Kammarrättens i Stockholm mål nr 5365-08 mellan AB Previa och Skatteverket

KKV1001, v1.0, 2007-11-19 YTTRANDE 2008-09-02 Dnr 436/2008 1 (11) Kammarrätten i Stockholm Avdelning 3, rotel 34 Box 2302 103 17 Stockholm Kammarrättens i Stockholm mål nr 5365-08 mellan AB Previa och Skatteverket Kammarrätten i Stockholm har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i rubricerade mål. Kammarrätten har inte angett några särskilda frågor som yttrandet ska behandla. Målet rör ett beslut från länsrätten där AB Previas ansökan om överprövning avvisats. Konkurrensverket begränsar sitt yttrande till de principiella frågor som ur upphandlingsrättslig synvinkel kan vara vägledande för rättens bedömning. Bakgrund Verket för högskoleservice (VHS) har tecknat ramavtal (6-0097-49087) avseende området Företagshälsovård med bl.a. AB Previa (Previa). Skatteverket har i riksbaserad avropsförfrågan för leveransavtal avseende Företagshälsovård Bastjänster inbjudit leverantörer att inkomma med avropssvar enligt villkoren i ramavtalet. Det rörde sig om företagshälsovård på ett hundratal orter i hela landet. Skatteverket har i inköpsbeslut av den 29 maj 2008 antagit avropssvar från annan leverantör än Previa på de orter där denna leverantör haft lägst pris och antagit avropssvar från Previa på resterande orter. Två leverantörer har således antagits. I VHS förfrågningsunderlag inför upphandlingen av ramavtalet angavs bl.a. följande. Rubrik 1.7: I enlighet med EG-direktiven har VHS valt att använda principen förnyad inbjudan att lämna anbud på de villkor som anges i ramavtalet, dvs. andra eller förnyad konkurrensutsättning som förfarande vid avrop. Rubrik 1.7.1: När ramavtal med antagna leverantörer har tecknats, kommer avropande myndighet att genomföra avrop genom att ställa förfrågan till samtliga leverantörer. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2008-09-02 Dnr 436/2008 2 (11) Rubrik 1.7.2: Utvärderingen vid den förnyade konkurrensutsättningen kommer att ske enligt principen lägsta pris. I det ramavtal som tecknades mellan VHS och Previa angavs bl.a. följande. Rubrik 10.2: Avropsberättigad beställare kan efter en, enligt givna avtalsförutsättningar genomförd andra konkurrensutsättning, teckna leveransavtal med utvald/a ramavtalsleverantör/er. I sådant avtal ska tjänster och kvantiteter specificeras. Rubrik 10.6 j): Vid den förnyade konkurrensutsättningen ska principen lägsta pris tillämpas. Beställaren får endast jämföra avropssvaren med avseende på pris. Skatteverket gick ut med en avropsförfrågan daterad den 30 april 2008 där man inbjöd leverantörerna att inkomma med avropssvar inom området Företagshälsovård Bastjänster enligt villkoren i VHS ramavtal 6-0097-451217. Under rubrik 6, Pris, angavs att kriterierna för det slutliga valet av leverantör att teckna leveransavtal med är pris. Under rubrik 7, Avtalsvillkor, angavs att leveransavtal kommer att tecknas med vinnande leverantör och helt enligt villkoren i det statliga ramavtalet VHS 6-0097-451217. Previa begärde överprövning av upphandlingen och anförde sammanfattningsvis följande. Endast ramavtal som fastställer samtliga villkor för avrop, inklusive fördelningsnyckel eller liknande som visar vem som ska tilldelas avrop, är upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Ramavtal som inte fastställer samtliga villkor är inte upphandlingskontrakt och medför därför inte att möjligheterna till överprövning upphör. Användning av ramavtal som inte fastställer samtliga villkor utgör istället en ny tilldelning av upphandlingskontrakt, som kan överprövas. Det ramavtal som Skatteverket baserat upphandlingen på innehåller varken fördelningsnyckel