild. Marknadsandelar. Förhållande till existerande konkurrenter. Potentiell konkurrens. Köparmakt. Marknadsandelar; höga marknadsandelar presumtion (Mål C 62/86 AKZO, över 50 %, punkt 60) Förhållande till existerande konkurrenter (Marknadsandelar. Se ovan) Teknologi; immaterialrättigheter Omfattande portfolio av produkter; märkeslojalitet; marknadsföringskostnader, reklam. Finansiell styrka Beteende Potentiell konkurrens Inträdeshinder Köparmakt som hindrar företaget från att vara dominant T.ex. en dominant aktör som köpare. 2:7 2 st. KL: Missbruk Oskäliga avtalsvillkor, priser etc. Begränsning av produktion, marknader etc. Diskriminering Kopplingsförbehåll Missbruk MD 2001:4, SAS mot KKV: Enligt definitionen omfattar missbruksbegreppet, som är ett objektivt begrepp, sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas. 10
Missbruk MD 2011:11 Bring Citymail Därvid gäller att det dominerande företaget har ett särskilt ansvar för att dess beteende inte skadar konkurrensen. Exploaterande missbruk Utnyttjande av dominerande ställning Överprissättning (MD 2011:28 Uppsala taxi; MD 2005:27 Luftfartsverket) Kopplingsförbehåll Diskriminering, olika villkor för likvärdiga transaktioner (MD 1998:5 STIM) Utestängande missbruk Befästande eller förstärkning av en dominerande ställning genom utestängning Kopplingsförbehåll Trohetsrabatter, mängdrabatter (MD 2011:14 Bring) Underprissättning (MD 2000:2 SJ; MD 1998:15 Citymail) Leveransvägran (MD 2002:11 Elnätsmålet) Marginalpress (MD 2013:5 Telia Sonera) Nödvändiga nyttigheter (MD 2002:11 Elnätsmålet; MD 2005:27 Luftfartsverket) Vägran att licensiera en immaterialrättighet är ej olagligt (men mål C 241/91 Magill; mål C 418/01 IMS Health; mål T 201/04 Microsoft 11
Objektiva godtagbara skäl Rättfärdigande (innebär att åtgärden faller utanför missbruksbegreppet) Objektivt godtagbara skäl (MD 1998:15 Citymail) Proportionalitet Koncentrationskontroll 4:1 KL Förvärvskriteriet (koncentration) (1:9 KL) 1) sammanslagningar 2) företagsförvärv, inklusive bildandet av gemensamma företag (Joint Ventures) Omsättningskriteriet (4:6 KL) de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger 1 miljard kronor minst två av de berörda företagen har en omsättning i Sverige föregående räkenskapsår som överstiger 200 miljoner kronor för vart och ett av företagen. Konkurrenstestet Som är ägnad eller väsentlig hämmar konkurrensen på en avsevärd del av marknaden (genom att t.ex. skapa eller förstärka en dominerande ställning) Offentlig verksamhet och bolag Konfliktslösningsregeln (3:27 KL) Offentlig säljverksamhet (staten, landsting eller kommun) Ekonomisk verksamhet Förbud mot förfaranden som snedvrider konkurrensen Förbud mot säljverksamhet (endast landsting och kommun) som snedvrider konkurrensen Förfarandet är inte försvarbar från allmän synpunkt. Säljverksamhet som är förenlig med lag får inte förbjudas. Brist på rättspraxis, men se T 8160 11 (Sthlm TR) Skelleftebuss 12
KKV övervakar konkurrensen. Övervakning Undersökning Uppgiftsskyldighet för företagen 5:1 1 p KL KKV kan göra gryningsräder hos företagen enligt 5:3 KL(gäller endast vid misstänkt överträdelse av förbuden i 2:1 och 7 KL samt artiklarna 101 och 102 FEUF) Koncentrationer anmäls till KKV (4:6 KL) Sanktioner mot överträdelser av 2:1 och 7 KL Enligt 3:1 KL får KKV ålägga företagen att upphöra med överträdelser av 2:1 och 7 KL. Företagen kan göra åtaganden för undanröja överträdelser av förbuden enligt 3:4 KL Konkurrensskadeavgift (3:5 KL) Ogiltighet (2:6 KL) Förbud av koncentrationer (4:1 KL) Rättegångsordning KKV:s beslut enligt 3:1 KL överklagas hos Marknadsdomstolen (MD) (7:1 2 st 2 p KL) Subsidiär talan förs vid MD (3:2 KL) Stockholm TR beslutar om konkurrensskadeavgift (3:5 KL) och förbud mot koncentrationer (4:13 KL) efter ansökan från KKV Stockholm Tingsrätts beslut överklagas vid MD (7:2 KL) Talan om ogiltighet och skadestånd förs hos TR. Överklagas hos Hovrätt och Högsta Domstolen 13