Systemskiftet för småhusentreprenader Besiktningsmannens betydelse för byggprocessen

Systemskiftet för småhusentreprenader Besiktningsmannens betydelse för byggprocessen Husföretag Säljare Bank Försäkringsbolag Byggherre Kommun Besiktningsman Entreprenör Kvalitetsansvarig Rör E Målning E Examensarbete med praktik Civilrätt, 20 poäng Stockholm sommaren 2006 Handledare: Universitetslektor Richard Hager Författare: RIKARD ALYHR

INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. INLEDNING... 3 1.2 Syfte... 7 1.3 Metod... 7 1.4 Disposition... 7 1.5 Begrepp... 8 2. KONSUMENTSKYDDET... 9 2.1 Konsumenttjänstlagen... 10 3. DET GAMLA SYSTEMET... 11 4. DET NYA SYSTEMET... 13 4.1 Nya konsumenttjänstlagen... 14 4.2 Lagen om byggfelsförsäkring m.m.... 15 4.2.1 Bakgrund och syfte... 15 4.2.2 Ändringar den 1 januari 2005... 16 4.2.3 Försäkringsskyddets två delar... 17 4.2.4 Vad en byggfelsförsäkring skall omfatta... 18 4.2.5 Försäkringsgivarna... 20 4.2.6 Kostnader... 21 5. KONTROLLSYSTEMET... 22 5.1 Offentlig kontroll... 22 5.2 Avtalsrättslig kontroll... 23 6. BYGGPROCESSENS ANSVARSFÖRDELNING OCH SKYDD... 23 6.1 Period 1. - Entreprenadtiden... 24 6.1.1 Försäkringsskyddet under entreprenadtiden... 25 6.2 Period 2 - Garantitiden.... 26 6.2.1 Försäkringsskyddet under garantitiden... 27 6.3 Period 3 - Resterande ansvarstid... 28 6.3.1 Försäkringsskyddet under resterande ansvarstid... 29 7. BESIKTNINGEN... 29 7.1 Besiktningens syfte... 29 7.2 Besiktningsmannens kvalifikationer... 32 7.3 Besiktningsmannens förhållande till parterna... 32 7.3.1 Beställare och entreprenörer... 32 1

7.3.2 Försäkringsgivare och husföretag... 34 7.4 Vilka blir konsekvenserna av att möjligheten till besiktning frångås?... 35 7.5 Besiktningens omfattning... 37 7.5.1 Entreprenörens intresse av besiktningen... 39 7.5.2 Kravet på reklamation... 39 7.5.3 Rätten att innehålla betalning... 40 7.5.4 Försäkringsskyddet... 40 7.6 Besiktningsmannens ansvar... 41 7.6.1 Inomobligatoriskt... 41 7.6.1.1 ABK 96... 42 7.6.2 Utomobligatoriskt... 43 7.7 Besiktningens rättsverkningar... 44 8. SAMMANFATTANDE ANALYS... 46 9. KÄLLFÖRTECKNING... 49 2

1. INLEDNING Betydelsen av mark och fastigheter för den svenska ekonomin är slående. Den totala volymen av fastighetskredit enbart ifråga om boende uppgår till ca.1000 miljarder kronor och systemet för indelning och reglering av fastigheter har visat sig oumbärligt för den moderna ekonomin. Förekomsten av dylika register har i rättsekonomisk forskning slagits fast vara en av de stora skillnaderna i ekonomisk utveckling mellan i-länder och tredje världen. 1 I boken The mystery of capital försöker författaren Hernando de Soto förklara varför kapitalismen inte fungerar i många länder utanför västvärlden. Då folkmajoritetens äganderätt ifråga om fast egendom i flertalet fattiga länder inte är klart definierad, kan dessa ekonomier enligt de Soto inte omvandla sparande, teknologi och driftigt entreprenörskap till ekonomiskt välstånd för majoriteten av invånarna. De stora massorna saknar nämligen den formella äganderätt till sina fasta tillgångar som skulle möjliggöra för dem att handla med dessa, bortom relativt snäva kretsar där folk känner och litar på varandra. I väst, däremot, kan egendomen delas upp på ett sätt som passar ägarna, användas som säkerhet till lån och handlas med relativt fritt för att därigenom kunna generera kapital. De fattiga i utvecklingsländerna har trots allt stora tillgångar, men saknar tillgång till den process som ger kapitalet ett produktivt liv. De Soto konstaterar att den formella äganderätten är den juridiska process som möjliggör allt detta. 2 I ett samhälle med marknadsekonomi som bygger på enskild äganderätt, är det därför en huvuduppgift för lagstiftaren att skapa juridiska förutsättningar för såväl ägande, förvaltande och handel med fastigheter 3 som för realiseringen av dess främsta tillbehör: byggnaden. Samhället skapas inte av mark utan genom byggnation; inte sällan utgör den också merparten av en fastighets värde och för den som ser vikten av fastighetsägandets systematisering blir regleringen kring byggandet ett naturligt andra steg. Bostadsbyggandet på den svenska marknaden fortsätter sedan flera år att öka och under 2005 gick den totala lägenhetsproduktionen i landet upp med 14 %, vilket motsvarade 31 100 lägenheter. Ökningen är jämnt fördelad över småhus och flerbostadshus där hela 12100 lägenheter byggdes i småhus och Boverkets prognos för 2006 bygger på en total förväntad 1 Victorin, Anders, Sundell, Jan-Olof, Allmän Fastighetsrätt, 4 u, Iustus Förlag, Uppsala, 2003, s 103. 2 Vlachos, Jonas, Om äganderättens betydelse - en sammanfattning av boken The mystery of capital av Hernando de Soto, s 1. 3 Victorin, a a, s 111. 3