eller någon annan mekanism för fördelning av avrop, utan förutsätter att leverantörerna ska lämna in nya anbud. Ramavtalet är därför inte ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening och möjligheten till överprövning har inte upphört. Skatteverket har avvikit från förfrågningsunderlaget och därmed överträtt reglerna i LOU genom att anta två leverantörer trots att man uttryckligen angett att endast en skulle antas. Vidare har den andra leverantören inte uppfyllt samtliga skall-krav i upphandlingen. Skatteverket bestred Previas talan och anförde i huvudsak att man endast genomfört en förnyad konkurrensutsättning i enlighet med ramavtalet och således inte någon ny upphandling. Den föreliggande avslutade ramavtalsupphandlingen (genomförd enligt det gamla regelverket) har resulterat i ett upphandlingskontrakt och överprövningsfristen har löpt ut. Avropet har skett affärsmässigt i enlighet med gällande EG-rättsliga principer. Länsrätten i Stockholms län avvisade i beslut den 27 juni 2008 Previas ansökan om överprövning med hänvisning till att överprövningsfristen löpt ut. Previa har

2008-09-02 Dnr 436/2008 3 (11) överklagat länsrättens beslut till Kammarrätten i Stockholm och yrkat att målet ska återförvisas till länsrätten för prövning i sak. Rättsläget Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (nedan LOU) trädde i kraft den 1 januari 1994. Denna lag ersattes den 1 januari 2008 av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nedan nya LOU). Enligt övergångsbestämmelserna till nya LOU ska LOU i dess äldre lydelse fortfarande tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. LOU ska tolkas och tillämpas i enlighet med upphandlingsdirektivens syfte och lydelse samt EG-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området ska öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. 1 I alla upphandlingar ska den upphandlande myndigheten beakta de grundläggande principer som kan härledas ur EG-fördraget och upphandlingsdirektiven. Principerna om likabehandling (inklusive ickediskriminering), transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande anses följa av EG-fördragets artiklar 28, 43 och 49. Rättsläget enligt LOU i dess äldre lydelse ( LOU ) Ingetdera av de äldre klassiska direktiven 92/50/EEG (tjänstedirektivet), 93/36 EEG eller 93/37/EEG, vilka LOU bygger på, innehåller några uttryckliga bestämmelser om ramavtal. Det är först genom direktiv 2004/18/EG som sådana bestämmelser införts inom den klassiska sektorn för upphandling. Europeiska kommissionen har dock angett att ramavtal som anger alla villkor är traditionella offentliga kontrakt och följaktligen möjliga att använda under de äldre klassiska direktiven, detta under förutsättning att de slutits i överensstämmelse med procedurreglerna enligt dessa direktiv. 2 Kommissionen har hänvisat till ett rättsfall från EG-domstolen, där domstolen i ett avgörande funnit att Republiken Grekland underlåtit att uppfylla sina skyldigheter vid offentlig upphandling genom att sluta ett ramavtal med sex företag om leverans av gastyg utan att offentliggöra meddelande därom. 3 Det bör därmed anses klarlagt att ramavtal som anger alla villkor får användas under de äldre klassiska direktiven, trots att dessa direktiv inte innehåller några bestämmelser om detta. I 1 kap. 5 LOU definieras ramavtal som ett avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga 1 Se bl.a. EG-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle, punkt 44. 2 Commission European: Explanatory note Framework agreements Classic directive sid. 3. 3 EG-domstolens dom i mål C-79/94 Commission of the European Communities v Hellenic Republic.

