Vad händer vid en rörelseöverlåtelse? Juridiska och praktiska aspekter ur ett HR perspektiv

I detta nyhetsbrev kan du läsa om följande: verksamhetsöverlåtelse ur ett legalt och praktiskt perspektiv lagändringar nya rättsfall pågående utredningar på arbetsrättens område Vad händer vid en rörelseöverlåtelse? Juridiska och praktiska aspekter ur ett HR perspektiv Plötsligt kommer beskedet från ledningen; hela eller delar av en verksamhet ska övertas och integreras i den befintliga verksamheten. Ett sådant besked innebär vanligen startskottet för en mycket intensiv period i företaget, inte minst för personalavdelningen. En mängd frågor kan uppkomma. I detta nyhetsbrev redovisar vi vilka regler som gäller och hur man rent praktiskt hanterar vissa av de frågor som kan komma upp. Redogörelsen är i första hand skriven med utgångspunkt i en rörelseöverlåtelse och ur köparens perspektiv, men även aspekter av betydelse för säljaren och vissa viktiga skillnader mellan en rörelse- och aktieöverlåtelse tas upp. Verksamhetsövergång ur ett legalt perspektiv Definitionen av begreppet verksamhetsövergång Det som brukar sammanfattas under begreppet verksamhetsövergång beskrivs i 6 b LAS som en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan. Det ska alltså vara fråga om ett arbetsgivarbyte för att falla in under definitionen. Det ska vidare vara något (ett företag eller en verksamhet) som går över. Detta något beskrivs i det EU-direktiv som numera reglerar dessa frågor (2001/23/EG) under artikel 1:16 som en ekonomisk enhet som behåller sin identitet. Övergången ska ha skett i ett avtalsenligt sammanhang men måste inte vara en följd av ett avtal direkt mellan överlåtaren och förvärvaren (man brukar tala om att det inte finns något krav på direkt rättsligt samband). En övergång kan således ske genom ett byte av entreprenör eller genom en överlåtelse som sker i flera led. EU-domstolen har i sin praxis utvecklat sju kriterier till stöd för bedömningen av vad som är att betrakta som en verksamhetsövergång. Dessa kriterier är följande: 1. Arten av företag eller verksamhet 2. Omfattningen av överförda materiella tillgångar 3. Omfattningen av överförda immateriella tillgångar 4. Andelen anställda som tagits över 5. Andelen kunder som tagits över 6. Graden av likhet mellan verksamheten före och efter

7. Hur länge verksamheten, i förekommande fall, legat nere Bedömningen ska göras som en helhetsbedömning och inte genom att pricka av att ett visst antal av kriterierna är uppfyllda. Tyngden av de olika kriterierna kan också variera beroende på verksamhetens art. I en personalintensiv verksamhet med få materiella produktionsresurser kan personalkriteriet väga tyngre medan det inom en tillverkningsindustri kan vara betydligt viktigare i vilken mån materiella tillgångar övergått. Enbart det förhållandet att en viss uppgift, t ex snöröjning, övergått från en part till en annan är inte tillräckligt för att det ska vara fråga om en verksamhetsövergång, något mer måste till. Man kan identifiera några typfall där reglerna kan bli aktuella att tillämpa. Det gäller förstås först och främst överlåtelse av rörelse ( inkråmsöverlåtelse ) som i stort sett alltid är att betrakta som en verksamhetsövergång i lagens mening. Andra typfall, där bedömningen dock kan vara lite mer varierande, är outsourcing/insourcing och byte av entreprenör. Skyddet för anställningen Om det är fråga om en verksamhetsövergång övergår de anställningar som hör till verksamheten automatiskt till den nye arbetsgivaren. Den anställde har dock rätt att avböja, och alltså stanna kvar hos sin tidigare arbetsgivare. För att så snart som möjligt få klarhet i vilka anställda som inte önskar följa med är det viktigt att gå ut med information till de anställda och begära besked om vilka som eventuellt inte vill följa med verksamheten till den nye arbetsgivaren. De anställda har rätt till viss betänketid, men inte mer än ca två veckor. En konsekvens av ett avböjande att följa med blir inte sällan att den anställde sägs upp på grund av arbetsbrist, eftersom verksamheten hos överlåtaren inte längre finns kvar. En förestående verksamhetsövergång utgör inte saklig grund för uppsägning. 