Gränslandet mellan marknadsrätt och avtalsrätt transaktionstestet gentemot 39 avtalslagen i teori och praxis

ÖREBRO UNIVERSITET Gränslandet mellan marknadsrätt och avtalsrätt transaktionstestet gentemot 39 avtalslagen i teori och praxis Akademin för Juridik, Psykologi & Socialt arbete, Rättsvetenskapliga programmet med internationell inriktning, Rättsvetenskap C Delkurs 3 Tillämpade studier 15hp Författare: Tatjana Karlsson Handledare: Sven-Axel Bergstrand 2012-05-21

Förord Intresset för marknadsrätt har funnits sedan jag började studera inom ämnesområdet. När det väl var dags att börja skriva på denna uppsats fick jag rådgivning av min handledare Sven-Axel Bergstrand inför ämnesval. Intresset för detta gränsland mellan marknadsrätt och avtalsrätt byggdes upp mer och mer efter jag läst Sven-Axels artiklar kring detta. Jag lockades till att bland annat försöka finna en förståelse kring transaktionstestet och 39 AvtL (Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område). Under genomförandet av denna uppsats har jag fått stort stöd av min handledare Sven-Axel Bergstrand. Tack! Dessutom vill jag tacka Berit Hjort, Karlstads Universitetsbibliotek, som hjälpte mig när jag fastnade i mitt arbete på grund av svåråtkomlig fakta.

Sammanfattning Genom transaktionstestets införande i den nya marknadsföringslagen (2008:486) (MFL) har nya tolkningsmöjligheter för 39 avtalslagen (1915:218) (AvtL) dykt upp. 39 AvtL, även kallad re integra-regeln, har funnits sedan avtalslagen infördes i svensk lagstiftning 1915 och behandlar återkallelser. Trots lagrummets relativt höga ålder har den tillämpats mycket lite och därmed fallit bort i glömska under årens lopp. Paragrafen har ansetts vara svårtillämpad på grund av att det är svårt att bevisa att en anbudsgivare handlat svikligt och mottagaren av anbudet inte lider någon ekonomisk skada om anbudet återkallas. Transaktionstestet är ett hypotetiskt test som används för att pröva om en konsument eller näringsidkare blivit sannolikt påverkad av en otillbörlig affärsmetod. Testet genomförs i två steg där först en bedömning görs om en marknadsföringsåtgärd är aggressiv eller vilseledande och därmed strider mot god marknadsföringssed eller yrkessed. Steg två är att göra en bedömning om marknadsföringsåtgärden har någon ekonomisk påverkan på konsumenten och varigenom effekten av detta påverkar ett välgrundat affärsbeslut. Transaktionstestet återfinns i 6, 7 och 8 MFL. Syftet med denna uppsats var bland annat att jämföra transaktionstestet mot 39 AvtL och se hur och på vilket sätt de gränsar till varandra, samt även vilka nya tolkningsmöjligheter som kan uppkomma till 39 AvtL. Som tillvägagångssätt användes den rättsdogmatiska metoden som jämförde lagrummen genom teori och praxis. I en samlande resultatdel framkom att transaktionstestet och 39 AvtL egentligen reglerande samma sak och att det i ny tid kommit lagrum i MFL som till viss del reglerar detsamma som anlades i 1915 års avtalslag, vilket måste anses som något unikt.

Abstract By an introduction of a hypothetic test which tries out unfair commercial practices in the new Swedish Marketing Practices Act (2008:486) (MFL), through implantation by directive 2005/29/EG, new interpretations of 39 Law of contract (1915:218) (AvtL) has appeared. 39 AvtL, also known as re integra-regulation in Swedish terms, has been around since law of contracts was introduced into Swedish law in 1915 and deals with cancellation. Despite the paragraphs relatively advanced age, it has been applied very little and leaved behind over the years. This section has been considered difficult to apply because of its sifting of evidence. The hypothetical test uses to determine whether a consumer or trader was likely influenced by an unfair commercial practice. The test is performed in two steps where the first purpose of assessing whether a marketing measure is aggressive or misleading and thus is contrary to good marketing practice or professional conduct. Step two is to make a judgment about marketing action has an economic impact on the consumer, whereby the effect of affecting an informed decision. The purpose of this study was to compare these two sections of the law with each other and see how and in which way they are equal, and also what new interpretations that may arise to 39 AvtL. In my method I compared these sections of the law by both a theory part and in case laws. In a gathering of the result I concluded that both sections of law actually regulating the same things and that in the new era, a clause in MFL created, which in part regulates the same as was laid out in the 1915 law of contract, and that must be something unique.

Innehållsförteckning 1. Introduktionskapitel... 1 1.1 Inledning... 1 1.2 Syfte/Problemformuleringar... 2 1.3 Avgränsningar... 2 1.4 Metod... 2 1.5 Disposition... 3 2. Marknadsrätt... 3 2.1 EU-direktiv 2005/29/EC, otillbörliga affärsmetoder... 3 2.1.1 Transaktionstestet ekonomisk påverkan... 4 2.1.2 Begreppet genomsnittskonsument... 5 3. Införandet av direktivet i svensk rätt... 6 3.1 SOU 2006:76 Om otillbörliga affärsmetoder... 6 3.2 Proposition 2007/08:115 om otillbörlig marknadsföring... 6 3.3 Marknadsföringslagen... 7 4. Avtalsrätt... 9 4.1 Något om oskälighet på grund av omständigheter vid avtalets ingående, 36 AvtL... 9 4.2 Lagmotiv 36 AvtL... 10 4.3 39 AvtL, Re integra-regeln... 10 4.4 Lagmotiv till 39 AvtL... 11 5. Rättsfallssamling, praxis... 12 5.1 NJA 1999 s. 575 Fråga om bland annat tillämpande av re integra-regeln... 12 5.2 NJA 1999 s. 793 Fråga om bland annat tillämpande av re integra-regeln... 13 5.3 MD 2008:15 Fråga om otillbörlig marknadsföring gällande vilseledande efterbildning och renommésnyltning... 15 5.4 MD 2009:33 Fråga om vilseledande marknadsföring av Röda korsets skyddande märke och stridande mot god marknadsföringssed... 16 5.5 MD 2010:30 Fråga om otillbörlig marknadsföring av krediter... 17 6. Analys... 19 6.1 Resultat av jämförelse och sammankoppling av 39 AvtL och transaktionstestet... 19 6.2 Slutsatser och egna kommentarer... 21 Källförteckning... 22 Offentligt tryck... 22 Litteratur... 22

