GRÄNSERNA FÖR KONKURRENS- KLAUSULERS GILTIGHET VID ANSTÄLLNING OCH FÖRETAGS- ÖVERLÅTELSE - Om den nutida betydelsen av 1969 års överenskommelse

GRÄNSERNA FÖR KONKURRENS- KLAUSULERS GILTIGHET VID ANSTÄLLNING OCH FÖRETAGS- ÖVERLÅTELSE - Om den nutida betydelsen av 1969 års överenskommelse Av Camilla Nilsson Examensarbete 30 poäng i civilrätt Stockholm vårterminen 2010

Förord Jag vill i första hand rikta ett innerligt tack till min handledare, Jori Munukka, för engagemang, god vägledning och stor tillgänglighet (trots sin ledighet) under arbetets gång. Jag vill dessutom rikta ett tack till de på Setterwalls som bidragit med kunskap till min uppsats. Ett extra tack till all litteratur som jag fått låna. I övrigt vill jag rikta ett tack till Mamma, Pappa och Anna. De är mina stöttepelare i alla lägen! 1

Förkortningar a.a. AD AvtL Anfört arbete Arbetsdomstolen; Arbetsdomstolens domar Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område EEG (EEC) Europeiska Ekonomiska Gemenskapen (European Economic Community) EU (EG) ff. FHL HagL HD JT Lat NJA Prop. SACO SAF SALF SFS SIF SOU SvJT TSA Europeiska Unionen (Europeiska Gemenskapen) Flera följande Lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter Lagen (1919:531) om handelsagentur Högsta domstolen Juridisk Tidskrift utgiven vid Stockholms univ. Latin Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Regeringens proposition Sveriges Akademikers Centralorganisation Svenska arbetsgivarföreningen (numera Svenskt Näringsliv) Sveriges arbetsledarförbund (numera Ledarna) Svensk författningssamling Sveriges industritjänstemannaförbund Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund 2

Sammanfattning Utgångspunkten i svensk rätt är avtalsfrihet och avtalsbundenhet. För att förhindra alltför oskäliga avtal och avtalsvillkor finns tvingande bestämmelser, bl.a. 36 och 38 lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). Konkurrensklausuler föreskriver en slags negativ förpliktelse, en förpliktelse att inte bedriva konkurrerande verksamhet. Konkurrensklausuler förekommer bl.a. i samband med företagsöverlåtelse och i samband med anställningsavtal. Konkurrensklausuler i anställningsavtal har på senare år blivit en allt vanligare företeelse på den svenska arbetsmarknaden. En konkurrensklausul har till syfte att förhindra spridning av företagshemligheter och företagsspecifikt kunnande efter anställningens upphörande. 1 Klausulen begränsar arbetstagarens möjligheter att ta anställning hos en konkurrent till den före detta arbetsgivare, eller att själv bedriva konkurrerande verksamhet. Bindningstiden kan variera, men är vanligen upp till två år. Konkurrensklausuler är oftast förenade med ett avtalsvite, i händelse av brott mot konkurrensförbudet. Konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelser kan innebära exempelvis att säljaren åtar sig att för en viss tid inte konkurrera med förvärvaren av verksamheten. Några av de vanligaste motiven till varför en konkurrensklausul tas in i förvärvsavtalet är intresset att bevara marknadsandelar, den goodwill som det kan föra med sig om säljaren stannar i verksamheten och företagsspecifikt kunnande (know-how). Klausulerna kan vara olika långtgående vad gäller bindningstid, innehåll, geografiskt tillämpningsområde och den personkrets som omfattas. Även dessa konkurrensklausuler kombineras oftast med en vitesbestämmelse, i händelse av brott mot konkurrensförbudet. Av den allmänna avtalsrättens regler följer att ett avtal kan jämkas först när det är att uppfatta som oskäligt, och denna tröskel ligger i allmänhet högt. Konkurrensklausuler kan i detta perspektiv godtas i varje bransch och i förhållande till anställda inom alla befattningsnivåer. Detta ger emellertid en helt felaktig bild. Gränserna för vad som ska anses utgöra en skälig konkurrensklausul, i anställningsavtal, har ytterst kommit att påverkas av ett kollektivavtal benämnt Överenskommelse 1969 angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i s.k. konkurrensklausuler i tjänsteavtal, som slöts mellan å ena sidan SAF (numera Svenskt Näringsliv), och på den andra sidan SIF, SALF (numera Ledarna) och CF. Arbetsdomstolen har i sin praxis i hög grad beaktat de principer som återfinns i nämnda överenskommelse. Tanken har varit att konkurrensklausuler som faller utanför det sakliga användningsområdet för överenskommelsen, eller i övrigt inte uppfyller de villkor eller syften som följer av denna, är att betrakta som oskäliga enligt 36 och 38 AvtL. Det sakliga användningsområdet är teknikområdet. Grundtanken har alltså varit att arbetsgivaren inte har haft något legitimt behov av konkurrensklausuler utanför överenskommelsens sakområde. Denna tillåtlighetsgräns har dock inte 1 Under anställningens gång har arbetstagaren en generell lojalitetsplikt som hindrar denne från att bedriva konkurrerande verksamhet. Detta anses så pass grundläggande att en detta inte behöver skrivas in i anställningsavtalet. 3

iakttagits konsekvent. Visserligen har Arbetsdomstolen uttalat att konkurrensklausuler som faller utanför överenskommelsens direkta tillämpningsområde ska bedömas restriktivt, men de ska inte automatiskt anses ogiltiga. Domstolen har således godtagit konkurrensklausuler även utanför 1969 års överenskommelses område. Problemet nu är dock om inte överenskommelsens normerande ställning bör ifrågasättas på ett mera grundläggande sätt, mot bakgrund av att det kan finnas motsvarande skyddsbehov för arbetsgivare utanför teknikområdet. Ett sådant ifrågasättande kan även skönjas i Arbetsdomstolens praxis. Det finns endast ett fåtal rättsfall som behandlar konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelse. 2 De fall som finns visar dock att domstolen, vid skälighetsbedömningen, gör en strikt avtalsrättslig bedömning, och att principen om pacta sunt servanda (avtal ska hållas) upprätthållits. Något beaktande av 1969 års överenskommelse görs inte. Vad gäller frågan om hur långt klausulerna får sträcka sig finns det inget generellt svar, utan en bedömning får göras i det enskilda fallet. Av rättspraxis synes framgå att när överlåtelsen innehåller goodwill kan bindningstider på i vart fall upp till fem år godtas om vederlaget är tillräckligt. Det är osäkert huruvida klausulens innehåll och geografiska tillämpningsområde måste vara begränsade. Trots att det råder en grundläggande avtalsfrihet mellan företag på marknaden sätter konkurrensrätten ramar för hur företag får agera. De konkurrensrättsliga reglerna blir emellertid tillämpliga först vid missbruk av dominerande ställning, något som mycket sällan kan bli aktuellt. 3 Efter att ha studerat konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse kan jag konstatera att det råder en stor osäkerhet. Det är svårt att bilda sig en uppfattning om hur långt en konkurrensklausul får sträcka sig samt i vilka sammanhang dessa är befogade. De senaste åtta årens praxis om konkurrensklausuler i anställningsförhållanden talar för att 1969 års överenskommelse inte längre tillmäts samma grundläggande betydelse vid skälighetsbedömningen. 4 Påföljd vid brott mot konkurrensklausuler är vanligtvis normerat skadestånd eller vite. Vid jämkning av en avtalad påföljd tillämpas generalklausulen 36 AvtL. Utgångspunkten är de villkor vars skälighet ifrågasatts, men hänsyn ska tas till avtalets övriga innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Konkurrensklausulen kan alltså jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av 38 AvtL, vitesbestämmelsen kan jämkas med stöd av 36 AvtL. 2 Dessa fall handlar om att säljaren stannat kvar som anställd i verksamheten. 3 Konkurrensrätten faller dock utanför uppsatsens område. 4 AD 2002 nr 115, AD 2009 nr 63 och AD 2010 nr 53. 4