7 LAS innehåller ett uttryckligt förbud mot uppsägningar som har sin grund i övergången i sig. Eventuell övertalighet som uppstår på grund av övergången ska hanteras av förvärvaren. Det är dock tillåtet med uppsägningar som är hänförliga till verksamheten som sådan, som alltså skulle ha varit nödvändiga även om övergången inte hade varit aktuell. Denna gränsdragning är inte alltid helt lätt att göra, men om det finns ett beslut om att en viss del av rörelsen ska överlåtas kan man utgå från att eventuella uppsägningar har ett samband med denna och således i princip inte är tillåtna. Detta gäller förstås inte uppsägningar som har sin grund i personliga skäl. Om en anställd redan är uppsagd när övergången sker följer han eller hon ändå med över till den nye arbetsgivaren. Anställda som sagts upp tidigare och vars uppsägningstid redan löpt ut kan ha företrädesrätt till återanställning hos den nye arbetsgivaren, om de var sysselsatta i den överlåtna verksamheten. Skyddet för anställningsvillkoren Eftersom anställningarna övergår till den nye arbetsgivaren som de är, övergår också alla rättigheter och skyldigheter enligt anställningsavtalen. Detta gäller dock inte intjänad pension och vissa liknande rättigheter. Vi återkommer till en del praktiska frågor kring just pensioner lite längre fram. Överlåtare och förvärvare är solidariskt ansvariga för de förpliktelser enligt anställningsavtalen som hänför sig till tiden före övergången. Den anställde kan alltså vända sig mot vem han vill för att utkräva t ex innestående komptidsersättning. Vanligtvis brukar man i avtalet mellan överlåtare och förvärvare reglera vem det är som slutligt ska stå för dessa kostnader. Har man inte gjort det kan det bli lite problematiskt, eftersom det inte finns någon rättsregel som talar om vad som gäller i så fall. Om det finns kollektivavtal, kan effekterna av övergången huvudsakligen sammanfattas i följande bild:

Förhandlingsskyldighet En verksamhetsövergång utlöser alltid förhandlingsskyldighet enligt MBL, både för överlåtare och förvärvare. Om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal är det fråga om primär förhandlingsskyldighet enligt 11 MBL och för de arbetsgivare som inte har kollektivavtal gäller att förhandling enligt 13 MBL ska ske med alla berörda fackliga organisationer. Värt att notera är att en arbetsgivare är förhandlingsskyldig även om de avgörande besluten fattats av någon annan, t ex av ledningen i ett utländskt moderbolag. Verksamhetsövergång ur ett praktiskt perspektiv Innan ett företagsförvärv sker genomförs vanligtvis en due diligence. En due diligence, eller en företagsbesiktning som det ofta kallas på svenska, är en arbetsprocess för att samla in och analysera material hänförligt till det bolag som planeras att förvärvas. En due diligence kan utföras med finansiellt, legalt eller verksamhetsinriktat fokus. Vid en due diligence i samband med en rörelseöverlåtelse kan ett flertal frågor uppkomma som måste hanteras ur ett praktiskt perspektiv. Några av de vanligaste frågorna som kan uppkomma samt hur de kan lösas praktiskt redogörs för i det följande. Kollektivavtal Situation 1 Överlåtaren men inte förvärvaren är bunden av kollektivavtal. Som nämnts ovan är huvudregeln att ett kollektivavtal övergår från en överlåtare till en förvärvare i samband med en rörelseöverlåtelse. För det fall förvärvaren inte vill bli bunden av kollektivavtalet, finns det en möjlighet för överlåtaren att säga upp kollektivavtalet i samband med övergången. Uppsägningen ska ske senast 60 dagar innan övergången. Om den sker inom 60- dagarsperioden blir förvärvaren bunden av kollektivavtalet till dess att 60-dagarsperioden har löpt ut. Uppsägningen sker genom att överlåtaren skickar en uppsägningshandling till samtliga fackförbund som är parter till kollektivavtalet. Trots att kollektivavtalet sägs upp är förvärvaren skyldig att tillämpa villkoren i kollektivavtalet i högst ett år efter övergången. 