Artiklar... 22 Rättsfall... 23 Internetkällor... 23

1. Introduktionskapitel 1.1 Inledning År 2008 blev en ny marknadsföringslag (2008:486) gällande i Sverige vilken grundade sig på EUdirektivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder. 1 En nyhet i lagen är att vid en marknadsföringsåtgärd måste det finnas en sannolikhet att konsumenten eller näringsidkaren påverkas av en ekonomisk effekt vid ett köpbeslut för att åtgärden ska kunna bedömas vara lagstridig. Därför grundades en generalklausul vid benämning transaktionstestet som visar när en marknadsföringsåtgärd slår igenom. Vid tillämpningen av denna krävs det alltså att den otillbörliga åtgärden märkbart påverkar förmågan att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 2 Alltså är transaktionstestet en tröskel för när ett ingripande kan ske, men på vilken nivå denna slår igenom är något oklart. 3 I lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) 39 återfinns en liknade generalklausul som kallas re integra-regeln, vilket är ett latinskt ord och betyder medan saken fortfarande är orörd. Lagrummet reglerar ett undantag för när det finns möjlighet att upphäva anbud och bundenhet genom återkallelse. 4 Det kan dock endast göras möjligt att återkalla ett anbud om mottagaren strax efter får reda på att det skett ett misstag och att mottagaren ännu inte hunnit planera sina affärer efter anbudet. Anbudet måste därmed haft en obetydlig inverkan på adressaten för att en återkallelse ska kunna ske. Trots att lagrummet funnits sedan avtalslagens begynnelse 1915 har den utnyttjats restriktivt då återkallelser är ett begränsat område och få rättsfall existerat. Anledningen till detta är att bevisbördan är komplex då det bland annat ter sig svårt bevisa att anbudstagaren inte kommer lida ekonomisk skada av återkallelsen. 5 I och med marknadsföringslagens införande av transaktionstestet kan avtalslagens 39 få nybildning då den medför nya tolkningsmöjligheter för re integra-regeln. En spännande aspekt blir att se om 39 AvtL hade kunnat tillämpas mot marknadsrättsliga fall istället för transaktionstestet och dess 6 i marknadsföringslagen (MFL). Särskilt då när en civilrättslig prövning ter sig hårdare än en marknadsrättslig. Dessa två rättsområden som gärna gränsar till varandra, har nu lagrum med liknande tolkningsmöjligheter som kommit med nästan ett sekels mellanrum. Det måste vara något unikt! Varför den gamla 39 AvtL nu dammats av och kommit i ny tappning är uppseendeväckande och tämligen intressant, varav mitt intresse att undersöka detta vidare därmed har byggts upp. 1 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 115. 2 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 126. 3 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 28. 4 Bergstand, Om en glömd paragraf i avtalslagen, s. 34. 5 Bergstrand, Om en glömd paragraf i Avtalslagen, s. 34. 1

1.2 Syfte/Problemformuleringar Syftet med denna uppsats är att försöka undersöka på vilket sätt transaktionstestet kan användas mot 39 AvtL. Tanken är att försöka se om ett användande av ett hypotetiskt påverkanstest skulle kunna bidra till en enklare bevisprövning vid tillämpning av 39 AvtL, då paragrafen visat sig vara svårtillämpad. 6 På vilket sätt kan transaktionstestet användas mot 39 AvtL? Kan nya tolkningsmöjligheter bidra till mer användande av 39 AvtL och hur kan framtiden se ut? Vilken tröskelnivå har transaktionstestet? Vilken tröskelnivå finns hos 39 AvtL? 1.3 Avgränsningar Arbetet har avgränsats så att endast marknadsrättens transaktionstest och 39 AvtL (den s.k. re integra-regeln) kommer studeras och jämföras med varandra för att förhoppningsvis finna likheter och skillnader dem emellan. Jag kommer också ta upp något om 36 AvtL då den också är en generalklausul som kan reglera avtal efter dess ingående, detta endast för att se om de fall som omfattas av transaktionstestet i MFL(6, 7 och 8 ) möjligtvis kunna tillämpas av 36 AvtL istället. Arbetet kommer inte gå in något djupare kring marknadsrätten och avtalsrättens generella uppbyggnad. Även om köprätten och begreppet fel till viss del även gränsar till ovanstående rättsområden så kommer det inte behandla det i denna uppsats. Avgränsning har även gjorts på så vis att arbetet endast kommer behandla svensk rätt. Något om påföljder kommer inte tas upp. 1.4 Metod Som tillvägagångssätt används den rättsdogmatiska 7 metoden. Doktrin kring ämnet är ganska smalt då böcker om marknadsrätt som kom ut före 2008 behandlar den gamla lagen. När det gäller doktrin kring avtalsrätten finns det även äldre tillämpbart material, eftersom 39 AvtL inte är omgjord någon gång. Dock är tillämpning av lagrummet sällsynt vilket har medfört att det inte finns mycket fakta. Som tillämpbar praxis finns marknadsrättens domar två till tre år tillbaka, som kan visa vad som har prövats kring otillbörliga affärsmetoder och vad utfallet blivit, samt försöka se genom dessa rättsfall hur transaktionstestet nyttjats vid gränsdragningar kring detta. Studier kommer göras kring de fåtal rättsfall som rör re integra-regeln för att då få en förståelse för hur klausulen fungerat och hur den i framtiden skulle kunna tolkas med hjälp av transaktionstestets innebörd. Samtidigt har finns lagmotiven till transaktionstestet att studera (EU-direktiv, SOU och 6 Bergstrand, Om en glömd paragraf i Avtalslagen, s. 34. 7 http://www.ne.se/r%c3%a4ttsdogmatik (2012-05-19 kl.19.04). 2