lägenhetsproduktion så hög som 33000. Det genomsnittliga priset för en svensk villa var så sent som i februari 2006, ca 1,9 miljoner kr. 4 På årsbasis har småhuspriserna i landet stigit med 12 procent. Det kan jämföras med inflationstakten som under den senaste 12- månadersperioden varit 1,5 procent enligt konsumentprisindex. 5 Husbyggandet har stor betydelse för svenskt näringsliv och en avgörande betydelse för utvecklingen i samhället. Den årliga omsättningen inom planering, byggande och förvaltning motsvarar omkring 20 % av bruttonationalprodukten. Byggnader och anläggningar representerar värden som överstiger 5000 miljarder kronor och byggindustrin är den största industrisektorn inom hela EU. 6 Det handlar således om betydande värden såväl för enskilda individer som för samhället i stort. Småhus definieras i lag 7 som en- eller tvåbostadshus och är en viktig del av denna produktion. Hushållen lägger i genomsnitt ned mer än 30 % av den disponibla inkomsten på boendet och fastighetskredit är alltjämnt den kreditform som är mest betydelsefull. Jag har valt att avgränsa min framställning så att den omfattar nyproduktion av småhus där enskild konsument är beställare. Byggbranschen är en regelmässigt komplicerad bransch och som konsument är man normalt engångskund. Detta kan innebära att husförsäljaren i motsats till t.ex. en bilförsäljare, i högre utsträckning bedömer det lönsamt att lämna sina kunder halvt lurade och missnöjda och som konsument ställs man ofta inför sitt livs största och mest komplicerade affär när man skall förvärva sitt eget hem. Det egna hemmet är de svenska hushållens största ekonomiska åtagande och det är konsumenten i egenskap av byggherre som har det övergripande ansvaret för att bygget fungerar. Ett väl fungerande och ändamålsenligt konsumentskydd är därför av stor vikt vid förvärv av småhus. När konsumenten kontaktar en säljare för att investera i en ännu inte tillverkad villa, gör han det i egenskap av beställare och byggherre. Att lagen ger konsumenten samma ansvar som en stor byggare 8 gentemot staten och att det är han som har det yttersta ansvaret för hela 4 SCB, Bostads- och byggnadsstatistisk årsbok 2006, s 37 ff, Svensk Trähusindustri, statistisk rapport - trähusbranschen 2006, s 4 ff. Statistiken redovisar inte färdigställda, utan påbörjade lägenheter och priset avser leverans av husbyggsats och entreprenadarbeten sammantaget. 5 Pressmeddelande från SCB och Lantmäteriet 2006-08-10, Nr 2006:197, Småhusbarometern t.o.m. juli 2006. 6 SOU 1997:177, Byggkvalitet för framtiden - Betänkande av byggkvalitetsutredningen, s 149. 7 Fastighetstaxeringslag (1979:1152), 2:2. 8 Rent typiskt ett fåtal rikstäckande byggbolag, t.ex. Skanska, som både planerar och producerar byggnadsverk som ofta ska förvaltas av andra. Se SOU 2002:115 s 87. 4

byggprocessen har han oftast ingen aning om. Ansvaret regleras i plan- och bygglagen 9 [cit. PBL] 8-9 kap. och i vilken utsträckning en genomsnittlig konsument behärskar dess innehåll eller ens känner till lagen som sådan är högst osäkert. I en aktuell översyn på området konstaterar PBL-kommittén att det nuvarande systemet uttryckligen är avsett och utformat för att gynna byggherrar med ett utvecklat system för egenkontroll och kvalitetssäkring, vilket inte kan förväntas av byggherrar som inte har byggandet som yrke eller näring. För deras del skulle systemet behöva vara både enklare och ge mer stöd. 10 Byggprocessen är invecklad och ett stort antal civil- och offentligrättsliga aktörer är delaktiga. Situationen kan för den enskilde byggherren översiktligt illustreras på följande sätt: Husföretag Säljare Bank Försäkringsbolag Byggherre Kommun Besiktningsman Entreprenör Kvalitetsansvarig Rör E Målning E I PBL 9:1, föreskrivs att den som för egen räkning utför eller låter utföra byggnads-, rivningseller markarbeten, skall se till att arbetena utförs enligt bestämmelserna i PBL och enligt föreskrifter eller beslut som har meddelats med stöd av denna lag. Härmed åsyftas byggherren och denne skall dessutom se till att kontroll och provning genomförs i tillräcklig omfattning. Vid en småhusentreprenad krävs enligt 9:2 att byggherren gör en bygganmälan till byggnadsnämnden minst tre veckor innan byggnadsarbetena påbörjas och för dessa arbeten måste byggherren också enligt 9:13 utse en s.k. kvalitetsansvarig som bistår vid övervakningen av den löpande byggkontrollen, se punkt 5.1 nedan. Vid ett av byggnadsnämnden tillkallat byggsamråd skall byggherren, kvalitetsansvarige m.fl. besluta om en kontrollplan för det fortsatta arbetet. I enlighet med PBL 9:9 är det normalt byggherren 9 Plan- och bygglag (1987:10). 10 SOU 2005:77, Får jag lov? - Om planering och byggande, s 665 ff. 5

