KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-056 PM 2 1999-12-15 Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling. Östersunds kommun har vid upphandling av tjänster för företagshälsovård antagit ett annat anbud än det prismässigt lägsta trots att värderingskriterierna i förfrågningsunderlaget för upphandlingen har angivits enbart punktvis och utan närmare precision. Vidare har kommunen till stöd för beslutet att anta det dyrare anbudet anfört omständigheter som inte värderats i ekonomiska termer. Östersunds kommun, kommunledningsförvaltningen har genom skrivelser i april 1999 till ett antal leverantörer infordrat anbud avseende tjänster för företagshälsovård för kommunens anställda under en period av tre år från och med den 1 januari 2000 och med möjlighet till förlängning i ytterligare ett år. (Dnr. 01.1999.149.900). Enligt anbudsinfordran har upphandlingen handlagts i enlighet med förfarandet för förenklad upphandling enligt lagen om offentlig upphandling. Av underlaget för upphandlingen framgår under rubriken Anbudsprövning att Det anbud skall antas som är ekonomiskt mest förmånligt med hänsyn till:. Därefter anges tio punkter: - Företaget och dess organisation, - Företagets erfarenheter av förvaltningshälsovård samt övrig hälsovårdserfarenhet som bedöms likvärdig; - Företagets metoder inom olika förvaltningshälsovårdsområden, kvalitetssystem och säkerhetsrutiner; - Utbud av efterfrågade insatser; - Pris; - Företagets tillgång till olika personalkategorier samt specialistfunktioner; - Lokaliseringsplanering, tillgänglighet; - Referenser för företaget och dess personal; - Omfattning av tecknad ansvarsförsäkring;- Administrativa kostnader Vidare anges på en ny rad att kriterierna anges utan rangordning. Några andra grunder för bedömningen av inkomna anbud eller någon beskrivning av vad som närmare avses med de ovan citerade, punktvis angivna, kriterierna har inte angivits i underlaget för upphandlingen. Det har i underlaget inte heller preciserats på vilket sätt de uppgivna kriterierna kommer att beaktas vid värderingen av inkomna anbud. Anbudstiden gick ut den 18 maj 1999. Enligt en tjänsteskrivelse från den 24 juni 1999 hade det vid anbudstidens utgång inkommit fyra anbud, varav tre upptagits till slutlig prövning. Ett anbud förkastades då det avsåg endast delar av verksamheten. Av de således prövade anbuden fördelade sig de två prismässigt närmast jämförbara enligt följande: Pris: Anbudsgivare B Anbudsgivare C Skillnad * Företagsläkare: 800 kr./tim. 850 kr./tim. +6,2 % Företagssköterska: 510 kr./tim. 550 kr./tim. +7,8 % Psykolog: 625 kr./tim. 700 kr./tim. +12, 0 % Beteendevetare: 625 kr./tim. 600 kr./tim. -4 % Ergonom: 510 kr./tim. -- -- Skyddsingenjör: 500 kr./tim. 550 kr./tim. +10 % Friskvårdsledare: -- 500 kr./tim. -- Utbildning: 600 kr./tim. 8.000 kr./dag -- Sjukgymnast: -- 600 kr./tim. -- Resor + traktamenten: Enl. statl. best. Enl. statl. best. -- Förberedelsetid: Inget extra Komplettering** -- Administrativa kostnader: Inget extra Enl. timtaxa --
Dokumentation: Faktiska Enl. timtaxa -- kostnader Lokalkostnader: Inget extra Inget extra -- *) Uträkning av den procentuella skillnaden mellan anbuden B och C, enligt en påläggskalkyl med utgångspunkt i anbudet B. **)Vad som i den angivna uppställningen avses med komplettering (egentligen se komplettering ) framgår inte, men uppgifterna på dessa punkter torde vara av underordnad betydelse för den slutliga bedömningen av anbudens inbördes förhållanden. Av den inom kommunledningsförvaltningen den 24 juni 1999 upprättade tjänsteskrivelsen 1[1] med förslag till beslut i upphandlingen framgår bland annat följande: En jämförelse har gjorts mellan [Anbud B] och [Anbud C]. [Anbud C] bedöms trots den något högre prisbilden som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, då [Anbudsgivare C] har en större organisation, bättre tillgång till fler personalkategorier samt har fått goda referenser. [Nytt stycke] Vi föreslår därför att [anbud C] antas. Vid sammanträde den 29 juni 1999 (Ks 209/99) beslutade kommunstyrelsen i Östersund att anta Anbud C. Någon jämförelse mellan de inkomna anbuden förekommer inte utöver vad som redovisats ovan från tjänsteskrivelsen av den 24 juni, varken i den angivna tjänsteskrivelsen eller i kommunens beslutsprotokoll. Av beslutsunderlaget framgår således inte på vilket sätt och till vilken omfattning Anbudsgivare C har en större organisation och bättre tillgång till fler personalkategorier än B samt omfattningen av referenstagningen och huruvida C erhållit bättre referenser än B. Av kommunstyrelsens protokoll framgår (reservationsvis) emellertid att referenstagningen har haft en avgörande betydelse för kommunstyrelsens bedömning och att de tillfrågade referenserna varit alltför begränsade till antal och företagstyp. Varken av tjänsteskrivelsen eller beslutsprotokollet framgår på vilket sätt det vinnande anbudet C skulle vara ekonomiskt mer fördelaktigt än B, då de angivna värderingskriterierna inte har uppskattats i ekonomiska termer. I övrigt är upplyst att Anbudsgivare B är ett företag som med tyngdpunkten inom den statliga sektorn har omfattande erfarenheter av företagshälsovård för offentligt anställda. Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida Östersunds kommun genom att med den angivna förfarandet som grund anta ett dyrare anbud än det prismässigt lägsta har åsidosatt lagen om offentlig upphandling samt snedvridit konkurrensen. Offentliga upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Tjänster för hälso- och sjukvård, samt socialtjänst, utgör sådana s.k. B-tjänster (kategori 25) enligt en bilaga till lagen, vilka oavsett värdet skall upphandlas enligt bestämmelserna i 1 kap. 1-6 6 kap. samt 7 kap. LOU 2[2]. Enligt 1 kap. 4 LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena till lagen om offentlig upphandling motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering 3[3] (jfr. art. 6 i EG- Romfördraget). Reglerna är bl.a. utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader. 1[1] 2[2] 3[3] Tjänsteskrivelse den 24 juni 1996, Dnr. 01.1999.149.900, upprättad inom kommunledningsförvaltningen vid Östersunds kommun och undertecknad av kommundirektören och kommunjuristen. Se 6 kap. 1 LOU. Prop 1992/93:88, sid. 59-60.
Det huvudsakliga syftet med lagen om offentlig upphandling är att säkra att upphandlingen sker genom en effektiv konkurrens och att leverantörerna och deras ansökningar och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Därtill hör att anskaffning sker under öppna och förutsebara former och att alla anbudsgivare behandlas lika (se vidare vad som anges nedan om EG-Romfördraget). Frågan om grunderna för vilka anbud som skall antas är mycket central i lagen för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Av såväl lagtexten som förarbetena till bestämmelsen i 6 kap. 12 LOU 4[4] framgår att den upphandlande enheten vid värderingen av anbuden inte får beakta andra omständigheter än vad som angivits i annonsen eller förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Föredragande departementschefen uttalar därvid att "Det får... inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på". Om omständigheterna i förfrågningsunderlaget, utan angivande av några närmare definitioner, begränsats till att enbart omfatta punktvis uppställa kriterier, kan dessa inte på ett affärsmässigt sätt läggas till grund för värderingen av anbuden. Kammarrätten i Sundsvall har i ett avgörande, som får anses vara vägledande, bland annat angivit att ett förfarande, där det överlämnats åt anbudsgivarna att själva ange vad de anser ligga i de olika begreppen och i vilken mån de uppfyller dem, och därmed har lämnat utrymme för en helt subjektiv bedömning, strider mot lagens krav på affärsmässighet. 5[5] Enligt 6 kap. 13 LOU skall det hos den upphandlande enheten finnas dokumenterat de skäl på vilka ett anbud antagits och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen. Enligt 7 kap. 6 LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans) 6[6]. Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 väckas av leverantör vid allmän domstol. Talan skall väckas inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets 7[7] regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt. Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen (se prop. 1994/95:19 del 1 sid 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats kommuner inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn. 4[4] 5[5] 6[6] 7[7] Prop 1992/93:88, sid. 51-52 samt 71-72, jfr. ursprungligt textförslag till 6 kap. 10 i prop. 1993/94:78 sid 34. Se Kammarrätten i Sundsvall, dom i mål nummer 943-1997 Kammarrättens avgörande har överklagats till Regeringsrätten, som beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Prop 1992/93:88, sid. 103 89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d)
Yttrande Östersunds kommun har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet bl.a. anfört följande: Av förfrågningsunderlaget framgår klart vilka kriterier som skulle komma att tillmätas betydelse. Kommunen har antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet av skäl som framgår av beslutet. Enbart pris kan självklart inte tillmätas betydelse vid en upphandling avseende mjuka tjänster, där organisation, personalens kompetens och erfarenhet har stor betydelse. Alla referenser avseende den anbudsgivare som avgett lägsta pris har varit entydigt negativa medan alla referenser avseende den anbudsgivare vars anbud antagits, har varit positiva. Kommunen är övertygad att det anbud som valts är det bästa för skattebetalarna. Om någon anbudsgivare anser sig felaktigt behandlad har han möjlighet att stämma kommunen på skadestånd. Bedömning Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. Den