proposition) och även till 39 AvtL för att på så vis se om det går att finna likheter och skillnader mellan dem. Förarbetena till transaktionstestet, 36 och 39 AvtL är viktiga att använda i arbetet då svaren till bland annat motiveringar till lagrummen finns där. Tanken med arbetet är alltså utreda och jämföra teori och praxis mellan dessa två rättsområden, för att därmed fina likheter och olikheter emellan dem. I de avslutande delarna kommer bägge rättsområdena sammanföras och sedan bearbetas genom tolkning och analys. 1.5 Disposition Arbetet kommer börja med en teoridel om transaktionstestet, 36 och 39 AvtL där relevant fakta och förarbeten tas upp för att få en inblick i lagrummens uppbyggande och syfte. Sedan tas valda rättsfall upp som rör antingen transaktionstestet eller 39 AvtL, det görs genom rättsfallskoncentrat vilket är enkelt för läsaren att följa med i då de är upplagda på ett pedagogiskt sätt och all överflödig fakta har lämnats utanför. Därför tas endast sådant upp som är intressant ur synpunkt för detta arbete. Tanken med rättfallen är att visa hur domstolen dömt i de olika fallen och få en förståelse för svårigheterna med att tillämpa 39 AvtL. Denna framställning avslutas med ett analyskapitel som rymmer en sammankoppling mellan de två olika rättsområdena och sedan en avslutande sammanfattningsdel där slutsatser och egna kommentarer ges. 2. Marknadsrätt 2.1 EU-direktiv 2005/29/EC, otillbörliga affärsmetoder När direktivet kom 2005 var tanken att försöka ersätta befintlig rättspraxis och olika generalklausuler som fanns i medlemsstaterna för att ersätta den med mera enhetliga regler för otillbörliga affärsmetoder. 8 Det har konstaterats att medlemsstaternas lagstiftning om tillbörliga affärsmetoder skilt sig åt mycket, vilket i sin tur medfört viss osäkerhet om vad som gäller när konsumenters ekonomiska intressen påverkas av otillbörliga affärsmetoder. Detta har i sin tur gett ökade kostnader för näringsidkarna när de utnyttjat den inre marknaden, särkilt vid landsgränsande marknadsföring. Samtidigt har även detta medverkat till osäkerhet hos konsumenter i form av osäkerhet över sina rättigheter och av försvagat förtroende för den inre marknaden. 9 I ingressen (skäl 11 och 13) till direktivet motiveras att med hjälp av direktivet kan en högre gemensam konsumentskyddsnivå byggas upp och för att uppnå en fri inre marknad inom gemenskapen är det nödvändigt att ersätta de olika generalklausulerna som medlemsstaterna 8 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt s. 116. 9 SOU 2006:76, s. 181. 3

tillämpar till ett enda gemensamt förbud mot otillbörliga affärsmetoder som snedvrider konsumentens ekonomiska beteende. Därför är syftet med direktivet enligt art. 1 att bidra till ett högre konsumentskydd och att få den inre marknaden att fungera korrekt. Detta genom att få medlemsstaternas lagar och andra författningar att motsvara varandra när det gäller otillbörliga affärsmetoder som kan skada konsumenters ekonomiska intressen. När direktivet kom var det två stora nya skillnader som blev gällande mot tidigare bestämmelser, dels gäller direktivet endast åtgärder som näringsidkare riktar mot konsumenter och därmed alltså inte marknadsföring riktad till andra näringsidkare, och eventuella förfaranden gäller även efter ett köptillfälle. Direktivet är ett fullharmoniseringsdirektiv vilket bland annat betyder att strängare regler inte får förekomma på nationell nivå, men fram till 2013 finns en övergångsperiod som tillåter medlemsländerna behålla längre gående regler. 10 Anledningen till detta är att, som ovan redan nämnts, den väsentliga skillnaden mellan medlemsstaternas lagstiftning kring otillbörlig konkurrens exempelvis. Det har därför medför handelshinder inom unionen. 11 Otillbörliga affärsmetoder omfattas av tre olika nivåer i direktivet: 12 En generalklausul som förbjuder direkt vilseledande affärsmetoder, art. 6. En generalklausul som förbjuder underlåtenhet med inslag av vilseledande handlingar och som visar prov på otillbörliga affärsmetoder, art. 7. Aggressiva affärsmetoder som alltid är förbjudna enligt svarta listan, se bilaga 1 i direktivet. I art 3.1 återfinns direktivets grundläggande tillämpningsområde vilken säger att direktivet ska tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som gäller näringsidkare gentemot konsumenter som anges i art. 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt. 2.1.1 Transaktionstestet ekonomisk påverkan Enligt direktivet är otillbörliga affärsmetoder sådana som strider mot god yrkessed och är ägnade att försöka påverka en konsuments affärsbeslut. 13 Med god yrkessed menas den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa mot en konsument motsvarande marknadspraxis eller god tros principen i näringsidkarens bransch. 14 För att en affärsmetod ska kunna klassas som otillbörlig och kunna förbjudas enligt någon av generalklausulerna måste en genomsnittskonsuments ekonomiska beteende och köpbeslut 10 Svensson, m.fl. Praktisk marknadsrätt s. 115. 11 Ny juridik 2:08 s 7, s. 2. 12 Bergstrand, Ny lagstiftning mot aggressiva affärsmetoder, s. 40. 13 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 115. 14 Direktiv 2005/29/EG, art. 2h). 4