2008-09-02 Dnr 436/2008 4 (11) villkor för avrop som görs under en viss period. Materiella bestämmelser om ramavtal finns enbart i 4 kap. LOU, som reglerar upphandling inom försörjningssektorerna. I 1 kap. 5 LOU definieras upphandlingskontrakt som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. I förarbetena till den nya LOU anges bl.a. följande angående ramavtal enligt LOU i dess äldre lydelse. 4 Den omständigheten att de äldre klassiska direktiven inte innehåller några bestämmelser om ramavtal har medfört tvekan om ramavtal överhuvudtaget får användas vid upphandling inom den klassiska sektorn. Det kan dock konstateras att ramavtal faktiskt förekommer i stor utsträckning över hela upphandlingsområdet, inklusive den klassiska sektorn. Detta kan troligen förklaras av att upphandling av ramavtal betraktats som sedvanlig upphandling och har hanterats i enlighet därmed. --- I vart fall kan inte utan stöd i lag ett ramavtal ingås där alla villkor inte är fastställda. Det innebär att en förnyad konkurrensutsättning inte skulle vara möjlig att göra i samband med tilldelning av kontrakt. Upphandlingar i form av ramavtal har tagits upp till bedömning i ett antal domar från kammarrätten samt även varit föremål för yttrande från den tidigare tillsynsmyndigheten på området, Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Kammarrätten i Stockholm har när det i ett ramavtal saknats fördelningsnyckel eller annan mekanism för avrop gjort bedömningen att avropsordningen bar prägel av att vara en oavslutad upphandling. Med hänsyn till att ramavtalen inte fastställde samtliga villkor för avrop ansågs avtalen inte utgöra upphandlingskontrakt i den mening som avses i LOU. Eftersom det inte förelåg något upphandlingskontrakt hade inte tiden för överprövning av upphandlingen upphört. 5 Kammarrätten i Stockholm har i ett annat avgörande anfört bl.a. följande. Först genom det klassiska direktivet (2004/18/EG) har bestämmelser om ramavtal vid upphandling införts. Bestämmelserna i direktivet är fakultativa. Det ankommer således på medlemsstaten att besluta om direktivets bestämmelser om ramavtal ska införas i den nationella lagstiftningen. --- Enligt direktivet är reglerna om ramavtal frivilliga att införa. Det kan anses indikera att bestämmelserna om upphandling av ramavtal som ska införlivas med svensk rätt inte gäller innan ny lagstiftning trätt i kraft. --- Kammarrätten fann att direktivbestämmelserna inte kunde anses ha direkt effekt beträffande den i målet aktuella ramavtalsupphandlingen, som påbörjades före den 31 januari 2006. Kammarrätten ansåg vidare att skyldigheten att tolka nationell rätt enligt ett direktivs ordalydelse och syfte (lojalitetsplikten) inte medförde att den aktuella 4 Prop. 2006/07:128, sid. 166 f. 5 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 2591-04.

2008-09-02 Dnr 436/2008 5 (11) upphandlingen kunde anses ha skett i strid med de grundläggande EG-rättsliga principerna. 6 NOU har i ett yttrande över Näringsdepartementets upphandling av ekonomisk och juridisk rådgivning (dnr 2004/0046-29) angett bl.a. följande. Ramavtal definieras i 1 kap. 5 LOU som avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. Ramavtal med flera leverantörer för samma typ av varor, tjänster eller byggentreprenader benämns vanligen parallella ramavtal. Att samtliga villkor för avrop skall fastställas i ramavtalet innebär enligt NOU:s mening att det vid varje enskilt avrop från ramavtalet inte får finnas någon möjlighet att göra några väsentliga förändringar eller tillägg i förhållande till villkoren i ramavtalet. Vid parallella ramavtal måste det därför finnas en på förhand fastställd fördelningsnyckel som visar vilken leverantör som i första hand skall tilldelas avrop. Denna regel ger uttryck för den gemenskapsrättsliga transparensprincipen. --- Ett ramavtal i vilket samtliga villkor för avrop inte fastställts är inte ett ömsesidigt förpliktande avtal med ekonomiska villkor slutet mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer. Ett sådant ramavtal kan inte användas för avrop och är inte heller något upphandlingskontrakt i den mening som avses i LOU. Enskilda beställningar (ofta oegentligt benämnda avrop) från ett sådant ramavtal kan därför per definition inte utgöra utnyttjande av ett befintligt upphandlingskontrakt utan istället sker, vid varje beställning, en ny tilldelning av upphandlingskontrakt. Varje tilldelning av upphandlingskontrakt måste föregås av upphandling i enlighet med bestämmelserna i LOU. Rättsläget enligt LOU i dess nuvarande lydelse ( nya LOU ) Direktivet 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster behandlar den klassiska sektorn. Detta direktiv har sammanfört de tidigare klassiska direktiven till ett gemensamt direktiv. Av direktivet framgår att ramavtal får användas vid offentlig upphandling. Sista dag för införlivande var den 31 januari 2006. Direktivet införlivades dock inte i svensk rätt förrän den 1 januari 2008, då den nya LOU trädde i kraft. Artikel 1.5 i direktiv 2004/18/EG innehåller definitionen av ramavtal och lyder: ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. 6 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5024-06.

