Fasta affärer oktober/november 2015

ett nyhetsbrev från mannheimer swartling med inriktning på fastigheter & entreprenad Fasta affärer oktober/november 2015 Markanvisningsprocessen ett halvt steg mot ökad tydlighet? sidan 4 Lätt att göra fel vid uppsägning sidan 8

Om att testa gränser i fastighetsbranschen I det offentliga samtalet är frustrationen ofta tydlig. Varför byggs det inte mer? Varför stiger bokostnaderna? Varför lyckas vi inte skapa bättre balans mellan utbud och efterfrågan? Från många håll förs fram förslag på lösningar, ofta kloka och fullt tänkbara förslag, som syftar till enklare regler, tydligare praxis, snabbare processer, etc. Så sent som den 1 oktober 2015 presenterade regeringen ett nytt sådant förslag, denna gång i syfte att ändra instansordningen och korta överklagandeprocessen i detaljplaneärenden. Men efter att ha följt frågorna under ett antal år kan jag konstatera att hittills har de flesta förslag till större lagändringar som förts fram inom fastighetsrättens område till slut resulterat i relativt urvattnade och ofta tandlösa lagändringar. Av de förslag som tröskas genom lagstiftningsprocessen blir inte mycket kvar, efter att starka intressen bevakat sina hjärtefrågor (offentliga aktörer likaväl som privata). Hur ska man då kunna komma framåt och hantera branschens utmaningar? För den som inte vill avvakta lagändringar eller en allmänt enklare tillvaro kan ett alternativ vara att undersöka om och i så fall hur man kan testa vissa upplevda gränser. Den som vill testa gränser inom fastighetsbranschen kan välja olika metoder. 1. Medverka i en testarena. För fastighetsbranschen kan en testarena till exempel vara ett projektområde där myndighetsregleringen medvetet har anpassats till att möjliggöra för parterna att utmana gällande praxis, normer, etc. Sådana förutsättningar kan skapas genom en öppet hållen detaljplanering och/eller genom flerdimensionella kriterier vid markanvisning (dvs inte bara högsta ansvarig utgivare advokat jesper prytz 031-355 16 72, jesper.prytz@msa.se redaktion advokat tomas johansson advokat hillevi börjesson assistent susanna johansson kontaktpersoner advokat klas wennström 08-595 064 15, klas.wennstrom@msa.se advokat jesper prytz 031-355 16 72, jesper.prytz@msa.se advokat johan granehult 040-698 58 22, johan.granehult@msa.se foto Joachim Lundgren, Andreas Lind, istockphoto nyhetsbrevet utges i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning. nyhetsbrevet får citeras med angivande av källa. 2

pris som avgör). Exempel: Frihamnen i Göteborg, där kommunen och branschens aktörer arbetar med utvecklingen av testarenan tillsammans. 2. Möjliggör för myndigheter att agera proaktivt istället för reaktivt. Detta arbetssätt kan verka självklart i många sammanhang men för flera viktiga aktörer inom samhällsbyggnadssektorn kan det upplevas som att man då hamnar på fel sida i processerna. Vi och dom -tänket behöver tonas ned om det proaktiva arbetssättet ska få genomslag i stadsutvecklingsprojekt. En svårighet kan upplevas ligga i att upprätthålla kraven på oväldig myndighetsutövning om en myndighet ska verka mer proaktivt. De många goda exemplen talar dock för att det är möjligt, om viljan finns och vanan uppstår. Nyligen omtalat exempel (Fastighetsnytt, Göran Cars): Länsstyrelsen i Norrbotten. 3. Använd nya regler direkt. När ändringar sker i lag och praxis märks ofta en eftersläpning och försiktighet (ibland förståeligt) i tillämpningen. Det borde dock lika gärna kunna vara tvärtom; betydelsefulla regeländringar bör tillämpas i största möjliga mån. Exempel: de nya bullerreglerna för bostäder. 4. Skapa miljöer där branschens aktörer kan ha fokus på att utveckla branschen långsiktigt, gärna över disciplinerna. FoU inom fastighetsbranschen kommer innebära att många etablerade normer omprövas. Exempel: Branschsamverkan i öppna och utvecklingsinriktade universitets- och högskolemiljöer, såsom KTH och Chalmers. 5. Andra sidan av att testa gränser är att man kan behöva försvara systemets goda sidor. Om vissa regler på fastighetsområdet upplevs ge bra möjligheter och därför blir populära behöver inte detta omedelbart vara ett bevis för att reglerna överutnyttjas. Om den totala regelbördan ska kunna minska över tiden för fastighetsbranschen gäller det att undvika omotiverade regelförsämringar. Ett exempel kan vara den pågående översynen av fastighetsbranschens beskattning. Det vore orimligt att fokusera enbart på sådant som skattefria aktieförsäljningar och bortse från helhetsbilden av vilken skatt och moms som branschen betalar totalt sett, i flera fall genom branschspecifika skatter som fastighetsskatt och stämpelskatt. 6. Se över hur gamla regler och normer tillämpas. Det kanske inte är regeln som behöver ändras, ofta kan det räcka med en ny tillämpning. Uttolkningen av en allmänt formulerad regel kan och bör variera över tid. Annars skulle syftet med allmänt hållna regler delvis förfelas. Detta är en uppgift för branschens jurister att bevaka. Dessa sex exempel på hur gränser kan prövas och omdefinieras behöver inte invänta en statlig utredning, ett rättsligt avgörande i högsta instans, eller en lagändring. Och givetvis finns det många fler sätt att förnya, effektivisera och utveckla branschen. Personligen tror jag fastighetsbranschen behöver fler testarenor och omtag i invanda tankesätt, oavsett vilka lagändringar vi så småningom får. För att hantera dagens utmaningar gäller det att klokt hantera gällande regler och normer. jesper prytz ordförande fastighetsgruppen jesper.prytz@msa.se 3