snedvridas av själva affärsmetoden. 15 Även om en marknadsföringsåtgärd strider mot god marknadsföringssed är den inte otillbörlig så länge den inte sannolikt påverkar en konsuments ekonomiska handlingar. 16 Detta kallas för transaktionstestet och är fortfarande ett relativt nytt krav och det återstår fortfarande viss osäkerhet om vilken nivå den kommer slås igenom på. 17 När det gäller tillämpningen av generalklausulerna i direktivet (se kap 2.1) finns det olika krav på ekonomisk effekt, beroende på när en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig. Vid tillämpningen mot otillbörliga åtgärder och aggressiva affärsmetoder krävs det att åtgärden i märkbar mån eller sannolikt påverkar förmågan att fatta ett välgrundat affärsbeslut för den åtgärden riktas gentemot, dvs. konsumenten eller mottagaren. Vilseledande åtgärder har ett lägre krav på ekonomisk effekt där det räcker med att den otillbörliga åtgärden medför eller sannolikt medför att mottagaren fattar ett annat affärsbeslut än vad denne annars hade beslutat sig för. 18 Syftet med testet är bland annat att få bort onödiga bagatellmål och överambitiösa tillämpningar av direktivet. 19 Transaktionstestet utreds genom två rekvisit (se art 5.1-2) där först en bedömning görs om en marknadsföringsåtgärd är aggressiv eller vilseledande och därmed strider mot god marknadsföringssed eller yrkessed. Andra steget är att göra en bedömning om marknadsföringsåtgärden har någon ekonomisk påverkan på konsumenten och varigenom effekten av detta påverkar ett välgrundat affärsbeslut. 20 2.1.2 Begreppet genomsnittskonsument I ingressen till direktivet 21, skäl 18, förklaras att en genomsnittskonsument utgås vara en normalt informerad, skäligen uppmärksam och upplyst person, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer. Om en affärsmetod är riktad mot barn till exempel, ska affärsmetodens inverkan bedömas ur deras perspektiv. Representant blir då den genomsnittliga konsumenten ur den gruppen. 22 Genom direktivet finns även ett särskilt skydd mot utsatta konsumentgrupper. De kan till exempel gälla personer av viss ålder (väldigt ung eller gammal) eller med något slags handikapp (fysiska eller psykiska). Dessa personer kan lättare bli påverkningsbara av en otillbörlig affärsmetod. 23 Enligt svensk marknadsrätt anses genomsnittskonsumenten vara en person med normal fattningsförmåga, erfarenhet och kunskap. 24 Emellertid har inte begreppet genomsnittskonsument valts att föras in i lagen med motiveringen att det inte fanns något behov 15 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 28. 16 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 126. 17 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 28. 18 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 126. 19 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 28. 20 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 51. 21 Direktiv 2005/29/EG. 22 Direktiv 2005/29/EG, ingress skäl 18. 23 Ny juridik 2:08 s 7, s. 12. 24 SOU 1966:71, s. 97 samt prop. 1970:57, s. 33,68. 5

för detta då det redan var sedan länge tillbaka redan etablerad praxis och därmed en allmän giltig rättsprincip. 25 3. Införandet av direktivet i svensk rätt 3.1 SOU 2006:76 Om otillbörliga affärsmetoder Utredningens förslag blev att generalklausulen i direktivets art. 5.1-2 om otillbörliga affärsmetoder skulle genomföras i svensk rätt och att den skulle vara motsvarande direktivets. Generalklausulen ska gälla både marknadsföring och andra affärsmetoder som rör både konsumenter och näringsidkare. 26 För att en ny generalklausul inte skulle bli mer långtgående än direktivets tillåtelse rörande det ekonomiska intresset, lades ett förslag fram att om ett förfarande stred mot god marknadsföringssed, skulle den endast anses som otillbörlig om syftet av själva förfarandet var ägnat till att påverka konsumentens affärsbeslut till ett som denne inte hade fattat annars. Alltså skulle ett förfarande som stred mot god marknadsföringssed, men inte påverkade en mottagares ekonomiska intressen, inte anses som otillbörliga. 27 Motiveringen till detta var att skydda konsumenters icke-ekonomiska intressen och även näringsidkares ekonomiska och ickeekonomiska intressen. 28 I ett särskilt sammansatt yttrande av Jan Fager och Anders Stenlund delade de utredningens bedömning om att transaktionstestet borde komma i uttryck i den svenska marknadsföringslagen. De höll även lika åsikt med utredningen om att transaktionstestet skulle tillämpas på konsumenters ekonomiska intressen. 29 3.2 Proposition 2007/08:115 om otillbörlig marknadsföring Regeringens förslag var att marknadsföringslagen skulle innehålla en generalklausul som angav att marknadsföring skulle stämma överens med god marknadsföringssed. Förbudet mot otillbörliga affärsmetoder skulle göras genom ett påbud i form av en generalklausul. 30 Skälen som regeringen framförde för att ändra lagstiftningen var att erfarenheterna med en generalklausul var goda och ett nära genomförande av direktivet skulle ge en lag som liknande den numera dåvarande marknadsföringslagen. Med hjälp av en föreslagen 5 som generalklausul menade regeringen att det skulle bli enklare att fånga upp otillbörliga affärsmetoder som inte var aggressiva eller 25 Prop. 2007/08:115, s. 67-68. 26 SOU 2006:76, s. 205. 27 SOU 2006:76, s. 213. 28 SOU 2006:76, s. 211 & 313. 29 SOU 2006:76, s. 351. 30 Prop.2007/08:115, s. 68. 6