1-årsperioden kan bli kortare för det fall ursprungsavtalet löper ut innan, eller om ett nytt kollektivavtal träffas. Om kollektivavtalet inte sägs upp och övergår, blir förvärvaren part till kollektivavtalet, vilket innebär att bl a förhandlingsordningen måste iakttas. Om en uppsägning sker, blir förvärvaren inte kollektivavtalspart men har som sagt en skyldighet att tillämpa villkoren i kollektivavtalet under en period om högst ett år. Situation 2 - Överlåtaren och förvärvaren är bundna av olika kollektivavtal (och förvärvarens kollektivavtal kan tillämpas på den överlåtande personalen). Om två olika kollektivavtal kan tillämpas är det vanligt att ett så kallat inrangeringsavtal träffas, d v s ett nytt kollektivavtal där villkoren för den överlåtande personalen harmoniseras med förvärvarens kollektivavtal. Under en övergångsperiod tillämpar förvärvaren villkoren i inrangeringsavtalet istället för villkoren i överlåtarens kollektivavtal. Inrangeringsavtalet blir en smidig övergång från överlåtarens villkor till förvärvarens villkor. Om inget inrangeringsavtal träffas kan frågan dyka upp om förvärvaren på en gång efter över-

gången är skyldig att tillämpa villkoren i sitt egna kollektivavtal när dessa villkor är bättre än villkoren i överlåtarens avtal. Denna fråga har prövats av Arbetsdomstolen i AD 2008 nr 61. I målet fastställde Arbetsdomstolen att en förvärvare inte på en gång är skyldig att tillämpa de mer fördelaktiga villkoren i sitt egna avtal. En förvärvare har således, med stöd av medbestämmandelagen, en möjlighet att i högst ett år efter övergången tillämpa de sämre villkoren i överlåtarens kollektivavtal. Om villkoren i förvärvarens avtal är sämre än villkoren i överlåtarens avtal är förvärvaren skyldig att tillämpa villkoren i överlåterens avtal i högst ett år. Situation 3 - Överlåtaren och förvärvaren är bundna av samma centrala kollektivavtal. Denna situation medför vanligtvis inga praktiska problem eftersom villkoren är lika och förvärvaren tillämpar avtalet precis som innan övergången. En fråga som dock kan uppkomma är om överlåtarens lokala kollektivavtal övergår till förvärvaren. Även denna fråga har varit upp till prövning i Arbetsdomstolen i AD 2013 nr 6. Arbetsdomstolen kom i det fallet fram till att förvärvaren inte blir bunden av det lokala kollektivavtalet eftersom förvärvaren redan var bundet av ett tillämpbart centralt kollektivavtal. Villkoren i det lokala avtalet ska dock tillämpas av förvärvaren i högst ett år. Ändring av enskilda anställningsvillkor Om kollektivavtal saknas, regleras samtliga anställningsvillkor i de enskilda anställningsavtalen. I 6 b LAS finns ett skydd för anställningsvillkoren i samband med en rörelseöverlåtelse. Regleringen är tvingande till den anställdes förmån. Efter en överlåtelse kan situationen uppkomma att olika villkor ska tillämpas på den övertagna personalen jämfört med förvärvarens egen personal. Detta kan orsaka administrativt merarbete och det kan finnas en önskan hos förvärvaren att ha enhetliga anställningsvillkor. Regleringen i LAS hindrar inte en förvärvare från att erbjuda den övertagna personalen förmånligare villkor. Det är dock viktigt att samtliga villkor blir förmånligare. Varje villkor måste beaktas enskilt, en helhetsbedömning av samtliga villkor är således inte möjlig. Praktiskt kan det innebära att vissa villkor avseende den överlåtande personalen kan justeras men andra inte. Att införa sämre villkor är däremot enligt EUrätten inte godtagbart. Det är viktigt att