2008-09-02 Dnr 436/2008 6 (11) Även om direktivets definition av ramavtal synes förutsätta att alla villkor för anskaffningar i enlighet med ramavtalet är bestämda i avtalet, framgår det av artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen (se nedan) att ett ramavtal kan föreligga även om inte alla villkor har fastställts i avtalet. 7 Definitionen av ramavtal såsom den införts i nya LOU, 2 kap 15, har följande lydelse: Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Det kan anmärkas att ramavtalsdefinitionen i nya LOU i visst avseende skiljer sig från direktivtexten, där det framhålls att den omständigheten att villkoren ska vara fastställda gäller särskilt i fråga om tänkt pris, och i tillämpliga fall, uppskattad volym. Denna skrivning återfinns inte i den svenska lagstiftningen. I sammanhanget kan även nämnas ett delbetänkande av upphandlingsutredningen 2004 i vilket angavs bl.a. följande. 8 När det i definitionen av ramavtal talas om att fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt medför detta med vanligt språkbruk att samtliga villkor skall vara fastställda. Detta kan dock inte gärna vara avsikten. Eftersom ett ramavtal är avsett att användas vid en senare anskaffning av något som omfattas av avtalet kan leveranstiderna typiskt sett inte fastställas redan i ramavtalet. Vanligen torde inte heller den kvantitet som skall levereras och platsen där varan skall avlämnas eller tjänsten utföras kunna bestämmas i ramavtalet. --- Det får antas att i vart fall priset på det som är föremål för ramavtalet skall vara bestämt i avtalet (jfr direktivets formulering särskilt i fråga om tänkt pris ). Artikel 32 i direktiv 2004/18/EG reglerar användningen av ramavtal. Enligt artikelns punkt 1 får medlemsstaterna tillåta de upphandlande myndigheterna att sluta ramavtal. Enligt artikelns punkt 2 ska en upphandlande myndighet som avser sluta ett ramavtal följa de förfarandebestämmelser som anges i direktivet i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på detta ramavtal. Enligt artikel 32.4 första och andra stycket gäller följande: Om ett ramavtal sluts med flera ekonomiska aktörer måste dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna och/eller godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med flera ekonomiska aktörer kan ske antingen - genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller - om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad 7 Se även direktivets beaktandesats 11. 8 SOU 2005:22, sid. 273 f.

2008-09-02 Dnr 436/2008 7 (11) inbjudan att lämna anbud på grundval av samma villkor, som, om det är nödvändigt skall preciseras, och, vid behov, andra villkor, som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt 5 kap. 7 första stycket nya LOU gäller att om den upphandlande myndigheten ingått ramavtal med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. I detta stadgande ges således den upphandlande myndigheten möjlighet att använda sig av förnyad konkurrensutsättning, i enlighet med direktivets artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen. Direkt effekt Om en bestämmelse i ett direktiv är tillräckligt klar, entydig och ovillkorlig så att det går att utläsa rättigheter för enskilda, kan denna bestämmelse åberopas av enskilda gentemot en upphandlande myndighet, s.k. direkt effekt. 9 Vidare gäller att en eventuell övergångsperiod för införandet av direktivet i nationell rätt ska ha löpt ut 10. En upphandlande myndighet kan inte åberopa en icke genomförd eller felaktig införlivning av direktiven som befrielsegrund. Indirekt effekt direktivkonform tolkning Direktivkonform tolkning innebär att en domstol ska tolka en nationell regel på ett sådant sätt att den så långt som möjligt stämmer överens med de gemenskapsrättsliga regler som utan att vara direkt tillämpliga reglerar samma fråga. Även om en gemenskapsrättslig regel i ett visst fall inte kan ges direkt effekt gäller enligt den s.k. von Colson-principen 11 att nationella domstolar och myndigheter är skyldiga att tolka nationell rätt under hänsynstagande till innehållet i aktuella gemenskapsrättsliga bestämmelser. Konkurrensverkets överväganden Enligt övergångsbestämmelserna till nya LOU ska LOU i dess äldre lydelse fortfarande tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. 12 Den aktuella upphandlingen inleddes enligt uppgift från VHS i december 2006. I det förevarande målet ska således LOU i dess äldre lydelse tillämpas. 9 Se bl.a. EG-domstolens avgöranden 26/62 van Gend en Loos samt 41/74 van Duyn. Se även Regeringsrättens avgörande RÅ 1996:50 samt prop. 1994/95:19, sid 484-488. 10 Se EG-domstolens avgörande 148/78 Ratti. 11 Se EG-domstolens avgörande C-14/83 von Colson and Kamann. 12 Prop. 2006/07:128 s. 447.