vilseledande. 31 När det gällde frågan om marknadsföringens påverkan på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut så var regeringens förslag att detta skulle tas in i den nya marknadsföringslagen. För att en aggressiv marknadsföring skulle anses vara otillbörlig måste mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas eller sannolikt påverkas i märkbar mån. Detsamma när det gällde bedömningen vid överträdelse av god marknadsföringssed. Marknadsföring som är ämnad att vara vilseledande är otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 32 Det konstaterades att en konsuments agerande i en affärssituation ofta har koppling till själva marknadsföringsåtgärdens innehåll. Därför är det möjligt att göra en helhetsbedömning sett utifrån reklamens innehåll och syfte tillsammans med andra faktorer. Vid prövning av eventuell renommésnyltning skulle även transaktionstestet användas för att ta reda på om marknadsföringsåtgärden påverkat eller sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Renommésnyltning som kan tänkas vara otillbörlig och därmed strida mot god marknadsföringssed är till exempel när obehöriga associationer görs till andra varumärken i en reklam. Enligt regeringen utgjorde renommésnyltning sådant som kan påverka den genomsnittlige konsumenten negativt. Samma bedömning gjordes angående misskreditering. 33 3.3 Marknadsföringslagen 2008 kom alltså den nya marknadsföringslagen som bland annat implementerade direktivets konsumentskyddande bestämmelser. 34 Marknadsföringslagens syfte är att skydda konsumenter och näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring, detta genom att skydda deras ekonomiska intressen. En nyhet efter senaste lagändringen är att lagen även skyddar mot marknadsföringsåtgärder som en näringsidkare kan vidta även efter ett avtal ingåtts, som exempelvis vid reklamationer. 35 31 Prop.2007/08:115, s. 69. 32 Prop.2007/08:115, s. 108. 33 Prop 2007/08:115, s. 112. 34 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 115. 35 Ibid, s. 119. 7

Ovan här visas en enkel bild på hur marknadsföringslagen numera ser ut och fungerar. Transaktionstestet faller in under vilseledande metoder. (Bildreferens: Kommissionens informationsskrift, Direktivet om otillbörliga affärsmetoder - Nya lagar för att hindra otillbörligt beteende gentemot konsumenter, s. 10). I 3 MFL definieras att en konsument är en fysisk person som handlar sådant som faller utanför näringsverksamhet. Under samma paragraf definieras även ordet affärsbeslut, vilket menas med ett beslut som fattas av en genomsnittskonsument eller näringsidkare om huruvida en produkt ska köpas och i så fall under vilka omständigheter. Genom generalklausulen i 5 MFL stadgas att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Vad som aves vara god marknadsföringssed är enligt 3 MFL god affärssed som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med hjälp av transaktionstestet bedöms alltså ifall ett affärsbeslut har påverkats av den ekonomiska aktiviteten vilken marknadsföringsåtgärden har riktats till och om den i så fall stämmer överens med god marknadsföringssed eller inte. 36 Transaktionstestet återfinns i 6, 7 och 8 MFL. 7 och 8 MFL anger rekvisit som rör vilseledande och aggressiva affärsmetoder. Av svarta listan 37 framgår vilka åtgärder som är otillbörliga och till dessa fall behövs inget transaktionstest genomföras. 38 Per Jonas Nordell har i sin artikel Transaktionstestet och dess tillämpning i Marknadsdomstolens praxis riktat viss kritik mot hur den svenska lagstiftaren implementerat direktivet 39 i marknadsföringslagen. Kritiken riktas främst mot hur lagstiftaren valt att till viss del ändra termer och benämningar än de som följer av direktivet. Som exempel ges termen affärsmetod som används i direktivet, istället anges som marknadsföring i MFL. 40 Vidare exempel kan ges i 6 MFL där ordet påverka används istället för som i direktivets art. 2.e) där benämningen försämra ges. Lagstiftaren har också valt att använda sig av benämningen i märkbar mån istället för avsevärt snedvridna, en kort motivering ges till detta som förklarar att i märkbar mån stämmer bättre överens med svenska språkbruket. 41 Varför benämningarna egentligen ändrats ges ingen djupare förklaring av i propositionen, men vid närmare tolkning av benämningarnas innebörd kan kanske en tanke varit att sänka transaktionstestets tröskelnivå något. 36 Svensson, m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 120. 37 Direktiv 2005/29/EG, bilaga 1. 38 Prop.2007/08:115, s. 111. 39 Direktiv 2005/29/EG. 40 Nordell, Transaktionstestet och dess tillämpning i Marknadsdomstolens praxis, s. 550. 41 Prop. 2007/08:115, s. 110. 8