Innehållsförteckning 1. Inledning...7 1.1 Bakgrund... 7 1.2. Syfte och avgränsningar... 8 1.3. Metod och material... 8 1.4 Disposition... 9 2. Allmänt om konkurrensklausuler...10 2.1 Vad är en konkurrensklausul?... 10 2.1.1 Två användningsområden för konkurrensklausuler...10 2.2 Förekomsten av konkurrensklausuler... 11 2.2.1 Inledning...11 2.2.2 Konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelse...12 2.2.3 Konkurrensklausuler i anställningsavtal...13 2.2.4 Konkurrensklausuler i uppdragsavtal, särskilt handelsagentur...15 2.3 36 och 38 avtalslagen... 16 2.3.1 Inledning...16 2.3.2 38 avtalslagen...17 2.3.3 36 avtalslagen...18 2.4 1969 års överenskommelse... 21 2.4.1 Förhållandet mellan 1969 års överenskommelse och 38 AvtL...22 3. Kriterier vid skälighetsbedömningen vid konkurrensklausulen...24 3.1 Inledning... 24 3.2 Avtalsrättsliga principer... 24 3.3 Bindningstid... 25 3.4 Vederlaget... 29 3.5 Know how... 32 3.6 Försörjningsmöjligheter... 36 3.7 Nyckelpersoner och tjänstemän i höga positioner... 40 3.8 Tillsvidare eller visstidsanställning... 41 3.9 Bekostad utbildning... 42 5

3.10 Bransch... 43 3.11 Helhetsbedömningen... 46 4. Vitesbestämmelser...48 4.1 Allmänt om vitesbestämmelser... 48 4.2 Vitesbestämmelser i anställningsavtal... 50 4.3 Vitesbestämmelser vid företagsöverlåtelse... 51 4.4 Slutsats.52 5. Sammanfattande slutsatser och analyser...53 5.1 Inledning... 53 5.2 1969 års överenskommelses betydelse idag... 53 5.3 Förhållandena utanför teknikområdena... 56 5.4 Slutreflektioner... 57 Bilaga 1..59 Käll och litteraturförteckning 65 6

1. Inledning 1.1 Bakgrund Utgångspunkten i svensk avtalsrätt är avtalsfrihet samt avtalsbundenhet, (lat. pacta sunt servanda). En person ska med andra ord ha rätt att genom bindande avtal förplikta sig själv och en motpart. Jämlöpande med denna reglering finns det lagstiftning som begränsar individens avtalsfrihet, däribland konkurrensrätten och annan tvingande lagstiftning. Förhållandet mellan å ena sidan avtalsfriheten och å andra sidan de regler som inskränker denna beror på den rättsliga utvecklingen. För tillfället präglas den svenska rättsordningen av ett humant socialt perspektiv, en idé om rättvis fördelning samt en vilja att företagandet i Sverige kontinuerligt ska utsättas för konkurrens. Detta har medfört att flera lagar tillkommit för att skydda svagare parter vid exempelvis avtalsförhållanden. Fri konkurrens och näringsfrihet är viktiga faktorer i en marknadsekonomi. Likaså rätten för den enskilde individen att fritt kunna erbjuda sin arbetskraft. Det är tänkt att fri konkurrens ska leda till optimalt utnyttjande av ekonomiska resurser. För att nå tillvävt på marknaden måste företagen göra stora investeringar i utveckling av företagsspecifikt kunnande. Tillväxt i sin tur är nödvändigt för fortsatt utveckling av kvalificerad kunskap och därav följande konkurrensfördelar för företagen. Företagsspecifikt kunnande, även kallad know-how, utgör i princip den värdefullaste och konkurrenskraftigaste resurs som tjänsteföretag förfogar över. Det är därför av stor vikt att utnyttja dessa resurser på bästa sätt samt se till att konkurrenter inte kan ta del av dem. Under anställningens bestånd har alla anställda en lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare. Kravet på lojalitet kan definieras som en plikt att inte skada arbetsgivaren. Detta innefattar bl.a. tystnadsplikt och ett förbud mot att bedriva, med arbetsgivaren, konkurrerande verksamhet. De arbetsrättsliga lojalitetsförpliktelserna upphör dock efter anställningens utgång och det står då den anställde fritt att börja bedriva konkurrerande verksamhet. Ett sätt för företag att skydda sig är att använda sig av konkurrensklausuler. Konkurrensklausuler är ingen ny företeelse på den svenska arbetsmarknaden. De har emellertid i allt högre grad aktualiserats och uppmärksammats genom utvecklingen från industrisamhälle till ett kunskapssamhälle, och därmed från kapital- till individbunden kunskap. Genom konkurrensklausulen, i ett tjänsteavtal, förbinder sig den anställde att inte konkurrera med företaget under en viss tidsperiod. Konkurrensförbudet förenas nästan alltid med skadeståndsskyldighet eller ett kontraktuellt vite i påtryckningssyfte. Det ter sig även naturligt att en person eller ett företag som önskar förvärva ett företag eller del därav, önskar att i överlåtelseavtalet ta in en konkurrensklausul. I kunskapsföretagen består som sagt tillgångarna i bolaget till stor del av ägares och personals kunskap. Företagen är ofta på grund av sin specialisering en viktig samarbetspart för många av sina kunder. Den personliga kontakten med kunderna innebär också att kunderna i stor utsträckning blir beroende av den individuella kontakten med företagets ägare eller anställda. Med tanke på att kunden i dessa fall är relativt knuten till företaget genom en relation skulle kunden kunna ses som en tillgång för företaget. Vid ett köp av ett sådant företag är det därför viktigt att på något 7