2008-09-02 Dnr 436/2008 8 (11) Inledningsvis kan konstateras att alla villkor för tilldelning inte är angivna i det aktuella ramavtalet mellan Previa och Skatteverket. I stället anges i avtalet att en andra konkurrensutsättning ska genomföras, varefter leveransavtal kan tecknas med en eller flera leverantörer. Vid den förnyade konkurrensutsättningen ska principen lägsta pris tillämpas. Beställaren får endast jämföra avropssvaren med avseende på pris. Såsom framgått av den tidigare redogörelsen för rättsläget var en förnyad konkurrensutsättning inte tillåten enligt LOU i dess äldre lydelse, detta med hänsyn till att alla villkor skulle vara angivna i ramavtalet. Upphandlingen genomfördes dock efter det att implementeringstiden för det nya direktivet löpt ut. Fråga uppkommer därmed huruvida detta direktiv kan anses tillämpbart i den aktuella upphandlingen trots att reglerna inte införlivats i svensk lag. Enligt Konkurrensverkets uppfattning torde inte direktiv 2004/18/EG genom direkt effekt vara tillämpbart på den aktuella upphandlingen redan på den grunden att detta inte åberopats av en enskild. Som nämnts ovan är det nämligen en enskilds rätt som ska skyddas. Att anse att direktivet ska ha direkt effekt skulle i detta mål gå emot bolagets intressen. Vidare anges i direktivets artikel 32.1 att medlemsstaterna får tillåta de upphandlande myndigheterna att sluta ramavtal. Reglerna som tillåter förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal är således frivilliga att införa i nationell lagstiftning. Myndigheter har under artikel 10 i fördraget en skyldighet att vidta alla lämpliga åtgärder för att uppnå det resultat som föreskrivs av ett direktiv. 13 Denna skyldighet kan dock inte anses utsträcka sig till fakultativa bestämmelser. Att tillåta en upphandlande myndighet att använda ett fakultativt förfarande som inte implementerats i nationell rätt hade enligt Konkurrensverkets mening stått i strid med principerna om rättssäkerhet och förutsägbarhet. Vidare framgår det av EG-domstolens praxis att en nationell myndighet inte gentemot en enskild kan åberopa en bestämmelse i ett direktiv vars genomförande i nationell rätt ännu inte ägt rum. 14 Enligt Konkurrensverkets uppfattning medför det anförda att direktivbestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal inte kan bli gällande i Sverige genom direkt effekt. Indirekt effekt genom direktivkonform tolkning torde heller inte föreligga då LOU:s regler om ramavtal utgått från de äldre klassiska direktiven och helt saknade bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Möjligheten att tolka nationell rätt utifrån fakultativa direktivsbestämmelser bör enligt Konkurrensverket begränsas till situationer där bestämmelserna i fråga reglerar 13 EG-domstolens avgörande 41/74 van Duyn. 14 EG-domstolens avgörande 80/86 Kolpinghuis.