aktuella upphandlingen av tjänster för företagshälsovård har av Östersunds kommun påbörjats på ett sådant sätt att förfarandet för förenklad upphandling enligt lagen om offentlig upphandling skall tillämpas. Enligt detta förfarande skall den upphandlande enheten anta antingen det anbud som erbjuder den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen eller det lägsta prisett. Om den upphandlande enheten väljer att använda ekonomiskt mest fördelaktigt anbud som urvalsmodell för upphandlingen, skall den i förfrågningsunderlaget ange vilka ytterligare omständigheter som utöver priset kommer att tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud samt på vilket sätt jämförelsen mellan dessa kommer att ske. Anbudsgivarna försäkras därmed om att i förväg få sådan information om villkoren för upphandlingen att de kan välja att antingen anpassa sina anbud till dessa kriterier eller att avstå från att lämna anbud. När anbudstiden gått ut skall den upphandlande enheten värdera de inkomna anbuden i enlighet med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande enheten skall därvid dokumentera samtliga omständigheter som förekommit av betydelse vid värderingen, så att t.ex. de anbudsgivare vars anbud inte har antagits kan kontrollera att upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt. Av en i sammanhanget betydelsefull dom från Kammarrätten i Sundsvall framgår att punktvis angivna kriterier i förfrågningsunderlaget - liknande dem i den här aktuella upphandlingen - inte kan anses uppfylla lagens krav på affärsmässighet om det inte samtidigt klart och tydligt framgår vad den upphandlande enheten avser med dessa kriterier. Har utvärderingskriterierna redovisats så pass översiktligt att de av affärsmässiga skäl inte kan tillmätas någon betydelse, utgör priset således den enda kvarstående objektivt mätbara värderingsgrunden. I sådana fall är den upphandlande enheten, i avsaknad av andra grunder för värderingen, hänvisad till att anta det anbud som med det lägsta priset uppfyller upphandlingens grundläggande s.k. skall-krav avseende det som skall levereras. I den aktuella upphandlingen har det inkommit tre anbud vilka upptagits till slutlig värdering. Ett bud har förkastats på grund av att det inte uppfyllde förutsättningarna för upphandlingen. Kommunen måste därmed anses ha vitsordat att de anbud som upptagits för värdering uppfyller de grundläggande s.k. skall-kraven i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget för upphandlingen har kommunen punktvis angivit tio kriterier som skall tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud. Någon beskrivning av vad kommunen avser med de angivna kriterierna har inte lämnats, varken i
förfrågningsunderlaget eller i något annat känt underlag för upphandlingen. Med hänvisning till vad som tidigare redovisats från praxis inom upphandlingsrättens område borde därmed de angivna värderingskriterierna, förutom priset, inte ha tillmätts någon avseende vid värderingen av inkomna anbud, utan anbudet med lägsta pris skulle ha antagits. Trots detta har kommunen beslutat att anta ett prismässigt dyrare alternativet. Av den tjänsteskrivelse med förslag till beslut som upprättats i upphandlingen framgår att det förlorande anbudet B vitsordats erbjuda lägsta pris men att det vinnande anbudet C (utan någon närmare motivering) bättre ansetts motsvara förväntningarna avseende två av totalt tio angivna kriterierna, nämligen företagets organisation respektive utbud av personalkategorier. Vidare framgår att Anbudsgivare C har fått goda vitsord genom referenser. Någon jämförelse på denna punkt med det förlorande anbudet B redovisas emellertid inte och av minoritetens reservation i kommunstyrelsen framgår att urvalet av referenser varit snävt. Någon jämförelse på övriga punkter förekommer inte mellan anbuden och inte heller någon uppskattning i ekonomiska termer av anbuden, utöver priset. Således framgår inte av det redovisade beslutsunderlaget i vad mån det prismässigt dyrare anbudet, i beaktande av de punkter som angivits i förfrågningsunderlaget faktiskt erbjuder den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen. Vad Östersunds kommun lagt till grund för sitt beslut om köp av tjänster för företagshälsovård torde därmed vid en sammantagen bedömning inte kunna anses utgöra sådana affärsmässiga skäl som krävs enligt lagen om offentlig upphandling. Därigenom har kommunen enligt Konkurrenskommissionens bedömning åsidosatt de krav på opartiskhet och likabehandling som uppställts i lagen. Detta riskerar att ha medfört att konkurrensen snedvridits samtidigt som förtroendet för kommunen som upphandlare undergrävs. Kommunen riskerar även att ha orsakat skattebetalarna kostnader i onödan, dels för det dyrare anbudet. dels för ett eventuellt skadestånd till den förfördelade leverantören B i anledning av den felaktigt handlagda upphandlingen.