sätt hindra säljarna av företaget att etablera ett liknande företag som kan konkurrera med köparen. Genom att i överlåtelseavtalet ta in en konkurrensklausul kan köparen förbinda säljaren att inte, under en viss tid, öppna konkurrerande verksamhet eller ta anställning hos en konkurrent. Friheten att ingå konkurrensbegränsade avtal kommer, oundvikligen, i konflikt med intresset att upprätthålla fri konkurrens samt den enskilda individens rätt att försörja sig och att fritt kunna erbjuda sin arbetskraft. Svensk rätt har därför intagit en relativt hård inställning till konkurrensklausuler, men de tillåts i vissa fall. 1.2 Syfte och avgränsningar Syftet med uppsatsen är att redogöra för det rådande rättsläget beträffande konkurrensklausuler. Framställningen tar sikte på frågorna hur inskränkande och omfattande en konkurrensklausul får lov att vara innan klausulen kan bli föremål för ogiltighet eller jämkning. Redogörelsen kommer främst ske utifrån ett avtalsrättsligt perspektiv, dvs. hur konkurrensklausulen förhåller sig parterna emellan, med hänsyn till jämkningsreglerna i avtalslagens 36 och 38, i ljuset av 1969 års överenskommelse. Tyngdpunkten kommer att ligga på 1969 års överenskommelse dvs. vilken betydelse den haft och har för bedömningen av en konkurrensklausuls giltighet, främst i förhållande till 38 AvtL. En särskilt uppmärksammad fråga är om domstolarna lägger samma vikt vid 1969 års överenskommelse idag som tidigare. I uppsatsen behandlas konkurrensklausuler i anställningsavtal och i samband med företagsöverlåtelser. 5 Med tanke på den knapphändiga praxis och doktrin som förekommer beträffande konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelse, kommer av naturliga skäl den mesta utredningen utgå från konkurrensklausuler i anställningsavtal. Det förekommer även konkurrensklausuler i licensavtal, inköps- och leveransavtal, uppdragsavtal av olika slag (t.ex. marknadsföringsavtal) samt joint venture, men dessa har i denna uppsats utelämnats. Även sekretessklausuler, som är avsedda att förhindra den anställde att efter anställningen avslöja vad han eller hon fått inblick i hos arbetsgivaren, kommer att förbigås. Det är endast svensk rätt och svenska rättsförhållanden som kommer att behandlas. Ingen hänsyn kommer att tas till den konkurrensrättsliga bedömningen av konkurrensklausuler. Det finns för övrigt specialregler för agenter och beträffande företagshemligheter, vilka har uppmärksammats i de delar reglerna varit relevanta och för övrigt utelämnats från denna framställning. 1.3 Metod och material I uppsatsen används huvudsakligen en rättsvetenskaplig metod som består av studier av gällande lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Den största delen av det material som jag har använt mig av utgörs av svensk juridisk litteratur (främst litteratur) och rättspraxis. 6 Ovan nämnda 1969 års överenskommelse kan inte hänföras under någon av de traditionella 5 Det är endast konkurrensklausuler som förpliktar överlåtaren som kommer att behandlas och inte så kallade omvända klausuler. 6 Stundom refereras emellertid till Taxell och Palmgren, vilka representerar finsk doktrin. 8

källorna, men har i praxis och lagförarbeten tillmätts sådan betydelse att den bör och måste beaktas. Doktrin som behandlar konkurrensklausuler i kommersiella avtalsförhållanden är sparsamma. 7 Troligtvis beror detta på att rättspraxis är knapp. I många avtal där konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelse ingår förekommer det ofta en skiljeklausul. Detta innebär att en eventuell tvist avgörs i en skiljedom som inte blir offentlig. Avsikten med redovisningen av de rättsfall som åberopats i uppsatsen, där i vissa fall en kortare redogörelse för dem gjorts, har varit att beskriva den direkta tillämpningen av konkurrensklausuler. Det finns dock ett stort antal rättsfall som behandlar konkurrensklausuler i samband med anställningsavtal. Mot bakgrund av detta är det ogörligt att redogöra för alla. Rättsfallen har emellertid inte valts slumpmässigt, utan genom en idé om representativitet dvs. det är inte endast typfallen som redovisas, utan både huvudregler och undantag. Avgöranden som behandlar konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelse har som tidigare påpekats varit svåra att finna. Detta innebär givetvis en viss osäkerhet vid bedömningen av vilken vägledande roll Arbetsdomstolens praxis kan ha vid företagsöverlåtelse. En del av rättsfallen är även av äldre valör, vilket har beaktats vid tolkning av den gällande rätten. 1.4 Disposition Dispositionen i uppsatsen är ett försök att göra ett pedagogiskt upplägg utifrån uppsatsens syfte och problemställning. För att ge läsaren en allmän information om konkurrensklausuler och konkurrensbegränsade avtal och även lite information i vilka avtalsförhållanden de används ges en allmän redogörelse i kapitel två. I kapitel tre behandlas vilka kriterier som används vid skälighetsbedömningen av en konkurrensklausul. I kapitel fyra behandlas den vanliga sanktionen vite, vid brott mot konkurrensklausuler. I det femte och avslutande kapitlet summeras uppsatsen i en diskussion om 1969 års överenskommelses nuvarande betydelse vid bedömning av en konkurrensklausuls giltighet. 7 Anders Walléns artikel Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelse ur en konkurrensrättslig och avtalsrättslig synvinkel från 1982 är veterligen den första skriften där problemen runt konkurrensklausuler i ett kommersiellt perspektiv behandlas. Axel Adlercreutz och Boel Flodgren författade senare, 1992, en framställning Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser. Samma år, 1992, utkom även Reinhold Fahlbeck med en bok Företagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet. Boken har främst till avsikt att beskriva konkurrensklausuler i anställningsförhållanden, vilket innebär att som helhet är den inte direkt tillämplig på företagsöverlåtelser. 9