Markanvisningsprocessen ett halvt steg mot ökad tydlighet? Planmonopolet och kommunernas marktillgångar utgör viktiga verktyg för att styra den lokala samhällsutvecklingen. Den kommunala marken kan också i många fall vara av stor betydelse för att ge byggherrar och fastighetsbolag möjlighet att expandera eller etablera sig på nya marknader. Även om det sedan den 1 januari 2015 har införts ett krav på kommunerna att anta riktlinjer för markanvisning, saknas närmare vägledning om hur markanvisningsprocessen ska gå till i praktiken. Bristen på riktlinjer gör att processen ser väsentligt annorlunda ut i olika kommuner. I Stockholm är huvudregeln att markanvisning sker genom direktanvisning på förslag från byggherren, samtidigt som Göteborg och Malmö främst använder sig av anbudsförfaranden. I vissa fall kan processen även variera beroende på vilka kommuntjänstemän som deltar i arbetet. Vanligast förekommande är att kommunerna använder sig av någon variant av direktanvisning, anbudsförfarande eller markanvisningstävling. Med direktanvisning avses att kommunen anvisar mark direkt till en byggherre utan att ta in andra exploateringsförslag. I många fall är det byggherren som själv kontaktar kommunen med en idé och får projektet beviljat. Direktanvisning skiljer sig markant mot anbudsförfaranden och markanvisningstävlingar, där kommunen istället bjuder in flera exploatörer att lämna anbud eller komma med förslag. Den främsta skillnaden mellan anbudsförfarande och markanvisningstävlingen är att exploatörerna vid ett anbudsförfarande i första hand konkurrerar genom erbjudet pris för marken, medan markanvisningstävlingen ger större utrymme för exploatörerna att konkurrera med projektidéer och utformning. Markanvisningstävlingar ställer i regel också högre krav på ett mer omfattande arkitekt material redan i den inledande fasen. När kommunen har accepterat ett förslag till direktanvisning, alternativt har utsett en vinnare i markanvisningstävling eller anbudsförfarande, tecknas ett markanvisningsavtal. Detta dokument kan snarast jämföras med en avsiktsförklaring som ger exploatören ensamrätt att under en viss period förhandla med kommunen om rätten att köpa den avsedda fastigheten. Ett markanvisningsavtal medför inte någon skyldighet för varken kommunen eller exploatören att genomföra markförvärvet. Avsikten är istället att ge exploatören tillräcklig trygghet för att våga investera i utredningar m.m. Den tryggheten blir särskilt viktig då exploatören ofta förväntas ta en aktiv roll i den detaljplaneprocess som inleds parallellt med att markanvisningsavtalet tecknas. 4