Vid en jämförelse med relevanta artiklar i direktivet framgår, såsom påtalats i utredningens särskilda yttrande, uppfattningen att den sannolika påverkan på det ekonomiska beteendet bör bedömas olika beroende på vilken typ av otillbörlig åtgärd som avses. Genomförandet av direktivet föranleder således en viss nyansskillnad i rekvisiten vid tillämpningen av regeln om ekonomisk påverkan när generalklausulen och förbudet mot aggressiv marknadsföring tillämpas jämfört med när förbuden mot vilseledande marknadsföring tillämpas. 42 Per Jonas Nordell menar att man även kan se problem med att MFL inte bara omfattas av direktivet, utan även täcker andra marknadsföringsåtgärder, eftersom direktivet rör harmonisering utav marknadsföring riktad till konsumenter och inte handlingar av illojal konkurrens. Detta uppmärksammades även av regeringen, men som kom fram till att direktivet primärt tog sikte på att skydda konsumenters ekonomiska intressen. Dock måste MFL även skydda näringsidkare. 43 Om transaktionstestet används i rena näringsidkarkonflikter, skulle det kunna medföra förändringar som missgynnar kärandeparten i en process. Särkilt i fall som rör renommésnyltning och misskreditering. 44 I de svenska förarbetena ges ingen närmare beskrivning över vilken slags marknadsföring som faller under transaktionstestet. En intressant fråga som tagits upp i en artikel i Ny Juridik är om transaktionstestet är ett kvantitativt eller kvalitativt test eller bägge delarna. Det förstnämnda skulle kunna handla om en marknadsförings omfattning, till exempel i tid och framställning. Kvalitativt test skulle kunna tänkas beröra innebörden av en marknadsföringsåtgärd och effekten av den. Exempel på saker som kan anses vara kvalitativt mindre påverkningsbara är produktplaceringar, märkesdifferentiering och erbjudanden av olika produkter som kan påverka en konsuments beteende, men för den sakens skull inte försvagar dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 45 4. Avtalsrätt 4.1 Något om oskälighet på grund av omständigheter vid avtalets ingående, 36 AvtL När ett avtal kommer till är vanligtvis bägge parter väl förstående av dess innebörd och sluter avtalet av fri vilja. Emellertid händer det att ena parten kan ha missförstått avtalets innebörd eller inte slutit avtalet av tillräcklig egen vilja på grund av exempelvis tvång. Då kan avtalet göras ogiltigt eller jämkas genom regleringen i 36 AvtL. Paragrafen kan även tänkas reglera avtalsinnehållet efter att en säljare påverkat köparen, konsumenten. 36 AvtL kan också framstå 42 Prop. 2007/08:115, s. 110. 43 Nordell, Transaktionstestet och dess tillämpning i Marknadsdomstolens praxis, s. 550, samt Prop. 2007/08:115, s. 61. 44 Nordell, Transaktionstestet och dess tillämpning i Marknadsdomstolens praxis, s. 551. 45 Ny Juridik 2:08 s 7, s. 16, samt Direktiv 2005/29/EG ingress skäl 6. 9

som en ytterligare skyddande reglering för en avtalspart, med tanke på att lagstiftaren inte kan framställa alla möjliga fall där skydd kan behövas. 46 Genom generalklausulen i 36 AvtL kan alltså ett avtal jämkas eller ogiltighetsförklaras om innehållande avtalsvillkor är oskäliga på grund av omständigheterna vid dess ingående. I och med att 36 AvtL är en generalklausul ges inga tydliga rekvisit om när ett avtal är ogiltigt, istället anvisas endast generella bedömningsgrunder. 47 Det blir alltså ofta en tolkningsfråga om ett avtal kan göras ogiltigt eller jämkas, då lagregeln framstår som något oviss. Detta påstående styrks när man ser till domstolens restriktiva tillämpning av paragrafen. 48 36 AvtL rör även oskäliga avtalsvillkor och andra oskäligheter som kan uppkomma efter avtalets ingående. 49 4.2 Lagmotiv 36 AvtL I Prop. 1994/95:17 ges klargörande i 36 AvtL tillämpningsområde. Generalklausulen har brett tillämpningsområde och kan användas mot alla slags avtalsrelaterade omständigheter. I 36 2 st AvtL anges att en underlägsen part i ett avtalsförhållande, så som exempelvis en konsument, ska särskild hänsyn tas. Trots att det finns annan lagstiftning som reglerar konsumentskydd, ansågs det vara av värde att även införa en bestämmelse om detta i avtalslagen för att påvisa skyddet för en konsument. 50 Generalklausulen är till för att pröva om avtalsvillkor är oskäliga eller inte och i så fall om de kan jämkas. När lagrummet tillämpas ska en helhetsbedömning göras där hänsyn ska tas till alla omständigheter som rör det specifika fallet. För att ett avtal ska kunna jämkas helt eller delvis är det innehållet i avtalsvillkoren som granskas först. Även om ett villkor missgynnar ena parten kan det ändå vara godtagbart om den missgynnade parten kompenseras genom andra fördelar i till exempel avtalet. Avtalsvillkor som helt kan göras oskäliga är exempelvis sådana som ger ena parten ensam beslutanderätt i leveranstid vid köp, ensidig bundenhet under lång tid och vissa force majeure klausuler. Jämkning kan även ske vid missförhållande mellan avtalsparternas förmåner. 51 4.3 39 AvtL, Re integra-regeln Från 1915 har svensk rättspraxis tillämpat löftesprincipen när det gäller anbud och accept. Denna princip innebär att anbudsgivaren blir bunden av sitt anbud så fort mottagaren tagit del av denna. Vanligtvis kan inte en sådan rättshandling ångras, men undantag finns och återkallelse är i viss mån möjligt. 52 I länder såsom England och USA tillämpas kontraktsprincipen som istället innebär 46 Flodgren m.fl., Avtalslagen 90 år Aktuell nordisk rättspraxis, s. 155. 47 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 70. 48 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 80. 49 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 70. 50 Prop. 1994/95:17, s. 18. 51 Prop. 1994/95:17, s. 19. 52 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 90. 10