2. Allmänt om konkurrensklausuler 2.1 Vad är en konkurrensklausul? En avtalsförpliktelse kan innebära att man åtar sig att inte göra något, en negativ avtalsförpliktelse. En sådan förpliktelse kan vara att inte ta anställning hos en konkurrent eller att inte börja med konkurrerande verksamhet (s.k. konkurrensklausul). 8 En sådan förpliktelse kan beskrivas som en utsträckt lojalitetsplikt. Konkurrensklausulen kan ha formen av fristående avtal men ingår vanligen som en del i avtal om överlåtelse av rörelse (säljaren åtar sig att inte etablera ny liknande rörelse inom verksamhetsområdet) eller i anställningsavtal (den som anställs i ett företag med fabrikationshemligheter utfäster sig att inte övergå till konkurrentföretag eller etablera egen rörelse av samma slag). 9 En konkurrensklausuls giltighet bedöms tillsammans med avtalet som helhet. Även om en klausul bedöms vara olämplig, leder prövningen sällan mera sällan till ett åsidosättande av klausulen som helhet. Klausulens innehåll kan i stället jämkas på ett för gäldenären mera förmånligt sätt. 10 2.1.1 Två användningsområden för konkurrensklausuler Som tidigare påpekats förekommer konkurrensklausuler, dels konkurrensklausuler som förekommer i anställningsavtal, dels i avtal om överlåtelse av företag. Bakom konkurrensförbudet kan finnas olika inriktningar och motiv. Kunskapsföretagens framväxt har lett till att delar av marknaden blivit allt mer konkurrensutsatt. I ett kunskapsföretag består nämligen tillgångarna främst av de anställdas, i förekommande fall delägarnas, personliga kunskaper. Som typexempel på kunskapsföretag kan nämnas advokatbyråer, revisionsfirmor och arkitektkontor. Även vissa typer av konsultföretag faller under begreppet. Det rör sig då om invecklade och avancerade individanpassade tjänster, i motsatt till mer standardiserade former av tjänster. 11 Syftet med att använda konkurrensklausuler vid anställningar är att företaget önskar behålla sina kvalificerade specialister inom företagets verksamhet, dels för att den anställde inte ska övergå i tjänst hos någon konkurrent, dels för att denne själv inte ska öppna konkurrerande verksamhet. Genom förfarandet att binda upp den anställde i särskilda bestämmelser i anställningsavtalet säkerställer företaget sin investering och undanröjer i vart fall en viss konkurrenskraft, åtminstone under en viss tid. På liknande sätt önskar den som förvärvar en rörelse föra in konkurrensklausuler i överlåtelseavtalet, varigenom säljaren förbinder sig att inte öpp- 8 Ramberg J och Ramberg C, Allmän avtalsrätt, 2007, s. 134. 9 Adlercreutz A, Avtalsrätt I, 2000, s. 300. 10 Jmf. Palmgren G, Konkurrensklausuler vid tjänsteavtal, 1939, s. 15. 11 Sandgren C m.fl. Kunskapsföretaget i ett rättsligt perspektiv, 1995, s. 77. 10

na konkurrerande verksamhet och/eller ta anställning hos konkurrent. Det är dock inte bara kunskapsföretagen, utan även andra typer av företag, som är behov av skydd för viss kunskap. Det klassiska skyddsobjektet för konkurrensklausuler är bevarande av företagshemligheter och företagsspecifikt kunnande. Ett annat skyddsintresse kan avse bevarandet av kundkretsen. Vid företagsöverlåtelser är detta intresse särskilt framträdande, då köparen exempelvis vill få ett skydd mot att säljaren inte inom kort startar en ny konkurrerande verksamhet i närområdet. Ett tredje syfte kan vara att behålla så kallade nyckelpersoner, det vill säga anställda med särskild erfarenhet och kompetens. 12 Detta representerar en stor del av företagets värde. I kunskapsföretagen kan de sägas utgöra så gott som hela värdet av företaget. Genom att förbinda medarbetarna att medverka i konkurrerande verksamhet ökar incitamentet att stanna kvar hos arbetsgivaren. Den rådande uppfattningen är att ett upprätthållande av den fria konkurrensen är nödvändig för marknadsekonomins ändamål, vilket innebär att konkurrensklausuler inte ska missbrukas. I AvtL finns bestämmelser som är avsedda att motverka missbruk av vissa klausuler eller avtal. 38 reglerar frågan om giltigheten av konkurrensklausuler. Därmed förstås utfästelser i konkurrensförebyggande syfte, enligt vilka den förpliktade icke ska bedriva verksamhet av visst slag eller icke taga anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet. Enligt 38 är den förpliktade inte bunden av sådant förbud i den mån detta sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. I jämförelse med den före 1976 gällande mera utförliga lydelsen innebär 38 en vidgad jämkningsmöjlighet genom att det nu är tillräckligt att en konkurrensklausul är oskäligt, i stället för uppenbart obilligt, för att jämkning ska kunna komma i fråga. Däremot har inga nyheter i fråga om bedömningsgrunden skett. 13 Vid bedömningen ska en avvägning ske mellan parternas intressen, dvs. den berättigades behov av skydd för sina hemligheter och sin kundkrets kontra den förpliktades behov att kunna försörja sig inom sitt yrke. Av vikt vid bedömningen blir bl.a. det vederlag för konkurrensförbudet som kan ha utfästs eller erlagts av den berättigade (en arbetsgivare eller en företagsförvärvare). Konkurrensklausuler är i de flesta fall sanktionerade med en vitesbestämmelse. Jämkning av vite kan ske enligt 36 AvtL. Bindningstidens längd är en viktig del av klausulen, vilket också återspeglas i lagstiftning och rättspraxis. Bindningstiden är nästan alltid sammankopplad med kompensationsfrågan. Ju längre tid konkurrensförbudet varar, desto starkare blir skälen för kompensation. 2.2 Förekomsten av konkurrensklausuler 2.2.1 Inledning Det anses att kontraktsparter är skyldiga att, även utanför vad som har avtalats, agera så att inte motpartens nytta onödigt minskas eller prestationsskyldighet onödigt försvåras. Detta kan ses som ett utflöde ur en allmän lojalitetsprincip. Lojalitetsplikt har en kort definition: En part är skyldig att iaktta, eller tillvarata, motpartens intressen. 14 12 Adlercreutz A& Flodgren B, 1992, s. 15 f. 13 Adlercreutz A, Avtalsrätt I, 2000, s. 300. 14 Munukka J, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 1. 11