som lämnar förslaget till kontrollplanen och i denna skall det anges vilken kontroll som skall utföras, vilka intyg och övriga handlingar som skall företes samt vilka anmälningar som skall göras till byggnadsnämnden. 11 Även om den kvalitetsansvarige övervakar att kontrollplanen följs och kontrollen rent allmänt kan ske på mer eller mindre ingripande sätt, står det klart att den konsument som trott att hans roll endast består i att betala för kalaset, grovt underskattat det ansvar lagen lägger på honom som byggherre för en småhusentreprenad. Besiktning av de byggnader som uppförs är ett sätt för såväl enskilda köpare som samhället i stort att kvalitetskontrollera byggandet och besiktningen har bl.a. till följd av senare lagstiftning och teknisk utveckling kommit att få en utökad betydelse i byggprocessen. Till besiktningen knyts en rad viktiga rättsföljder och en fullgod reglering på området är väsentligt för ett fungerande konsumentskydd och en sund boendemiljö. På marknaden finns ett antal olika besiktningstjänster att nyttja. Vissa besiktningsmän ägnar sig uteslutande åt besiktningar av befintliga byggnader i samband med fastighetsöverlåtelse, s.k. jordabalksbesiktningar ; en besiktningsform som ligger utanför detta arbete. Andra riktar sig till näringsidkare och byggherrar och marknadsför särskilt besiktningar för kontroll av utförda entreprenader, s.k. entreprenadbesiktningar. Spridningen mellan olika besiktningsmän i avseende på kompetens, skicklighet, omsorg och uppdragets omfattning är stor och priserna kan variera kraftigt. 12 Det system av regler som tillämpas vid en småhusentreprenad och som tillsammans med involverade aktörer formar byggprocessen, har flera viktiga intressen att tillgodose. Med anledning av småhusens stora omfattning och betydelse för svensk ekonomi, är det ytterst allmänhetens intresse av en fungerande samhällsutbyggnad som kräver att småhusentreprenaderna regleras tillfredsställande. Efter att ha arbetat med juridiska problem kopplade till byggprocessen i allmänhet och konsumentskyddet i synnerhet, har jag funnit det nödvändigt med en granskning på området. Är regelsystemet idag förenligt med parternas behov och lagstiftarens intentioner på det aktuella området? 11 SOU 1997:177, i not 5 a a, s 83 f. 12 Konsumentverket, Rapport 1994/95:5, köpa och sälja småhus - svenska hushålls erfarenheter, s 24. 6

1.2 Syfte Införandet av en rad lagändringar den 1/1 2005, i framförallt konsumenttjänstlagen (1985:716) [cit. KtjL] och i Lag (1993:320) om byggfelsförsäkring m.m. [cit. LBF] har förändrat situationen på småhusjuridikens område. Denna framställning syftar till att analysera det regelsystem som etablerades härmed och utgör en genomgång av byggprocessen för småhusentreprenader samt en analys av besiktningens betydelse för denna - i ljuset av lagändringarna och den påverkan detta inneburit för konsumentskyddet. Att analysera systemskiftet utan att först knyta det till konsumentskyddet och därefter redogöra för den byggprocess i vilken besiktningen ingår, vore alltför lösryckt och skulle göra framställningen omotiverat snäv. Kortfattat kan arbetet sägas: beskriva ett systemskifte inom entreprenadjuridiken för småhus, redogöra för byggfelsförsäkringens innebörd och betydelse, undersöka försäkringsbolagens agerande i byggprocessen och analysera besiktningsmannens betydelse för byggprocessen som helhet. 1.3 Metod Uppsatsen gör inget större avsteg från den vanligtvis använda juridiska metoden i den meningen att såväl lagtext som förarbeten, praxis och doktrin tillämpats i tillbörlig ordning. Genom min 10 veckor långa praktik på byrån C. Lagersten juridik AB, har dock ett stort inslag av praktisk erfarenhet tillkommit. Jag har genom mitt arbete på byrån fått egen erfarenhet av bristfälliga besiktningars konsekvenser, sjuka hus till följd av byggfusk och slarv, försäkringsbolagens hårdföra linje mot konsumenter, utformandet av entreprenadavtal och besiktningsprotokoll m.m. på området. I det avseendet har min uppsats förtjänstfullt kunnat dra nytta av kunskap som i arbetets analytiska delar resulterat i framställningar vid sidan av juridisk metod. 1.4 Disposition Inledningsvis kommer jag att redogöra för konsumentens roll i småhusentreprenaden i egenskap av byggherre och beställare, samt vilka övriga aktörer som ingår i byggprocessen. För att bringa så stor förståelse för arbetet som möjligt har jag därefter valt att presentera en 7

kortare beskrivning av konsumentskyddet i allmänhet och konsumenttjänstlagen i synnerhet. I avsnitt 3 och 4 analyserar jag översiktligt hur regelsystemet kring småhusentreprenader såg ut före den 1 januari 2005, för att sedan återge vilka ändringar som gjordes och hur de förändrade utgångspunkten för den aktuella entreprenadjuridiken. Inom ramen för det nya systemet redogör jag också för byggfelsförsäkringen som bl.a. genom att den gjorts obligatorisk spelar en viktig roll i sammanhanget. Därefter beskriver jag i avsnitt 6, hur parternas fördelning av ansvar förändras under byggprocessens gång fram till och med utgången av den tioåriga tiden för ansvar. Analysen av besiktningens betydelse för byggprocessen underlättas klart av att läsaren i ljuset av det nya systemet - med dess förändringar av försäkringsskydd och tillämplig lag - kan se besiktningens betydelse i dess fulla omfattning. I avsnitt 7 följer därför sedan analysen av besiktningen som en del av ett system för kontroller och skydd. Efter detta uppkommer frågan om den gällande rätten kring småhusentreprenader i allmänhet och besiktningen i synnerhet överensstämmer med lagstiftarens intentioner eller om det finns skäl att reformera området i någon riktning. 1.5 Begrepp Byggherren, Beställaren: Syftar i detta arbete på en och samma person, konsumenten. Konsumenten är byggherre i ett plan- och bygglagsperspektiv men samtidigt beställare i förhållande till de husföretag och entreprenörer som han direkt eller indirekt kontrakterat för arbetet. Rollerna behöver dock inte fördela sig så. Om t.ex. ett försäkringsbolag aktivt åtagit sig att bekosta och återuppbygga en försäkringstagares nedbrunna hus, blir försäkringstagaren fortfarande byggherre, men försäkringsbolaget är beställaren. Byggherren är normalt den som bekostar entreprenaden, beslutar om projektets genomförande och därigenom har möjlighet att bestämma över dess innehåll. Detta är grunden till att ingen annan kan ta över ansvaret för att projektet uppfyller samhällets krav. Småhusentreprenad: Med småhusentreprenad avser jag här och i den följande framställningen alla slag av arbeten på en- eller tvåbostadshus som en näringsidkare utför åt konsumenter i sin yrkesmässiga verksamhet. Gamla KtjL: Konsumenttjänstlagen före de ändringar som trädde i kraft den 1 januari 2005. Motsatsvis redogör jag för den nya KtjL. 8