2008-09-02 Dnr 436/2008 9 (11) en situation som även är föremål för reglering i nationell rätt. Direktivet 2004/18/EG avser ett nytt förfarande med förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal, en ordning som inte var tillåten enligt LOU. En ytterligare begränsning av möjligheterna att använda direktivkonform tolkning framgår av ett avgörande från EG-domstolen där det fastställs att en sådan tolkning inte kan utgöra grund för en contra legem-tolkning av nationell rätt. 15 Detta innebär att tolkningen inte får leda till ett resultat som går emot den gällande inhemska rätten. Bestämmelserna i LOU om ramavtal kan därför inte genom direktivkonform tolkning anses medge att förnyad konkurrensutsättning tillämpas. VHS ramavtal är därmed enligt Konkurrensverkets uppfattning inte att betrakta som ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening, detta med hänvisning till att alla villkor inte angetts. En följd av detta är att överprövningsfristen inte kan anses ha löpt ut. 16 Att ramavtalet inte kan ses som ett upphandlingskontrakt får också till följd att beställningar från ramavtalet är att se som en ny tilldelning av upphandlingskontrakt, vilken måste föregås av upphandling i enlighet med bestämmelserna i LOU. Skatteverkets tilldelningsbeslut i det aktuella målet torde med hänvisning till ovanstående bedömning kunna anses utgöra en direktupphandling. Om denna direktupphandling varit tillåten eller ej är en fråga för rättens bedömning. För det fall att reglerna om förnyad konkurrensutsättning i direktiv 2004/18/EG av domstolen skulle anses ha direkt effekt eller kunna tolkas direktivkonformt, och därmed är tillämpbart i målet, gör Konkurrensverket följande överväganden. Om dessa regler skulle anses tillämpbara på ifrågavarande upphandling uppstår frågan om Skatteverkets tilldelningsbeslut kan bli föremål för överprövning i domstol. Detta berörs inte genom någon uttrycklig bestämmelse i den nya LOU. I förarbetena till nya LOU anges att frågan överprövning vid förnyad konkurrensutsättning är under beredning inom Regeringskansliet. 17 Vidare uttalas att det, fram till dess att överprövningsreglerna i LOU ses över, får anses föreligga en evig överprövningsfrist vid ramavtal där inte samtliga villkor är fastställda. Detta följer, enligt motivuttalandena, av att det i lagens mening inte föreligger något upphandlingskontrakt med avseende på själva ramavtalsupphandlingen som kan skära av möjligheten till överprövning. 18 15 Se EG-domstolens avgörande C-105/03 Pupino. 16 Jfr prop. 2006/07 sid. 168: Om upphandlingen i stället utmynnar i ett ej bindande ramavtal, dvs. i ett avtal som inte utgör ett upphandlingskontrakt, föreligger en evig överprövningsfrist och en evig frist för att väcka talan om skadestånd. 17 Prop. 2006/07:128 sid. 164. 18 Prop. 2006/07:128 sid 168 ff.

2008-09-02 Dnr 436/2008 10 (11) Det kan i sammanhanget även noteras att man i Upphandlingsutredningens slutbetänkande har uttalat att förfarandet för att tilldela enskilda kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning ska kunna överprövas. 19 Enligt Konkurrensverkets uppfattning talar starka skäl för att en överprövning av tilldelningsbeslut efter förnyad konkurrensutsättning ska vara möjlig. Enligt rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn 89/665/EG, art. 1 och 2.1 20, framgår att medlemsstaterna är skyldiga att se till att en upphandlande myndighets beslut som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt och skyndsamt. EG-domstolen har i det så kallade Alcatel-målet slagit fast att medlemsstaterna är skyldiga att i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka ett undanröjande av ett tilldelningsbeslut innan ett kontrakt ingås. 21 Om direktiv 2004/18/EG av kammarrätten skulle anses tillämpbart i detta fall bör en domstolsprövning ske huruvida Skatteverkets tilldelningsbeslut varit förenligt med det upphandlingsrättsliga regelverket. Sammanfattning Konkurrensverket anser att LOU i dess äldre lydelse är tillämplig och att bestämmelserna i direktiv 2004/18/EG om förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal vare sig har direkt eller indirekt effekt i detta fall. Eftersom alla villkor för tilldelning inte är angivna i det aktuella ramavtalet bedöms det inte utgöra ett upphandlingskontrakt i LOU:s mening. Som en följd av detta kan överprövningsfristen inte anses ha löpt ut. Beställningar från ramavtalet ska betraktas som en ny tilldelning av upphandlingskontrakt, vilken måste föregås av upphandling i enlighet med bestämmelserna i LOU. För det fall att domstolen skulle finna att bestämmelserna i direktiv 2004/18/EG har direkt eller indirekt effekt anser Konkurrensverket att det följer av det upphandlingsrättsliga regelverket att en förnyad konkurrensutsättning ska kunna överprövas. Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats. 19 SOU 2006:28, sid. 310. 20 Rättsmedelsdirektivet 89/665/EG har ansetts ha direkt effekt, se t.ex. EG-domstolens avgörande C-15/04 Koppensteiner. 21 Se EG-domstolens avgörande C-81/98 Alcatel, jfr även Kammarrätten i Stockholm, mål nr 4133-2002.

2008-09-02 Dnr 436/2008 11 (11) Detta yttrande har beslutats av tf generaldirektören Jan-Erik Ljusberg. Föredragande har varit Magnus Ehn. Jan-Erik Ljusberg Magnus Ehn