Lojalitetsprincipen som en allmän lära kan hållas isär från den lojalitetsplikt för arbetstagare som följer av anställningsavtalet. 15 I det senare fallet är lojalitetsplikten en samlingsbeteckning för ett antal förpliktelser, t.ex. att arbetstagaren ska avhålla sig från att bedriva konkurrerande verksamhet med arbetsgivaren. Folke Schmidt har beskrivit arbetstagarens lojalitetsplikt på följande sätt: Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemensamt för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i utbyte av vanliga förmögenhetsrättsliga prestationer, utan skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollision. 16 Definitionen har kommit att upprepas i doktrin och rättspraxis ett otal gånger, och dess genomslagskraft kan inte betvivlas. 17 Konkurrensförbudet anses vara grundat på lojalitetshänsyn och kräver som regel ett avtalsförhållande. Det är självklart att konkurrens med arbetsgivaren inte är att sätta arbetsgivarens intressen före sitt eget. Den undantagslösa huvudregeln är emellertid att lojalitetsplikten upphör när rättsförhållandet upphör. Lojalitetsplikten har ingen efterverkan, 18 utan det är mot bakgrund av detta som en konkurrensklausul är nödvändig och fyller sin funktion. Vid sidan av anställningsavtal används konkurrensklausuler inom ramen för flera olika avtalsförhållanden i samhället. Det är som nämnts också vanligt vid företagsöverlåtelse eller när verksamhetsgrenar i företag säljs. Härutöver förekommer konkurrensklausuler i agentförhållanden, licensavtal, bolagsavtal och kommissionsavtal. Dessa innebär vanligen ett förbud att under avtalsförhållandet och emellanåt under en tid därefter konkurrera med just samma slags nyttighet på marknaden, t.ex. en agent som skulle kunna verka för försäljningen av flera konkurrentprodukter eller en bolagsman som skulle kunna konkurrera med sitt egna lager. Liknande former av konkurrensklausuler som förekommer är förbud för en reklambyrå att marknadsföra uppdragsgivarens konkurrenters produkter 19 och förbud att anbudskonkurrera mot exempelvis en återförsäljare 20 eller en bolagsgemenskap. En mera avlägsen form är en s.k. non solicitation clause, som innebär ett förbud mot fientlig kund-, leverantörs- eller personalrekrytering, t.ex. i samband med förhandlingar om företagsöverlåtelse. 21 2.2.2 Konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelse Vid företagsöverlåtelse är det vanligt att säljaren genom en konkurrensklausul förpliktas att inte konkurrera med köparen på ett visst sätt, under en bestämd tid och ibland inom ett begränsat område. Det vanligaste motivet och intresset till konkurrensklausulen vid företags- 15 Källström K och Malmberg J, Anställningsförhållandet, s 76. 16 Schmidt F, Tjänsteavtalet, 1 u., Norstedts, Stockholm, 1959, 251 f. Liknande uttryckt i 2 u., Norstedts, Stockholm, 1968, s. 131 f. 17 Se t.ex. AD 1994 nr 79, AD 1997 nr 57, AD 2003 nr 21, AD 2004 nr 57 samt Eklund R, i Schmidt F m.fl., Löntagarrätt, 4u., Juristförlaget, Stockholm, 1994, s. 257 f. 18 Se t.ex. DS 2002:56 s. 303. 19 Jmf. NJA 1993 s. 188. 20 Jmf. NJA 1951 s. 625. 21 Munukka J, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 151. 12

överlåtelser torde vara intresset att bevara marknadsandelar och goodwill. Om säljaren efter överlåtelsen direkt eller i anknytning till försäljningen startar upp en ny konkurrerande verksamhet är risken stor att dennes tidigare kunder följer med till det nya företaget. Det skulle medföra att det numera köpta företagets klientstock skulle urholkas vilket innebär svårigheter att driva företaget vidare. Förmodligen skulle aldrig köparen ha ingått affären om det fanns en vetskap om att säljaren tänkte starta upp en liknande konkurrerande verksamhet. Likaså kan det vara av stor vikt att säljaren inte engagerar sig i konkurrerande företag eller på annat sätt stör köparens intressen på marknaden. Ett annat motiv och skyddsvärt intresse i konkurrensklausuler kan vara säljarens know-how. Begreppet know-how förklaras i allmänhet som ett speciellt kunnande hos ett företag, grundat på försök och erfarenhet, vilket har sådan betydelse, att det utgör ett ekonomiskt värde. Know-how-begreppet sammanfaller i viss mån med begreppet yrkeshemlighet. Konkurrensklausulens syfte i detta sammanhang är att hindra överlåtaren från att använda sin kännedom om det överlåtna företagets know-how. Köparen kan ha ett starkt intresse av detta beroende på att den rådande konkurrenssituationen kan vara en förutsättning för köpet. Köparen kan tänkas vilja driva verksamheten under förutsättning att konkurrensen inte i väsentligt avseende ändras. Konkurrensklausulerna kan utformas på olika sätt. Vissa klausuler är tidsbegränsade och omfattar endast ett begränsat område, andra har en obegränsad giltighetstid och avser ett helt land eller ännu större region. Även förbudets innebörd kan variera och det är, som tidigare nämnts, inte ovanligt att konkurrensklausulen kombineras med en vitesbestämmelse. Vid företagsöverlåtelse kräver givetvis säljaren en viss kompensation av köparen för att underkasta sig konkurrensklausulen. Den mest vanliga motprestationen från köparens sida brukar vara extra vederlag i köpeskillingen, ersättning i form av pension eller lön till säljaren som fått anställning i köparens verksamhet. Även arvoden för fingerande konsultuppdrag har ibland utgjort köparens vederlag för att hindra säljarens konkurrens. 22 Grundprincipen är, med bortseende från konkurrensrättens regler, givetvis att konkurrensklausuler i samband med företagsöverlåtelser är tillåtna. Inte desto mindre kan en part sedermera begära att konkurrensförbudets tillåtlighet ska prövas enligt 38 AvtL och den eventuella vitesbestämmelsen mot 36 AvtL. Vid företagsförvärv tillmäts 1969 års överenskommelse inte samma betydelse som vid tjänsteavtal som faller inom överenskommelsens formella tillämpningsområde. 23 I AD 1984 nr 68 uttalade Arbetsdomstolen: vid den materiella prövningen har det alltså betydelse om konkurrensklausulen har främst affärsmässig bakgrund eller om det är fråga om ett led i ett normalt anställningsavtal. 2.2.3 Konkurrensklausuler i anställningsavtal Huvudregeln är att en arbetstagare inte under anställningen får bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Förbudet att konkurrera består under anställningen, inbegripet 22 Wallén A, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelse, 1981, s. 4ff. 23 Munukka J, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 222. 13