notera att en försämring av villkoren inte ens är godtagbara om man kommer överens om det med den enskilde. En försämring av villkoren kan endast ske om förändringen inte sker enbart på grund av verksamhetsövergången. I praktiken kan det därför vara svårt att hitta anledningar till att göra en förändring som inte har direkt koppling till verksamhetsövergången. En förändring av villkoren till det sämre får dock ske efter en övergångsperiod (cirka 1 år). Efter en sådan tidsperiod har kopplingen till verksamhetsövergången som sådan tunnats ut. Pension Från huvudregeln, att samtliga rättigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtal och anställningsförhållanden som gäller vid övergången övergår från en överlåtare till en förvärvare, finns vissa undantag, bland annat undantas ålders- och efterlevandeförmåner. Hur detta undantag ska tolkas enligt svensk rätt är inte helt klarlagt, men det är sannolikt att en förvärvare övertar skyldigheten att tillämpa ett pensionsvillkor i framtiden; detta då pensionen ses som lön. Om ett enskilt anställningsavtal innehåller ett villkor att den anställde har rätt till ett visst belopp varje månad i pensionspremier, är förvärvaren sannolikt skyldig att för framtiden fortsätta att inbetala det beloppet till den anställdes pensionsförsäkring. Vad som skett innan övergången, d v s huruvida överlåtaren fullgjort sina pensionsskyldigheter, omfattas av undantaget. Förvärvaren är således inte ansvarig för historiska pensionsskulder. Om överlåtaren har ett kollektivavtal och förvärvaren har ett annat tillämpligt kollektivavtal kan praktiska svårigheter gällande pensionen uppkomma. Förvärvaren har enligt huvudregeln en skyldighet att tillämpa villkoren i överlåtarens kollektivavtal i högst ett år. Det kan dock uppkomma situationer där det är praktiskt omöjligt för förvärva-

ren att uppfylla pensionsvillkoren i överlåtarens kollektivavtal. Ett exempel är om en överlåtelse sker från staten till ett privat bolag. Förvärvaren är i ett sådant fall skyldig att uppfylla kraven på statlig pension vilket inte är möjligt för ett privat bolag. Denna problematik löses normalt genom att inrangeringsavtal ingås där bland annat pensionsfrågan omhändertas genom att den övertagande personalen omfattas av förvärvarens pensionslösning omedelbart i samband med övergången. Praktiska problem kan även uppkomma om överlåtaren har ett kollektivavtal men inte förvärvaren. Om kollektivavtalet inte sägs upp och övergår till förvärvaren uppstår inga problem. Förvärvaren blir bunden av kollektivavtalet och tillämpar pensionsvillkoren på samma sätt som överlåtaren gjorde. Om kollektivavtalet däremot sägs upp inför överlåtelsen har förvärvaren ingen möjlighet att fortsätta betala in pension enligt överlåtarens kollektviavtal i och med att det kräver att förvärvaren är kollektivavtalspart. Den praktiska lösningen är vanligtvis att förvärvaren, avseende de anställda som omfattas av ITP1 (premiebestämd pension), för framtiden betalar in pensionspremier till en privat pensionsförsäkring som motsvarar ITP1. För de som har ITP2 pension (förmånsbestämd pension), är det vanligt att man omvandlar den förmånsbestämda pensionen till en premiebestämd och att förvärvaren fortsättningsvis betalar in en premiebestämd pension till en privat tjänstepensionsförsäkring motsvarande ITP1. Skillnader mellan rörelse- och aktieöverlåtelse Om en överlåtelse sker i form av en aktieöverlåtelse är det bolaget, d v s arbetsgivaren, som överlåts. Det sker alltså inget arbetsgivarbyte utan alla avtal och förpliktelser följer med utan inskränkningar. I denna situation finns alltså inget undantag för pensioner och liknande åtaganden. Ett bolag som är föremål för försäljning är normalt inte förhandlingsskyldigt enligt MBL, eftersom ett ägarbyte i sig inte påverkar verksamheten. Det finns dock exempel från rättspraxis där AD ansett att