Entreprenadbesiktning: För tydlighetens skull bör läsaren känna till de två huvudtyper av besiktningar som används på fastighetsområdet. Entreprenadbesiktningar genomförs vid överlämnandet av utfört arbete och avser kontroll av om konsumenten/beställaren fått vad han beställt av entreprenören samt om arbetet är utfört enligt samhällets krav/byggnormer. 13 Reglerna kring detta finns numera i nya KtjL och ABS 05. Mitt arbete kommer enbart att kretsa kring denna besiktningsform. Jordabalksbesiktning genomförs däremot vid köp av begagnade hus och syftar typiskt sett till att komplettera köparens kompetens i samband med den relativt långtgående undersökningsplikten vid köpet. Reglerna kring detta återfinns i jordabalken (SFS 1970:994) 4:e kapitlet. 2. KONSUMENTSKYDDET Särskilda lagar i konsumentskyddande syfte saknades i princip i svensk rätt fram till 1970- talets början. Lagstiftaren var tidigare obenägen att låta sociala förhållanden tillmätas någon betydelse vid tillämpningen av allmänna avtalsrättsliga principer; en inställning som i takt med det moderna samhällets utveckling blev allt mindre tillfredställande. 14 De civilrättsliga reglerna på konsumentskyddsområdet syftar till att ge den enskilde konsumenten ett behövligt skydd vid tvist med näringsidkare som denne ingått avtal med. Skyddet åstadkoms genom dels allmänt hållna regler i avtalslagen från 1915 15, där möjlighet bl.a. ges till att enkelt ingå bindande avtal och jämka oskäliga villkor, men skyddet utgörs till största del av alla de särskilda bestämmelser av tvingande natur som inom olika sakområden reglerar konsumentens och näringsidkarens förehavanden. Som exempel på sådan lagstiftning kan nämnas konsumenttjänstlagen, konsumentköplagen (1990:932) [cit. KkL] och konsumentkreditlagen (1992:830) [cit. KkrL]. 16 Problematiken inom konsumenträtten utgörs av det ojämna styrkeförhållande som råder mellan konsument och näringsidkare på marknaden. Detta har sin förklaring främst i näringsidkarens: 13 Krantz, Elsa och Lantz, Magnus, Uppdrag och ansvar vid besiktning av småhus, AB Svensk Byggtjänst, Stockholm 1989, s 9 ff. 14 SOU 2000:110, Konsumentskyddet vid småhusbyggande -betänkande av småhusutredningen, s 46. 15 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 16 Prop. 2003/04:45, stärkt konsumentskydd vid småhusbyggande, s 23f. 9

- vana att träffa avtal, där störst skillnad typiskt uppstår vid köp av bilar och fastigheter som ju konsumenter genomför mer sällan, - tillgång till sakkunskap och information kring den aktuella varan eller tjänsten, - ekonomiska möjligheter och - kunskaper kring processande och konfliktlösning. 17 Vill man sammanfatta de grundläggande tankarna bakom konsumentskyddslagstiftningen kan de beskrivas som ett sätt att i lag skydda privatpersoner som ingår avtal för egen räkning. Dessa personer förutsätts befinna sig i ett underläge i förhållande till sin motpart beroende på faktorer som bl.a. ekonomiska skillnader, bristande erfarenheter och kunskap. Härigenom uppstår behovet av skydd mot oskäliga priser och avtalsvillkor, ekonomiska risker, otillbörlig marknadsföring m.m. Lyckas man säkerställa konsumentens rätt till tydlig information kring avtalets innehåll och genomgående goda möjligheter att i händelse av tvist kunna tillvarata sina rättigheter, är tanken att detta även skall gynna marknadens seriösa näringsidkare. 18 2.1 Konsumenttjänstlagen KtjL gäller tjänster som en näringsidkare utför åt konsumenter i sin yrkesmässiga verksamhet. Oftast syftar arbetet till att frambringa ett visst fysiskt resultat; t.ex. då en reparation av en trasig tvättmaskin medför att denna åter fungerar. Efter lagändring genom SFS 1990:935, samtidigt med ändringar i JB, omfattar KtjL numera också uppförande av byggnader för bostadsändamål, dvs. nyproduktion av hus. Lagens 1 lyder: denna lag gäller avtal om arbete på fast egendom, på byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten eller på andra fasta saker. 19 Därtill innehåller lagen ett antal paragrafer som enbart avser småhusentreprenader; en typ av tjänst som avser uppdrag av jämförelsevis mycket kostsam natur. Detta blev bl.a. resultatet av en serie lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2005 och som påtagligt förändrade systemet i byggprocessen; en förändring som kommer att avhandlas längre fram i arbetet. KtjL bygger på ett antal grundtankar: 17 Olsen, Lena, Konsumentskyddets former, 1 u, Iustus förlag, Uppsala, 1995, s 14. 18 SOU 2000:110, i not 13 a a, s 48. 19 KtjL 1:1 p.2 10