uppsägningstiden. 24 Den närmare innebörden av förbudet att konkurrera kan preciseras genom kollektivavtal eller personligt avtal. 25 En arbetstagare som under anställningen bedriver konkurrerande verksamhet anses ofta begått ett brott mot lojalitetsplikten, vilket i regel är en grund för avskedande. 26 Inte all konkurrerande verksamhet anses emellertid utgöra ett lojalitetsbrott. 27 I praxis framgår att även viss aktiv förberedelse i syfte att ägna sig åt framtida konkurrens kan betraktas som lojalitetsbrott. 28 Av Arbetsdomstolens praxis framgår även att, ett brott mot lojalitetsplikten, inte uppställer något uppsåtskrav eller något absolut krav på skada. 29 Att arbetstagaren inte får bedriva konkurrerande verksamhet utgör en sådan självklar utgångspunkt att arbetsgivaren inte behöver framhålla detta för arbetstagaren för att dennes handlande ska anses illojalt. 30 Det krävs således inte någon konkurrensklausul för att motverka konkurrerande verksamhet under anställningen. Detta konkurrensförbud upphör vid anställningens slut, varvid den tidigare anställda är oförhindrad att påbörja konkurrerande verksamhet. Inte ens sådana åtgärder som är direkt riktade mot en tidigare arbetsgivare anses otillåtna. 31 I NJA 1994 s. 236 uttalade hovrätten att ingenting hindrade den anställde att säga upp sig från den första patentbyrån och därefter påbörja konkurrerande verksamhet. Den anställde hade då haft rätt att kontakta sina gamla klienter i syfte att förmå dem att övergå till att anlita hans nya patentbyrå. I svensk rätt är det således, i avsaknad av konkurrensklausul, tillåtet att efter anställningens upphörande tillåtet bedriva konkurrerande verksamhet. Det är mot bakgrund av detta som konkurrensklausul i anställningsavtalet fyller sin, i arbetsgivarens perspektiv, viktiga funktion. 24 Förbudet hindrar inte en arbetstagare från att söka annat arbete, även om detta är i samma bransch som arbetsgivaren (AD 1998 nr 80). 25 Källström K och Malmberg J, Anställningsavtal, s. 258. 26 Se t.ex. AD 1983 nr 93 som gällde en dataspecialist som bedrivit med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet, se även AD 1996 nr 15, AD 1999 nr 61 och AD 1999 nr 144. 27 I regel krävs att arbetstagarens verksamhet konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet och att arbetstagarens verksamhet tillfogare, eller i vart fall är ägnad att tillfoga, arbetsgivaren mer påtaglig skada eller som sker under sådana omständigheter att den bör uppfattas som illojal mot arbetsgivaren (AD 1993 nr 18). 28 AD 1999 nr 20: En tv producent hade fört samtal med en konkurrent till arbetsgivaren. I princip var detta ett brott mot lojalitetsplikten, men pga. bristande bevisning föll käromålet. AD 1999 nr 144: En försäljare ansågs vara illojal när denne registrerade ett handelsbolag vars avsedda verksamhet var att konkurrera med arbetsgivarens verksamhet. AD 2003 nr 21: En verksamhetschef hade sagt upp sig och startat konkurrerande verksamhet. De flesta kunderna valde att säga upp sina respektive avtal med den tidigare arbetsgivaren. AD konstaterade att det förelåg ett samband mellan verksamhetschefens uppsägning och kundernas agerande, men att det inte var visat att denne förmått dem till att vidta uppsägningsåtgärderna. 29 Av fast praxis framgår att frågan om visst handlande utgör illojal och otillåten konkurrens inte kan besvaras med hänvisning till någon enskild faktor, utan att istället en helhetsbedömning måste göras. I AD 1999 nr 144 uttalade sig domstolen även beträffande skaderekvisitet: I allmänhet krävs någon form av skada för arbetsgivaren, om inte arbetstagarens handlande i sig skulle framstå som särskilt illojalt. Det skall dock framhållas att kravet på skada med hänsyn till omständigheterna ibland kan vara ganska uttunnat i det att redan risken för skada kan tillmätas betydelse i sammanhangen. 58 Källström K och Malmberg J, Anställningsförhållandet, 2009, s. 259. 59 Munukka J, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 219. 14

2.2.4 Konkurrensklausuler i uppdragsavtal, särskilt handelsagentur I alla uppdragsförhållanden föreligger en allmän lojalitetsplikt för uppdragstagaren i förhållande till sin uppdragsgivare. Det är oklart vad som förutsätter särskilt avtal och vad som följer av allmänna regler. Kommissionslagen (2009:865) samt lagen (1991:351) om handelsagentur (HagL) tillämpas ofta analogt vid uppdragsavtal. 32 Under kategorin uppdragsavtal är det svårt att finna en klar huvudregel angående tillåtligheten av fri konkurrens. För många uppdragsavtal torde nämligen huvudregeln vara att ingen av parterna är förpliktad att undvika att konkurrera med medkontrahenten. 33 Det är dock en annan sak om uppdragstagaren skaffar sig sådan information hos uppdragsgivaren att den förre kan utnyttja informationen genom att senare börja konkurrera med uppdragsgivaren. 34 En särskild form av uppdragstagare är handelsagenten. En handelsagent är den som i näringsverksamhet avtalat med en annan, huvudmannen, att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn. 35 Det förhållandet att agenten handlar i huvudmannens namn skiljer honom från kommissionären, som i och för sig handlar för huvudmannens räkning men i eget namn. 36 En viss intressekonflikt uppstår i situationer när handelsagenten vill köpa eller sälja varor åt flera huvudmän, vilka konkurrerar med varandra. Normalt sett vill huvudmännen att handelsagenten enbart arbetar för dem inom produktområdet. Konkurrensklausuler som stadgar exklusivitet i den bemärkelsen att agenten inte får ägna sig åt egen konkurrerande verksamhet blir därför en naturlig och vanligt förekommande del av avtalsförhållandet mellan agenten och huvudmannen. Vidare är det en ofta förekommande företeelse att agenten, under en viss tid efter att avtalet mellan denne och huvudmannen upphört, inte konkurrerar med huvudmannen då agenten med stor sannolikhet är den som haft mest kontakt med huvudmannens kunder och likaså potentiella kunder. Det finns en särskild bestämmelse om konkurrensklausuler i 35 i den nya HagL, som trädde ikraft 1 januari 1992. Lagen korresponderar i stort sett helt med EG-direktivet om handelsagentur från 1986. Ett avtal mellan agenten och huvudmannen att agenten inte skall bedriva verksamhet efter det att agenturavtalet har upphört (konkurrensklausul) är bindande för agenten bara om och i den mån konkurrensklausulen 1. har upprättats skriftligt 2. avser det område eller den kundkrets som har tilldelats agenten, och 3. avser de slag av varor som agenturavtalet gäller. Agenten är inte bunden av en konkurrensklausul i den mån den avser längre tid än två år efter det att agenturavtalet har upphört. 32 Hellner J, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt, 4 u, 2005, s. 225. 33 SOU 1983:52 s. 112. 34 Holm A, Den avtalsgrundade lojalitetsprincipen en allmän rättsprincip, 2004, s. 167. 35 1 lagen (1991:351) om handelsagentur. 36 4 1st. lagen (1914:45) om kommission. 15