att båda parter blir bundna samtidigt. Anbudsgivarens bundenhet inträder först när mottagaren av anbudet antar accepten. Innan dess kan alltså ett anbud återkallas enkelt. 53 Enligt huvudregeln i 7 AvtL kan ett anbud eller accept återkallas om den kommer mottagaren tillhanda före det att mottagaren tagit del av anbudet eller samtidigt. I 39 andra meningen AvtL finns dock ett undantag till detta; om mottagaren av anbudet inte hunnit påverka eller inverka på mottagarens handlingssätt. Denna regel kallas för re integra-regeln och kan alltså tolkas som att om mottagaren av anbudet samtidigt eller strax efter får reda på att det skett ett misstag från anbudsgivarens sida och anbudsmottagaren inte hunnit planera sina affärer efter anbudet, är inte anbudet bindande. Regeln kan användas ett steg längre, även om mottagaren blivit påverkad av anbudet, men gett obetydlig inverkan, kan det återkallas så länge inte anbudsmottagaren lidit någon ekonomisk skada av en eventuell återkallelse av anbudet. 39 AvtL har används fåtaligt i praxis och det var först 1999 som lagrummet tillämpades av Högsta domstolen (HD). Lagrummet är svårtillämpat då det är svårt att bevisa att anbudsgivaren handlat svikligt och att mottagaren av anbudet inte lider någon ekonomisk skada av en återkallelse. Istället för 39 AvtL kan ett alternativ vara att tillämpa 36 AvtL när avtalsbundenhet ska upplösas på grund av oskälighet. 54 I och med skapandet av transaktionstestet i marknadsföringslagen, kan re integraregeln tänkas få nya tolkningsmöjligheter. 55 Mer om detta i senare avslutande kapitel. Kurt Grönfors och Rolf Dotevall har delat upp 39 AvtL i tre tidpunkter för när en rättshandling är gällande eller inte. Den första kallas re integra-bestämmelsen och är den sista tidpunken för god tro. Den andra kallas för den ordinarie tidpunkten vilket menas med den tidpunkt när rättshandlingen blev motparten kunnig, detta betyder att om motparten redan när rättshandlingen kommit honom till handa insett eller bort inse någon omständighet som påverkar giltigheten av rättshandlingen, kan denne inte grunda någon gällande rättshandling. Sista punkten kallas för den allra sista tidpunkten och menas med när rättshandlingen fortfarande inte hunnit inverka på motpartens handlingssätt. 56 4.4 Lagmotiv till 39 AvtL I NJA II från 1915, som innehåller förarbeten och kommentarer till nya lagar, ges ett utlåtande till 39 AvtL. Flera lagrum i avtalslagen gav stadganden om rättshandlingars eventuella giltighet och en motparts goda eller onda tro. Dock fanns inget generellt lagrum som angav en bestämmelse om avgörande tidpunkt för när en motpart ansetts vara i god tro eller inte, och i så fall om rättshandlingen kunde göras ogiltigt. För att inte belasta övriga lagrum onödigt mycket, ansågs det vara lämpligt med en ytterligare paragraf som stadgade detta. Tanken med paragrafen var att ge en avgörande sista tidpunkt för bedömning av god tro då en rättshandling kommer till en medparts kunskap. Har medparten redan då rättshandlingen kommit till dennes kunskap insett eller bort inse någon omständighet som inverkar på rättshandlingens giltighet, kan inte det 53 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 86. 54 Ramberg, Jan & Christina, Allmän avtalsrätt, s. 90. 55 Bergstrand, Om en glömd paragraf i Avtalslagen, s. 34. 56 Grönfors och Dotevall, Avtalslagen (1 sep, 2010, Zeteo) kommentaren till 39. 11

grundas någon gällande avtalsrätt. Misstag som gjorts av anbudsgivaren ska kunna återkallas, antingen direkt, eller mot ersättning till mottagaren av anbudet på grund av förlitelse på viljeförklaringen. 57 Över lag är paragrafens räckvidd stor, men tyvärr inte helt och hållet bestämd och klarlagd. 58 Enligt svenska kommitténs motivering skulle detta betyda att vissa rättshandlingar kunde återtas, men så länge motparten blivit kunnig om denna omständighet omedelbart när denne tog del av rättshandlingen och innan det att rättshandlingen inverkat på dennes handlingssätt. 59 5. Rättsfallssamling, praxis 5.1 NJA 1999 s. 575 Bakgrund En bank hade under felaktigt antagande utfört en betalning åt tredje part, i åtagande för ett företag som inte haft täckning för den betalningssumma som det rörde sig. Betalningsmottagaren var i god tro, men innan summan blivit disponerad blev mottagaren underrättad om att banken begått ett misstag. Betalningsmottagaren blev underrättad av banken via telefon en timme efter överföringen. Att telefonsamtalet som gjordes strax efter betalningen till tredje part, inverkat på dennes handlingssätt ansågs klart. Betalningsmottagaren gick senare i konkurs och det blir en fråga mellan banken och konkursboet istället. Rättsfråga Fråga om betalningsmottagaren var skyldig att återföra betalningsbeloppet till banken enligt bland annat reglerna kring svikligt föranledande till betalning enligt 39 andra meningen AvtL, samt med hänsyn till bristande förutsättningar hos bankens sida. Yrkande/grunder Banken yrkade i andra hand att betalningen ogiltig på grund av svek enligt 39 AvtL. Banken hade bättre rätt till pengarna än konkursboet, separationsrätt ansågs föreligga då betalningen överfördes till ett särskilt öppnat konto. Konkursboet bestred yrkandet och menade att betalningen som skett inte var ogiltig, banken hade därför heller ingen fordran för betalningsbeloppet. Ingen separationsrätt förelåg. 57 NJA II 1915, s. 258. 58 NJA II 1915, s. 257. 59 NJA II 1915, s. 288. 12