- Tillhandahålla lösningar för de vanligt förekommande frågeställningar som ofta förbises eller av annan anledning inte reglerats tillräckligt mellan parterna vid avtals slutande. Det handlar typiskt om situationer som arbetets omfattning, innebörd och prissättning. - Genom lagstadgade regler om skadestånd, hävning och fackmässiga prestationer, skapa ett skydd mot försummelser från näringsidkaren eller i övrigt mot oväntade händelser som kan drabba konsumenten, men som näringsidkaren har större möjlighet att förutse. - Bidra till att i rimlig omfattning balansera styrkeförhållandet mellan parterna genom att t.ex. kräva av näringsidkaren att han ställer sin särskilda kompetens till konsumentens förfogande, men även att säkerställa näringsidkarens intressen av fullgjord betalning och riskövergång m.m. 3. DET GAMLA SYSTEMET Före lagändringarna den 1 januari 2005 innehöll KtjL inga bestämmelser som tog särskilt sikte på entreprenadförehållanden, utan lagen byggdes upp av allmänt hållna regler avsedda att tillämpas på en mängd olika konsumenttjänster. Liksom vid annan konsumentlagstiftning var och är avtalsvillkor som är sämre för konsumenten än regler i lag, utan verkan mot denne, om inte annat uttryckligen angivits i lagen. Som en följd av att KtjL var allmänt hållen och övrig lagstiftning saknade tillräcklig relevans för entreprenadarbeten, utarbetades i ett samarbete mellan olika aktörer på byggområdet 20 - som en fortsättning på ett kontinuerligt arbete från 1950-talets mitt - allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, även kallat AB-systemet. 21 Under 70-talets relativt omfattande småhusproduktion kom AB 72 allt som oftast att bli avtalsvillkor vid uppförande av småhus till enskilda personer. 22 Genom ett rättsfall i marknadsdomstolen från 1979 som initierades av konsumentombudsmannen kom dock en majoritet av avtalets bestämmelser att förbjudas gentemot konsumenter. 23 Genom ett HD-avgörande från 1985 24 slogs sedan fast att den kommersiella rätten i form av branschöverenskommelser, standardavtal och dyl. inte kunde åberopas mot en konsument om det inte kommit till tydligt uttryck i avtalet mellan parterna. 20 Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) representerade av Byggentreprenörerna, Landstingsförbundet, HSB:s Riksförbund, Byggherreföreningen, Sveriges Fastighetsägareförbund, Byggnadsstyrelsen m.fl. 21 SOU 1997:177, i not 5 a a, s 75 ff. 22 Björklund, Gunnar, Konsumententreprenader - konsumenttjänstlagens inverkan på byggsektorn, 2 u. AB Svensk Byggtjänst, Stockholm 1997, s 268. 23 Marknadsdomstolens beslut 1979:17 (AB Skånska Cementgjuteriet). 24 NJA 1985 s.397 (II) 11

I det aktuella fallet hade en näringsidkare velat åberopa en bestämmelse i AB 72 mot en konsument - utan hänvisning i avtalet - som ett utryck för allmänna rättsgrundsatser. Detta medgavs alltså inte. 25 Det räcker normalt med en skriftlig hänvisning till ett visst tillgängligt standardformulär för att detta skall anses ha blivit en del av avtalet, vilket framgår av åtskilliga HD-avgöranden. 26 Fram till 1980-talets början saknades däremot särskilda standardvillkor för uppförande av småhus där en enskild konsument är beställare, s.k. konsumententreprenader. ABS 80 och senare ABS 95 hade AB-avtalen som utgångspunkt, men därtill anpassats till konsumenttjänstlagens tvingande minimiregler och gav därför ett starkare skydd för konsumenten. 27 Villkoren i standardavtalet ABS 95 gav parternas bestämmelser om uppdragets omfattning och inbördes åtaganden ett uttryck och frågor som vad som skulle anses vara fel i entreprenaden, avhjälpande, arbetsledning, skadestånd och inte minst besiktning reglerades. I det system som etablerades byggdes konsumentskyddet vid småhusentreprenader upp genom en kombinerad, glidande tillämpning av KtjL och ABS 95. Gamla KtjL innehöll nämligen en bestämmelse med innebörden att när en konsument tillförsäkrades ett sådant garanti-, försäkrings- och avtalsskydd som krävdes för att erhålla dåtidens statliga bostadsstöd, så tillämpades inte KtjL annat än i utfyllnads- och tolkningssyfte som allmänna rättsgrundsatser. 28 Avtalsskyddet erhölls i dessa fall genom att villkoren mellan konsument och näringsidkare reglerades av ABS 95 och garanti- och försäkringsskydd tryggades genom den s.k. småhusgarantin. 29 Om skyddet som krävdes för ovan nämnda bostadsstöd inte fanns, skulle omvänt KtjL gälla i sin helhet och ABS 95 fick agera utfyllnad. 25 Olsen, Lena, i not 16 a a, s 160. 26 Bernitz, Ulf, Standardavtalsrätt, 6 u, Marknadsrättsförlaget AB, Stockholm 1993, s 32. Se bl.a. NJA 1979 s 401 (Andréens Trähus) och NJA 1980 s 46 (Lastbilscentral). I fråga om särskilt tyngande eller oväntade villkor - se NJA 1978 s 432 (Adriaresor). 27 SOU 2000:110, i not 13 a a, s 100. 28 Björklund, Gunnar, i not 22 a a, s 272 ff. 29 Småhusgarantin var en tioårig försäkrings- och säkerhetslösning som tryggade ett färdigställande av huset och ett åtgärdande av ev. fel i entreprenaden, för det fall näringsidkaren gått i konkurs eller annars kommit på obestånd. 12