Bestämmelserna i denna paragraf hindrar inte att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område tillämpas på en konkurrensklausul. 35 HagL slår fast att en konkurrensklausul mellan huvudmannen och en agent är bindande för agenten bara om och i den mån konkurrensklausulen; har upprättats skriftligt, avser det område eller den kundkrets som har tilldelats agenten samt avser de slag av varor som agenturavtalet gäller. 37 Brister någon av dessa tre ovan angivna förutsättningar, är konkurrensklausulen inte alls bindande för agenten. I de fall konkurrensklausulen uppfyller något av de tre rekvisiten endast delvis, kan klausulen göras gällande mot agenten i den utsträckning som förutsättningen är uppfylld men inte längre. 38 Bestämmelsen är tvingande till agentens förmån. Vid bedömningen av om konkurrensklausulen ska anses giltig, ska en restriktiv tolkning göras. 39 Det råder inget krav att klausulen finns med redan i parternas agenturavtal, utan en senare tillkommen, skriftligen upprättad klausul är likväl bindande. Av bestämmelsen framkommer även att konkurrensklausulen enbart kan binda agenten inom ramen för de varor som följer av agenturavtalet. Vid avgränsningen av varuslag bör man vid bedömningen inte vara bunden av hur agentens varusortiment har betecknats i agenturavtalet utan beakta vilka varor som i praktiken har omfattats av hans uppdrag. 40 I andra stycket i bestämmelsen anges giltighetstiden som maximerad till två år. Tvåårsfristen från avtalets upphörande får inte överskridas. I tredje stycket utesluts inte möjligheten att tillämpa 36 och 38 AvtL för att bedöma konkurrensklausulens giltighet. Bedömningen enligt 38 sker efter en skälighetsbedömning, medan en bedömning enligt 35 HagL sker efter fasta kriterier. Mot bakgrund av detta kan alltså en konkurrensklausul ogiltighetsförklaras eller jämkas enligt 38 AvtL, trots att den uppfyller de krav som uppställs i 35 HagL. 41 I nya kommissionslagen finns en likadan bestämmelse (48 ), med det tillägget att kommissionären får åberopa lättnader som avtalats muntligt. 2.3 36 och 38 avtalslagen 2.3.1 Inledning I svensk rätt råder avtalsfrihet, vilket medför att konkurrensklausuler som utgångspunkt är giltiga. För att motverka missbruk av den rådande avtalsfriheten har dock lagstiftaren ansett det nödvändigt att skydda den svagare parten i ett avtalsförhållande. I fallet med konkurrensklausuler bedöms skäligheten av dessa enligt 36 och 38 AvtL. Enligt 38 är ett åtagande till förebyggande av konkurrens att inte bedriva viss verksamhet eller att ta anställning i sådan verksamhet, inte bindande i den mån utfästelsen sträcker sig 37 Adlercreutz A och Flodgren B, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse, 1992, s. 47. 38 Prop. 1990/91:63, s. 133. 39 A.a. 40 A.a., s. 134. 41 Prop. 1990/91:63, s. 134. 16

längre än vad som kan anses skäligt. Bestämmelsen tillämpas inte bara på konkurrensklausuler i anställningsavtal, utan även i de fall klausulerna har en rent affärsmässig prägel, såsom i samband med företagsöverlåtelse. Vanligen kombineras konkurrensklausuler med vitesbestämmelser. En förpliktelse att underlåta något, som ju klausulen är ett exempel på, sanktioneras bäst genom vite, eftersom utredningen om skadans storlek vid överträdelse alltid måste vara svår att åstadkomma. Jämkning av vite kan ske enligt 36 AvtL. 42 I samband med tillkomsten av generalklausulen i 36 AvtL år 1976 omarbetades även 38 i syfte att göra jämkningsmöjligheterna mer vidsträckta än tidigare. Det fanns funderingar att slopa 38 helt, men den behölls med hänsyn till att det ansågs värdefullt att förutsättningarna för att jämka eller åsidosätta konkurrensklausuler angavs i en separat bestämmelse. 43 Följden av den separata lagregleringen är alltså att själva konkurrensbegränsningen i en konkurrensklausul kan angripas med 38, medan eventuella viten jämkas eller ogiltigförklaras med 36. 2.3.2 38 avtalslagen Då avtalslagen trädde i kraft 1915 innehöll den i 38, i linje med utländska förebilder, en begränsning av konkurrensklausulers giltighet. Dittills hade konkurrensklausuler i allmänhet ansetts giltiga. 44 Den vidsträckta avtalsfriheten ledde emellertid till, liksom på många andra områden, ett visst missbruk med följd att konkurrensklausuler förekom vilka överskred billighetens gränser. 45 Avsikten var att paragrafen skulle tillämpas på konkurrensklausuler i anställningsförhållanden, men även på avtal mellan näringsidkare. Den ursprungliga lydelsen av 38 var följande: Har till förebyggande av konkurrens någon betingat sig av annan, att denne icke skall idka handel eller annan verksamhet av angivet slag eller icke taga anställning hos någon, som idkar sådan verksamhet, vare den, som gjort utfästelsen, icke därav bunden, för så vitt utfästelsen i fråga om tid eller ort eller eljest skulle sträcka sig längre än som kan erfordras för att hindra konkurrens eller ock över hövan inskränka honom i hans frihet att utöva förvärvsverksamhet; vid prövning i sistnämnda avseende skall hänsyn tagas jämväl till det intresse den enligt utfästelsen berättigade har i densammas fullgörande. 46 Under åtskilliga decennier var domstolarnas tillämpning av 38 AvtL mycket försiktig; rättspraxis var återhållsam. Den allmänna inställningen till konkurrenshinder blev emellertid i mitten av 1900-talet alltmer restriktiv. En betydelsefull faktor i denna utveckling var den förändrade inställningen till konkurrensklausuler på arbetsmarknaden, något som kom till uttryck i 1969 års överenskommelse. År 1976 arbetades paragrafen om i syfte att öppna möjligheter att jämka konkurrensklausuler i större utsträckning än vad som dittills hade varit möjligt. Det ansågs önskvärt att de allmänna domstolarna skulle ha möjlighet att, beträffande konkurrensklausuler, tillämpa de riktlinjer som hade dragits upp för tillämpningen av den då nya generalklausulen i 36 AvtL och det som föreslogs gälla beträffande avtalsvillkor i allmänhet. 47 Omarbetningen avsåg emellertid varken att förändra tillämpningsområdet eller bedömnings- 42 Adlercreutz A, Avtalsrätt I, 2000, s. 287. 43 Prop. 1975/76:81, s. 148 f. 44 Se till exempel NJA 1905 s. 513, NJA 1907 s. 122. 45 Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, avgivet den 31 januari 1914 av därtill utsedda kommitterande, Stockholm, s. 160. 46 38 i sin ursprungliga lydelse från 1915. 47 Enligt den äldre lydelsen av 36 AvtL krävdes det en uppenbar obillighet för jämkning. Ändringen 1976 gjorde paragrafen mer lättillämpad då kravet sänktes till oskälig. 17