Det är först när detaljplanen antas som förutsättningarna för exploateringen står klara och parterna träffar ett juridiskt bindande köpekontrakt, nästan alltid tillsammans med ett avtal om plangenomförande. Det är positivt att lagstiftaren vill öka tydligheten kring markanvisningar. Det kan emellertid konstateras att det fortfarande är många kommuner som ännu inte har antagit någon markanvisningspolicy, och att det saknas sanktioner för att tvinga fram en sådan process. Även i de fall där markanvisningspolicy antagits brottas exploatörerna ofta med frågan om bristande transparens. Formuleringarna i markanvisningspolicyn är ofta svepande och det är inte sällan oklart på vilka grunder kommunen väljer att tilldela någon den aktuella marken. Politiska motiv kan emellanåt också påverka markanvisningsprocessen på ett för exploatören oförutsebart sätt. Det är positivt att lagstiftaren vill öka tydligheten kring markanvisningar. Det kan emellertid konstateras att det fortfarande är många kommuner som ännu inte har antagit någon markanvisningspolicy, och att det saknas sanktioner för att tvinga fram en sådan process. En större öppenhet i processen skulle kunna öka möjligheten att matcha relevanta intressenter med de krav som uppställs i det enskilda projektet. Tills vidare får regeländringarna betraktas som ett steg i rätt riktning, med fortsatt utrymme för ytterligare klargöranden. Även om det i vissa fall är svårt att få besked om vilka parametrar kommunen verkligen tillmäter betydelse är det viktigt att exploatörerna är lyhörda för de signaler som kan komma från kommunalt håll. Därtill bör exploatören redan i anbudsskedet skapa sig kunskap om eventuella kommunala policies för exploateringsavtal för att beräkna hur stora kostnaderna för genomförandet av projektet kan tänkas bli. Av samma anledning är det centralt att den exploatör som får mark anvisad så snart som möjligt söker inleda en dialog med kommunen om vilka krav på åtgärder som kommunen avser uppställa för plangenomförandet, hur stora kostnaderna för dessa kan tänkas bli samt hur kostnaderna ska fördelas mellan exploatören och övriga parter. Den exploatör som inte beaktar kostnaderna för plangenomförandet redan i ett tidigt skede riskerar att i onödan investera tid och pengar i ett projekt som senare visar sig omöjligt att genomföra. jonas larson jonas.larson@msa.se simon carlsson simon.carlsson@msa.se Utökade krav på fastighetsägares ansvar för föroreningar från verksamheter? Den senaste tiden tycker vi oss märka att fler krav på undersökning av förorening i fastigheter riktas mot fastighetsägare, och inte mot de verksamhetsutövare som har bedrivit den verksamhet som gett upphov till föroreningarna. Det rättsliga stödet för sådana krav är tveksamt och det kan därför finnas anledning att invända mot dem, i vart fall så länge en tidigare verksamhetsutövare kan identifieras. Avsikten med dessa förelägganden om undersökningar tycks vara att utreda och minimera skada och framtida olägenhet, snarare än att åtgärda föroreningarna. De rör till exempel utförande av vissa undersökningar och uppföljande kontroller av inomhusluft. Juridiskt sett kan därför sägas att dessa krav har en annan utgångspunkt än de traditionella förelägganden om utredningar och/eller reparativa åtgärder av förorenade områden som i första hand riktas till tidigare verksamhetsutövare för en förorenande verksamhet. Vilka konsekvenser utförandet av sådana undersökningar och kontroller kan få för en fastighetsägare är svåra att överblicka. Förutom kostnader för att vidta efterfrågade undersökningar kan det inte uteslutas att även kostnader för åtgärder i byggnaderna och förluster kopplade till en kommersiell uthyrningsverksamhet uppstår till följd av att undersökningar utförs och att förorening eller annan olägenhet då upptäcks. Om man som fastighetsägare föreläggs av myndigheterna att utföra undersökningar kopplade till föroreningar i sin fastighet, rekommenderar vi därför att denne först försöker bilda sig en helhetsbild av det som efterfrågas och vilka följder det kan få framöver. Först därefter bör man bestämma sin handlingsplan. caroline perlström caroline.perlstrom@msa.se 5