Länge upprätthölls konsumentskyddet nästan enbart på det förra sättet då det statliga bostadsstödet utnyttjades av nästan samtliga husbyggare. 30 Den övergripande skillnaden mellan gamla KtjL och ABS 95 låg i att den senare var särskilt avpassad för småhusentreprenader som var och är en högst komplicerad tjänst, medan KtjL - som tidigare undantagit uppförande av hus - var generell och gällde för arbeten på lös egendom och förvaring av lösa saker. Vid lagändring genom SFS 1990:935, där uppförande av byggnader för bostadsändamål infogades i KtjL, gjordes inga särskilda anpassningar i lagen. Härigenom kom beroendet av ABS 95 och dess entreprenadbestämmelser att befästas. ABS 95 hade tydligare innehåll och för konsumenten mer fördelaktiga regler för betalning, krav på fakturering, betalningsplan och generell rätt för konsumenten att innehålla 10 % av kontraktssumman som säkerhet fram till entreprenadens godkännande. Men den absolut viktigaste skillnaden låg i ABS 95:s reglering av besiktningen och dess verkningar. Till skillnad från KtjL krävdes också av entreprenören att denne skulle vara försäkrad till tryggande av konsumentens eventuella anspråk. Viktigt att komma ihåg är dock att ABS 95 endast utgjorde en tredjedel av det skydd som krävdes för ett åsidosättande av KtjL, men tillsammans med den ovan nämnda småhusgarantin utgjorde ABS 95 ett klart bättre skydd och en klart större trygghet för konsumenten vid småhusentreprenader, än vad dåtidens lag för konsumenttjänster gjorde. 31 4. DET NYA SYSTEMET Sedan det statliga stödet för nyproduktion av småhus successivt började avta i början på 1990- talet kom lagstiftaren att efterlysa ett nytt system. Kopplingen mellan det dåvarande konsumentskyddet och reglerna om statligt bostadsstöd upplevdes inte längre som ändamålsenlig och man konstaterade att konsumenten hade förlorat det incitament som tidigare fanns för att skaffa sig det skydd som krävdes för att få bostadsstödet. Den dåvarande ordningen kritiserades också i sina delar av statliga utredningar på området; 32 en statlig förordning - som reglerade bostadsstödet - var utgångspunkt för om en lag skulle vara 30 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s. 28. 31 SOU 1997:177, i not 5 a a, s 286 f. 32 Konsumentverket, Rapport 1992/93:24, Bygga eget - vågar man det?, SOU 1997:177, SOU 2000:110, passim. 13

tillämplig eller ej samtidigt som ett standardavtal gjordes till huvudregel framför alternativ lagstiftning. I propositionen till den nya KtjL föreslogs därför att den gällande ordningen med dess undantag från den tvingande regleringen i KtjL och ett konsumentskydd bestående av lag, standardavtal och försäkringar kombinerat, skulle slopas till förmån för huvudregeln inom svensk konsumenträtt - att civilrättslig lagstiftning till konsumentens skydd är tvingande till konsumentens förmån. 33 Man avsåg därför att inkorporera delar av reglerna i ABS 95, i KtjL. Det gamla systemet, präglat av en större frihet vid valet av tillämpligt skydd och därigenom tillämplig rätt, ansågs leda till att många småhus uppfördes utan tillämpning av ABS 95, vilket resulterade i alltför många obesiktigade husleveranser, muntliga avtal och i förlängningen en lägre kvalitet på det för samhället så viktiga bostadsbyggandet. 34 Dagens system för konsumentskydd vid småhusentreprenader har därför en annan utformning och bygger inte längre på samma frivilliga reglering av valt skydd och tillämplig lag. I syfte att ersätta de tre huvudkomponenterna i det gamla systemet för konsumententreprenader lät man avtalsskyddet (ABS 95), försäkrings- och garantiskyddet (småhusgarantin) på olika sätt transformeras. Med avtalsskyddet gjordes följande: Valda delar av ABS 95 plockades in i KtjL vilket bl.a. resulterade i de nya paragraferna 51-61 om småhusentreprenader. Ändringarna infördes genom lag om ändring (2004:716) av KtjL, vilken trädde i kraft den 1 januari 2005. 4.1 Nya konsumenttjänstlagen Standardavtalets reglering kring besiktningar fick sin motsvarighet genom en rad paragrafer om slutbesiktning och dess verkningar i KtjL 53-61. Slutbesiktningen gjordes tvingande om någon part begärde den medan alla andra besiktningar såsom garantibesiktning och överbesiktning utelämnades. I förarbetena motiverades detta med att bl.a. garantibesiktningen är betydligt mindre vanlig, verkar kostnadshöjande för parterna och saknar de rättsverkningar som slutbesiktningen har. 35 I vilken utsträckning dagens beställare känner till möjligheten att låta överbesiktiga (ompröva tidigare bedömning genom ytterligare besiktning) och i övrigt 33 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 29. 34 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 28 f. 35 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 47. 14

utöka tillämpliga kontroller är osäkert och risken finns givetvis för att detta inte kommer till konsumentens kännedom då de aktuella reglerna i ABS 95 trängts undan. - I övrigt togs bestämmelserna i ABS 95 om näringsidkarens felansvar in och kravet från näringsidkaren på väsentliga fel, efter den tvååriga garantitiden, togs bort. - En annan nyhet var att lagen numera placerar bevisbördan för de mer grundläggande avtalsvillkoren såsom arbetets omfattning, pris m.m., på näringsidkaren, om de inte tagits med i skriftlig form eller på annat sätt tydliggjorts. 36 Delar av bestämmelserna om besiktning, näringsidkarens felansvar m.m. har således lyfts in i KtjL från ABS 95. På så vis har man genom lag trängt undan det dominerande standardavtalet och förändrat balansen de två rättskällorna emellan. I dagsläget har branschen via Konsumentverket tagit fram ett nytt standardavtal - ABS 05 - i ett försök att anpassa avtalet till den nya lagstiftningen på grund av att det gamla avtalet blev obsolet. Det ytterligare konsumentskydd som finns i ABS 05 innebär bland annat att alla avtal - även ändringar och tilläggsarbeten - skall vara skriftliga. Det finns också ett absolut krav på slutbesiktning och fel ska avhjälpas inom två månader om inte det finns särskilda omständigheter som medger att man skjuter på det. Vilken betydelse ABS 05 har fått i det nya systemet är däremot svårt att säga. Klart är att stora delar av innehållet hänvisar till KtjL och att den kommersiella rätten här i stor utsträckning fått stå tillbaks för traditionell lagstiftning. De övriga två delarna av det gamla systemet - garanti- och försäkringsskyddet (småhusgarantin) - fick delvis gå upp i och ersättas av den sedan 1 juli 1993 gällande lagen om byggfelsförsäkring (LBF). Avsnitt 4.2 nedan beskriver detta försäkringsskydd genom en kortare bakgrund och en beskrivning av innehållet samt försäkringens distributörer. 4.2 Lagen om byggfelsförsäkring m.m. 4.2.1 Bakgrund och syfte LBF var tidigare ett begränsat alternativ till den ovan nämnda småhusgarantin och den tillkom som ett tänkt motmedel till problemen med fuktskador och s.k. sjuka hus. Orsaken till sådana problem är ofta fel som tillkommit under entreprenaden men som visar sig först senare; erfarenheten har visat att byggfel i princip alltid visar sig inom en 10-årsperiod. De skador som följer av dessa är till sin karaktär kostsamma och inte sällan omfattande. Mycket vanligt 36 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 132 ff. 15