grunderna för 38. 48 Den enda ändringen som gjordes var att man vid jämkningsfrågor skulle inrikta bedömningen på om utfästelsen i en konkurrensklausul sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt, kort sagt genom en sänkning av jämkningströskeln. Den nya lydelsen av 38 AvtL ger inte mycket vägledning till hur bedömningen ska ske, endast skäligheten anges som riktmärke: Har någon för att förebygga konkurrens betingat sig av annan att denne icke skall driva verksamhet av visst slag eller icke taga anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet, är den som gjort utfästelsen icke bunden därav i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. 49 Bestämmelsen anger alltså att ett åtagande till förebyggande av konkurrens att inte bedriva viss verksamhet eller att ta anställning i sådan verksamhet, inte är bindande i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Vid bedömningen ska fortfarande, enligt motiven, en avvägning ske mellan köparens rättmätiga intresse av att hindra konkurrensen på marknaden mot köparens behov att fortsättningsvis kunna bedriva förvärvsverksamhet. Detta innebär att, vid en prövning enligt avtalsmässiga grunder ska i huvudsak de inbördes motståendeförhållandena beaktas. 50 Av vikt vid bedömningen blir bl.a. varje individs försörjningsmöjligheter och det vederlag för konkurrensförbudet som kan ha utfästs eller erlagts av den berättigade (t.ex. en arbetsgivare eller företagsöverlåtare). 51 Vidare påpekades att vid en bedömning enligt 38 ska en helhetsbedömning av konkurrensklausulen företas samt klausulen bedömas i perspektiv till huvudavtalet. Detta innebär att ett för ena parten fördelaktigt huvudavtal kan påverka bedömningen av konkurrensklausulen, vilket torde innebära att en långtgående konkurrensklausul kan vara godtagbar gentemot en företagsöverlåtare som erhållit en väl tilltagen köpeskilling. 52 Det finns dessutom ett krav på underlåtenhet från den förpliktade för att 38 AvtL ska kunna tillämpas. Detta beskrivs som denne icke ska bedriva verksamhet av visst slag, vilket innebär att konkurrensklausulen ska kräva viss passivitet av säljaren. Visst slag innebär att vissa former av konkurrensklausuler (karteller) faller utanför tillämpningen av regeln. 1969 års överenskommelse är inte avsedd att tillämpas på rent affärsmässiga avtal. Dock kan det, enligt förarbetena till 1976 års 38, finnas anledning att beträffande någon speciell fråga i ett rent affärsmässigt avtal hämta vägledning från innehållet i kollektivavtalet, t.ex. för att belysa den allmänna uppfattningen om vad som kan anses rimligt i fråga om konkurrensbegränsningstidens längd. 53 2.3.3 36 avtalslagen Genom 36 i 1915 års lag om avtal infördes en regel för jämkning av uppenbart obilliga viten. Vid avtalslagens tillkomst hade 36 följande lydelse: Vite i penningar eller annat, som någon utfäst sig att gälda för den händelse han icke skulle fullgöra en honom åliggande förpliktelse eller eljest skulle företaga eller underlåta att företaga en 48 Prop. 1975/76:81, s. 148 f. 49 Lag (1976:185) om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 50 Prop.1975/76:81 s. 148, SOU 1974:83 s 118. 51 Adlercreutz A, Avtalsrätt I, 2000, s. 287. 52 Prop. 1975/76:81 s. 148, SOU 1974:83, s 118. 53 Prop. 1975/76:81 s. 148 ff. 18

handling, må nedsättas efter ty skäligt prövas, såframt utkrävandet av vad utfäst blivit finnes vara uppenbart obilligt; vid prövning härav skall hänsyn tas ej blott till förlust, som den enligt utfästelsen berättigade må hava lidit, utan även till det intresse han eljest må hava haft i handlingens företagande eller underlåtande även som till övriga föreliggande omständigheter. Har förverkat vite utan förbehåll guldits, äge den, som utfäst vitet, icke på grund av vad här ovan är stadgat söka något åter. Bakgrunden var att det synnerligen ofta inom affärslivet förekom utfästelser i form av viten för den händelsen att en person inte fullföljde vad som ålades honom i enlighet med det avtal han ingått. 54 De avtal som åsyftades var exempelvis entreprenad-, köpeavtal och fraktavtal. Regeln avsåg endast jämkning av viten och kunde således inte åberopas mot konkurrensklausuler annat än om konkurrensklausulen innehöll ett uppenbart obilligt vite. Förhållandet mellan de ursprungliga 36 och 38 var, som synes, att paragraferna inte hade särskilt stor samhörighet med varandra. De båda reglerna åberopades i helt olika syften. Avtalslagens 38 åberopades för att jämka eller ogiltigförklara en konkurrensklausul och 36 åberopades om det tillkopplade vitet på något sätt ansågs obilligt. 1976 genomfördes betydelsefulla förändringar av avtalslagen och möjligheterna till jämkning ökades. Efter 1976 års omarbetning av avtalslagen togs särregleringen gällande vite bort och vitesklausuler bedöms numera under den, s.k. stora generalklausulen, 36 AvtL, 55 som efter ändringen 1976 erhöll följande lydelse: Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret äro skäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. Ifråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Den stora generalklausulen anses numera tillämplig på hela förmögenhetsrättens område, inte bara på vitesklausulen. 36 AvtL kan således tillämpas på alla typer av avtal och ensidiga löften, antingen mellan privatpersoner, i konsumentförhållanden eller vid avtal mellan näringsidkare. Bestämmelsen är tvingande, vilket medför att det inte finns några möjligheter för parterna i avtalsförhållandet att avtala bort regeln. 56 Enligt 36 avtalslagen kan ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden eller omständigheterna i övrigt. Eftersom en konkurrensklausul är ett avtalsvillkor kan den åtminstone teoretiskt prövas enligt 36, men eftersom 38 reglerar 54 Adlercreutz A och Flodgren B, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse, 1992, s. 45. 55 Prop. 1975/76:81 s. 141 f. 56 SOU 1974:83 s 194 19