förhandlingsskyldighet förelegat, eftersom aktieöverlåtelsen utgjorde ett led i en större förändring som i ett senare skede innefattade personalminskningar. Om köpare eller säljare själva är arbetsgivare kan de vara förhandlingsskyldiga om överlåtelsen eller förvärvet kan anses utgöra en viktigare förändring av den egna verksamheten. Nyheter inom arbetsrätt Anmälningsskyldighet vid utstationering Sedan den 1 juli 2013 gäller en skyldighet för arbetsgivare som utstationerar arbetstagare längre än fem dagar att anmäla vissa förhållanden till Arbetsmiljöverket. Arbetsgivaren ska även utse en kontaktperson, som kan vara en av de utstationerade arbetstagarna. Denne person har i kraft av lagen behörighet att motta delgivning på arbetsgivarens vägnar. De närmare uppgifter som ska framgå av anmälan framgår av förordningen (2013:352) om anmälningsskyldighet vid utstationering av arbetstagare. Anmälningsskyldigheten omfattar uppgifter om arbetsgivaren, om arbetet, om arbetstagarna och om kontaktpersonen. Med utstationering avses att ett företag tillhandahåller tjänster över gränserna. Som ett fall av utstationering räknas när en arbetsgivare sänder arbetstagare till Sverige till ett företag som tillhör samma koncern. Koncernfallet har visat sig ha omfattande betydelse för internationella företag. Det är troligt att inte varje tjänsteresa som varar längre än fem dagar utgör en utstationering i lagens mening. Som ett exempel kan nämnas konferens- och utbildningsresor. Många internationella företag har dock valt att för säkerhets skull anmäla alla sådana resor. Nya rättsfall AD 2013 nr 67 högskoleutbildning för processoperatörer Vid ett pappersbruk var cirka 800 arbetstagare anställda. Pappersbruket stod i begrepp att nyanställa processoperatörer tillsvidare och på visstid. En person hade företrädesrätt till återanställning men nekades anställning. Pappersbruket hade sedan år 2008 haft som policy att den

som anställs som operatör ska ha högskoleutbildning. Som skäl hade angivits att högskoleutbildade personer förblir utvecklingsbara under högskoleutbildning var sakligt grundat och avslog arbetstagarsidans talan. AD 2013 nr 65 uppsägning av alkoholist Ett större företag med cirka 400 anställda hade sagt upp en arbetstagare med anledning av upprepad korttidsfrånvaro. Arbetstagaren led av alkoholism av sjukdomskaraktär. Arbetstagaren hade genomgått behandling vid ett behandlingshem. När arbettagaren därefter återföll i missbruk sades anställningsavtalet upp. Samtidigt förklarade arbetsgivaren att arbetstagaren skulle återvinna anställningen om särskilda vårdinsatser följdes och om något återfall inte ägde rum. Arbetsdomstolen gjorde följande bedömning. Bolagets handlande i efterförloppet till vården vid behandlingshemmet har påfallande snabbt gått över i process om avslutande av anställningen. Bolaget borde istället ha försökt utreda arbetstagarens behov av psykisk vård. Det föreligger inte saklig grund för uppsägning. Arbetsdomstolen ogiltigförklarade uppsägningen och dömde ut 75 000 kronor i allmänt skadestånd. hela arbetslivet och utgör underlag för internrekrytering till chefs- och tjänstemannabefattningar. Arbetsdomstolen bedömde att kravet på På gång Det pågår för närvarande ett intensivt utredningsarbete inom arbetsrättens område. Utredningarna kan inte förväntas resultera i några omedelbara regeländringar. Däremot belyser utredningarna vilka frågor som har aktualitet i arbetslivet. Registerutdrag i arbetslivet (Dir. 2013:56) 30 april 2014 Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm (Dir. 2013:16) 22 maj 2014 Meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (Dir. 2012:76) 4 december 2013 Inhyrning och företrädesrätt till återanställning (Dir. 2013:1) 31 januari 2014 Utstationering på svensk arbetsmarknad (Dir. 2012:92) 31 december 2014 Ett bättre skydd för företagshemligheter (Lagrådsremiss den 12 december 2013)