vid uppdagandet av sådana byggfel och dess konsekvenser är påföljande processer till följd av oklarheter kring vem som skall bekosta de åtgärder som krävs. 37 Därför är lagens huvudsyfte att fel skall kunna åtgärdas snabbt - utan långvariga tvister om vem som är ansvarig - och att fel skall kunna avhjälpas även om man inte finner någon ansvarig som kan ta på sig kostnaderna. Härigenom blir byggfelsförsäkringen ett skydd för de boende mot ohälsa på grund av byggfel. 38 Viktiga skillnader gentemot nuvarande regelsystem var att LBF tidigare endast omfattade flerbostadshus och boende för permanent bruk samt att det hade betydelse om byggherren var näringsidkare eller konsument. 4.2.2 Ändringar den 1 januari 2005 I och med att det statliga bostadsstödet i praktiken upphörde, försvann den viktigaste drivkraften bakom tecknandet av de försäkringar som stödet krävde, vilket fick till följd att allt fler konsumenter kom att stå utanför den typ av färdigställande- och ansvarsskydd som försäkringarna gav. Detta synes också vara huvudskälet till att man i propositionen uttalade att en frivillig reglering av försäkringsskyddet inte längre var lämplig: det är orealistiskt att tro att alla konsumenter, vid en avvägning mellan konsumentskyddets fördelar och dess kostnader, utan vidare kommer att skaffa sig sådant skydd. Att det idag uppförs så många småhus utan något försäkringsskydd synes bekräfta detta antagande. 39 I detta syfte ändrades därför delar av LBF till den 1 januari 2005 så att den kom att reglera dagens obligatoriska byggfelsförsäkring och färdigställandeskydd med utökat tillämpningsområde för småhus, oavsett om de är avsedda för permanentboende eller ej. 40 Försäkringen är obligatorisk för alla småhus som uppförs 41 och, i fråga om tillbyggnader, om de är föremål för åtgärder uppräknade i 9:2 PBL; rent typiskt väsentliga ändringar i byggnadens konstruktion eller omfattande installationer. De byggnationer som däremot enligt 8:4 PBL, inte kräver bygglov, kan dock undantas. Reglerna är utformade så att byggnadsnämnden i varje kommun kan besluta om undantag från det obligatoriska skyddet i de fall nämnden anser att byggnationen inte är av den omfattningen att ett försäkringsskydd behövs utanpå entreprenörens ansvar för arbetet; en minst sagt delikat uppgift då den innebär 37 Prop. 1992/93:121 om en lag om byggfelsförsäkring, s 8. 38 SOU 2005:30, Lagen om byggfelsförsäkring - slutbetänkande av byggnadsdeklarationsutredningen, s 23. 39 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 125. 40 SFS 2004:552, Lag om ändring i lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring. 41 LBF 1a. 16

att gränsen skall dras mellan kostnader som konsumenten själv kan bära i förhållande till belopp som anses ruinerande stora, för alla de fall entreprenören gått i konkurs eller på annat sätt undgår ansvar för ett sjukt hus med allvarliga byggfel. I den nya LBF 1c, finns också en särskild bestämmelse som klart anger att det är byggherren som skall se till att det finns en byggfelsförsäkring, om en sådan krävs. 42 Bestämmelsen tillkom sannolikt mot bakgrund av de s.k. Boro-fallen där husföretaget Team Boro Volymhus AB under flera år genom villkor i försäljningsavtalen, själva ansvarade för att konsumentens försäkring betalades och blev gällande i förhållande till försäkringsgivarna. När Boro sedan gick i konkurs visade det sig att flera beställare stod utan skydd då Boro aldrig betalat försäkringen och att pengarna aldrig lämnat husföretaget. 43 4.2.3 Försäkringsskyddets två delar Försäkringsskyddet kan delas upp i två delar; färdigställandeskydd och avhjälpandeskydd. Vart och ett är obligatoriskt och utgörs av en försäkring i sig. Färdigställandeskyddet Den här delen av skyddet kopplas till avtalet mellan näringsidkare och konsument. För de fall näringsidkaren kommit på obestånd eller försatts i konkurs, så tryggas färdigställandet av entreprenaden genom att försäkringsgivaren går in ekonomiskt och möjliggör ett färdigställande av icke avslutade delar eller slutbesiktningsanmärkningar. I lagtext uttrycks detta sedan 1 januari 2005 mer förmånligt än tidigare genom 6 p.2: om det visas antingen att den ansvarige inte kan fullgöra sitt åtagande eller att åtagandet inte fullgörs eller kan väntas bli fullgjort inom skälig tid. Tidigare krävdes det att konkursen skulle vara ett faktum innan försäkringen kunde bli aktuell och lagens syfte, att undvika segdragna processer på konsumentens bekostnad, syns här tydligt. Färdigställandeskyddet är inte en del av byggfelsförsäkringen i sig, men utgör en lika obligatorisk del av skyddet i regleringen i LBF. Färdigställandeskyddet regleras i paragraferna 12-21 i LBF och är också anledningen till att lagstiftaren bestämde sig för att ge lagen namnet LBF m.m.. 42 SOU 2005:30, i not 38 a a, s 29 f. 43 Löfberg, Kjell, DN Bostad 040924, Undvik fallgroparna vid villabygget samt Många blir lurade varje år. 17