HD:s domslut och domskäl Att betalningen var oriktig och skulle återgå på grund av re integra-regeln i 39 AvtL kunde inte göras gällande eftersom banken inte från början gett betalningsmottagaren insikt i att betalningen framkallats genom svek. Även om ett telefonsamtal gjordes till tredje part, innehöll inte samtalet någon upplysning om att banken utsatts för svek vid betalningen och betalningen återkallades inte heller direkt. Därvid fanns heller ingen anledning för betalningsmottagaren att anta detta. HD:s majoritet menade dock att telefonsamtalet helt klart påverkat betalningsmottagarens handlingssätt. Dock hade samtalet inte innehållt någon klar återkallelse vilket gör att 39 2 st AvtL inte var tillämplig. HD ogillade käromålet och förklarade att betalningssumman som banken förde över till det numera konkursförlagda företaget inte skulle gå åter och därmed hade inte någon fordran från bankens sida mot konkursboet på motsvarande belopp inte uppkommit. Egna kommentarer Detta fall är det första som domstolen tillämpade bestämmelsen om re integra-regeln. 60 Det framstår som osäkert i fallet när regeln är gällande. Banken försökte få betalningsmottagaren att framstå som att denne varit i ond tro efter telefonsamtalet, men som HD resonerade fanns inget som tydde på detta då det inte framkom under telefonsamtalet att banken blivit svikligen förledda vid betalningen och därför kunde inte 39 andra meningen AvtL göras gällande. HD gjorde inte i detta fall någon analys kring skälen för att tillämpa 39 AvtL eller inte. Fallet skiljde sig från tidigare fall av misstagsbetalning, då det blev till följd av ett bedrägeri och det fanns därför ingen motsvarighet till tidigare rättsfall som prövats. Att tillämpa 39 AvtL e contrario i en sådant särskilt fall som detta var heller inte lämpligt. 61 I detta fall visas därför tydligt svårigheten med att kunna bevisa en motparts eventuella onda tro. Återkallelsen som gjordes via telefon av banken ansågs inte vara tillräckligt tydlig. Om fallet istället hade tillämpats av ett påverkanstest som transaktionstestet kanske det hade räckt med att påvisa att det fanns en möjlighet att betalningsmottagaren visst hunnit hamna i ond tro efter telefonsamtalet och därmed hade betalningen kunnat återgå. 5.2 NJA 1999 s. 793 Bakgrund Företaget Sun hade för hantering av tullfrågor anlitat företaget IAF. Sun betalade förskottsbetalning till IAF:s konto i Sparbanken. Efter inbetalningen bestämde bägge parter att detta skulle betalas tillbaka till Sun så fort som möjligt. Båda företagen bestämde ett möte hos Nordbanken där en av banktjänstemannen gavs i uppdrag att föra över inbetalningsbeloppet från 60 Bergstrand, Om en glömd paragraf i avtalslagen, s. 34. 61 Hellner,Betalning av misstag, s. 414. 13

IAF:s konto till ett nytt konto som Sun öppnade samtidigt hos Nordbanken. Samma dag gjordes en redovisning av att beloppet förts över till Sun:s konto och en debitering för summan syntes på IAF:s konto. Dock saknades täckning för det indragna beloppet som Nordbanken gjorde till Sparbanken, därför återfördes senare indragningen. Senare försattes IAF i konkurs. När Nordbanken gjorde överföringen till Sun:s konto fanns det täckning för beloppet i IAF:s konto hos Sparbanken, dessutom var Sparbanken underättade att detta uttag skulle ske från kontot genom telefonkontakt. Beloppet tillerkändes därför Sun:s konto och betalningen var genomförd. Eftersom en bokföringsavi var gjord kunde inte längre Nordbanken göra invändningar mot överföringen när det fått reda på avsaknaden av täckning hos IAF:s konto. Nordbanken var därför betalningsskyldigt mot Sun. Rättsfråga Fråga om kontos kreditering och Nordbankens möjlighet att korrigera detta samt betydelsen av dennes bristande förutsättningar enligt re integra-regeln, 39 andra meningen AvtL. Yrkande/ grunder Sun yrkade att Nordbanken skulle förpliktas att utbetala pengabeloppet jämte ränta då de var bundna av krediteringen. Nordbanken bestred yrkandet och menade att om beloppet skulle överföras tillbaka till Sun:s konto skulle det vara en obehörig vinstutdelning. Nordbanken hänvisade även till Re integra-regeln i 39 andra meningen AvtL. HD:s domslut och domskäl Eftersom Sun fick kännedom om det angivna förhållandet gällande överföringen redan nästföljande dag uppkom frågan om Sun liksom banken borde burit risken för Nordbankens förutsättningar brustit. När det gällde bestämmelsen om re integra-regeln i 39 andra meningen AvtL krävs inte bara att motparten fått kännedom om en ogiltighetsgrund innan själva rättshandlingen påverkat motpartens handlande, utan att andra omständigheter finns för att regeln skall kunna tillämpas. Exempelvis att banken skulle ha gjort sig skyldig till viss oaktsamhet. Emellertid kan Nordbanken ha känt trygghet i de uppgifter som lämnats in från Sun eller IAF före överföringen, vilket i så fall medfört att denne inte kontrollerat uppgifterna innan. Bevis saknades för att kunna tillämpa regeln. Käromålet bifölls och Nordbanken blev förpliktade att återbetala Sun gällande belopp jämte ränta. Egna kommentarer I detta fall saknades det bevisning för att kunna avgöra om avsändaren handlat genom svikligt beteende, samma gällde föregående ovan nämnda fall där det istället var svårt att bevisa att mottagaren insett eller bort ha insett detta. Om bevisning inte behövts, hade det räckt med att 14