Avhjälpandeskyddet Avhjälpandeskyddet är vad som utgör dagens byggfelsförsäkring. Här är skyddet principiellt kopplat till huset som objekt snarare än till avtalets parter och avhjälpandet syftar till att trygga åtgärdandet av fel och brister som framträder under den tioåriga preskriptionstid som gäller för entreprenaden. Avhjälpandeskyddets starka koppling till huset gör bl.a. att det följer huset vid fastighetens överlåtelse. 4.2.4 Vad en byggfelsförsäkring skall omfatta Vad betraktas som fel? Felbedömningen skall ske med utgångspunkt i de krav på fackmässighet som gällde när arbetet utfördes (2 3st.). Det innebär att om en byggteknik som följer gällande krav på fackmässighet, senare visar sig vara upphovet till t.ex. omfattande fukt- och mögelskador, så täcks inte detta av försäkringen. 44 Bestämmelsen i LBF går tillbaks på KtjL som inte ålägger näringsidkaren något ansvar för den typen utav skador. 45 Vilka fel ersätts? För att fel eller skador skall ersättas måste de ha framträtt efter det att byggnadsarbetet godkändes vid en sådan slutbesiktning som regleras i KtjL 53, under förutsättning att felet eller skadan också anmäls inom tio år och reklameras inom skälig tid. Besiktningsanmärkningar hänförliga till färdigställandet omfattas inte av byggfelsförsäkringen och dolda fel särregleras, se avsnitt 6. Försäkringen skall täcka skälig kostnad för att avhjälpa fel i byggnadens konstruktion, i material som använts i byggnadsarbetet eller i utförandet av arbetet (2 p.1). Försäkringen skall också omfatta en skälig kostnad för de skador som följer av sådana fel (2 p.2). Villkor om inskränkningar i rätten till ersättning En byggfelsförsäkring får enligt LBF innehålla vissa uppräknade villkor som inskränker konsumentens rätt till ersättning. Dessa är bl.a: 44 SOU 2005:30, i not 38 a a, s 30. 45 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 64 f. 18

- Villkor om att kostnader för fel som vållats av den som är byggnadens ägare eller av hans anställda endast ersätts om felet har vållats även av någon annan eller om det annars finns särskilda skäl för det; en regel så långtgående att den även möjliggör för en senare ägares rätt att begränsas till följd av skador eller fel som vållats av en tidigare ägare eller av dennes anställda. - Försäkringen behöver inte omfatta de skador som normalt täcks av andra försäkringar såsom fastighetsförsäkring eller villaförsäkring (2 2st.). Denna begränsning tar sikte även på de försäkringar som en beställare i det enskilda fallet inte har, men kunde ha, tecknat. Risken för att byggherren och andra framtida ägare hamnar i en situation där de befinner sig helt utan försäkringsskydd ansågs dock i lagens förarbeten vara mycket liten och i övrigt värd sitt pris med anledning av att ett slopande av undantagsmöjligheten sannolikt skulle leda till högre försäkringspremier till följd av försäkringsbolagens utökade ansvar. 46 - Villkor om att kostnader för fel och skador som omfattas av en lämnad garanti, eller av näringsidkarens ansvar enl. KtjL, endast ersätts om det visas att den ansvarige inte kan eller inte inom skälig tid kan förväntas fullgöra sitt åtagande. - Villkor om att konsumenten skall svara för en viss självrisk begränsad till högst ett halvt prisbasbelopp enl. lagen om allmän försäkring. 47 I LBF 6a ges också en möjlighet att i villkoren undanta fel eller skador som kostar mindre än ett 0,2 basbelopp, vilket med dagens lagstiftning innebär ett giltigt undantag för alla kostnader under 7940 kr. 48 Min uppsats syftar inte till att ingående analysera LBF, men en granskning av lagens förarbeten föranleder likväl en utvikning på denna punkt. I regeringens proposition 49 återger man syftet bakom denna bestämmelse på s. 155 och där framgår tydligt att den syftar till att begränsa konsumentens ersättningsrätt för alla de ytterligare fel eller skador som uppträtt efter att den maximala självrisknivån på ett och ett halvt prisbasbelopp uppnåtts. Detta för att försäkringsbolagen skall slippa bekosta varenda liten skada eller felaktighet som visar sig efter den tidpunkt då konsumenten inte längre riskerar någon självrisk. Detta har resulterat i att försäkringsgivare på marknaden uttryckligen undantagit alla fel eller skador under 0,2 prisbasbelopp, vilket naturligtvis slår hårt mot konsumenten. Lagrådet har inte kommenterat den aktuella bestämmelsen i sitt yttrande och frågan är om inte lagtexten här står i strid med det bakomliggande syftet. Kontrollen av att en byggfelsförsäkring finns säkerställs genom att intyg företes för byggnadsnämnden i varje kommun innan byggnadsarbetet får påbörjas. En försäkringsgivare 46 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a, s 101 f. 47 Lag (1962:381) om allmän försäkring. 48 SCB, Efterfrågade tabeller och diagram - Prisbasbelopp, 2006. 49 Prop. 2003/04:45, i not 15 a a. 19