Missbruk av hyresdeponering inte grund för förverkande Hovrätten över Skåne och Blekinge har i en nyligen meddelad dom slagit fast att missbruk av rätten att deponera hyra inte medför att hyresrätten är förverkad. Enligt hovrätten ger varken förarbeten, lagen eller rättspraxis något stöd för att missbruk utgör en förverkandegrund. Bakgrunden till domen är att ett nyinflyttat par klagade på störande buller och lukt från en närliggande restaurang. Paret började i enlighet med hyreslagens bestämmelser deponera delar av hyran till länsstyrelsen eftersom de ansåg att bullret och lukten utgjorde ett hinder och men i deras hyresrätt. Trots att miljöförvaltningen och andra myndigheter slog fast att det inte förekom buller och lukt i sådan utsträckning att rätt till hyresnedsättning förelåg fortsatte paret att deponera hyra. Hyresvärden väckte talan och gjorde gällande att paret missbrukat depositionsrätten och att hyresrätten därmed var förverkad och att paret skulle avhysas. Tingsrätten gick på hyresvärdens linje och hyresrätten förverkades på grund av att hyran fick anses obetald eftersom paret, trots att rätt till deponering inte förelåg, hade deponerat hyra. Enligt hyreslagen får inte en hyresvärd förverka en hyresrätt på grund av att hyran är obetald om hyresgästen har deponerat den obetalda hyran hos länsstyrelsen. Missbruk av depositionsrätten eller att använda deponering som en stridsåtgärd har i den svenska hyresrättsliga litteraturen, däribland författarna Beckman, Bengtsson, Holmqvist, Järtelius, Larsson, Lejman och Walin emellertid ansetts utgöra en förverkandegrund. Hyresgästerna överklagande tingsrättens dom och hovrätten beviljade prövningstillstånd i frågan om förverkande. Hovrätten konstaterade att varken lag, förarbeten eller någon utvecklad rättspraxis ger stöd för att missbruk av depositionsrätten kan medföra att hyresrätten är förverkad. Missbruk av dispositionsrätten kan därför inte medföra att parets hyresrätt ska förverkas. Enligt hovrätten vilar uttalandena av nämnda författare på oklar grund. Hovrätten anför vidare att en hyresvärd fortfarande har skydd mot missbruk av depositionsrätten eftersom hyresgästen ska ställa pant eller borgen i samband med deponering. Denna säkerhet ska täcka hyresvärdens kostnader för att få ut det deponerade beloppet. En hyresvärd har också möjlighet att säga upp hyresavtalet, med iakttagande av uppsägningstid, för att hyresgästen har åsidosatt sina förpliktelser i så hög grad att hyresavtal skäligen inte bör förlängas, dvs. att missbruket är en besittningsskyddsbrytande grund. I och med domen frångår hovrätten en tillämpning av deponering av hyra som länge har ansetts vara standard i branschen. I och med domen frångår hovrätten en tillämpning av deponering av hyra som länge har ansetts vara standard i branschen, nämligen att missbruk av depositionsrätten kan medföra hyresrättsliga risker. Hovrätten kommenterar inte missbruk i lokalhyresförhållanden, där det ofta är fråga om hyresavtal med längre fast löptid och uppsägningstid samt där uteblivna hyresbetalningar lättare riskerar att innebära likviditetsproblem för mindre hyresvärdar. Mot bakgrund av att det i all väsentlighet är samma regelverk som tillämpas i lokalhyresförhållande är det dock rimligt att tro att hovrätten hade kommit till samma slutsats vid missbruk av en lokalhyresgäst. Hyresvärden har inte överklagat domen till Högsta domstolen. Hyresgästen har överklagat domen i övriga delar än den rättsfråga som prövades av hovrätten. henrik willborg henrik.willborg@msa.se 6

byggentreprenaden eller åtminstone har utövat ett bestämmande inflytande på projekteringen. Huvudprincipen i mål om ingripande enligt LOU är att den som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på, vilket inte bedömdes ha skett i det aktuella fallet. Kammarätten konstaterade att även om kommunen varit delaktig i det aktuella projektet, åtminstone till viss del, så hade kommunens motpart inte gjort sannolikt att tältet skulle uppföras enligt några krav som kommunen ställt. Av den anledningen ansågs förlängningen av hyresavtalet undantas från LOU:s upphandlingsregler. Kammarrättens dom har överklagats och det är i skrivande stund inte avgjort om Högsta förvaltningsdomstolen beviljar prövningstillstånd. Var går gränsen mellan upphandlingspliktiga byggentreprenader och lokalhyresavtal? Frågan om ett lokalhyresavtal ska bedömas som ett upphandlingspliktigt byggentreprenad kontrakt har nyligen varit uppe till prövning, men det finns ännu anledning för kommuner och myndigheter att fundera över om ett avtal rubricerat lokalhyresavtal istället utgör en byggentreprenad som ska upphandlas. I denna artikel behandlas gränsdragningen mellan upphandlingspliktiga byggentreprenader och de från upphandling undantagna lokalhyresavtalen. Den offentliga sektorn måste följa lagen om offentlig upphandling, LOU, vid upphandling av byggentreprenader. De upphandlingsrättsliga bestämmelserna behöver däremot inte tillämpas på lokalhyresavtal. Oavsett att hyresmarknaden har en viss praxis så är gränsen mellan upphandlingspliktiga byggentreprenader och undantagna lokalhyresavtal i vissa fall oklar. Kammarrätten har i ett avgörande fastslagit att en förlängning av ett hyresavtal avseende en fotbollsplan föll under lokalhyresundantaget (mål nr 2844-14). I rättsfallet förlängde en kommun ett befintligt hyresavtal samtidigt som hyresvärden beslutade att investera i ett s.k. övertryckstält för att planen även skulle kunna användas vintertid. Frågan uppkom om förlängningen av hyresavtalet borde ha upphandlats enligt LOU, vilket hade varit fallet om tältet skulle uppföras enligt krav som ställts av kommunen. Kammarrätten konstaterade att för detta krävs det att kommunen har specificerat Frågan var gränsen går mellan byggentreprenader och lokalhyresavtal har alltså inte klarlagts i rättspraxis. Lokalhyresavtal innehåller ofta till sin natur inslag av byggentreprenad, t.ex. hyresgästanpassningar av en lokal. Men även LOU lämnar öppet åt lokalhyresmarknadens parter att bedöma om ett sådant avtal är upphandlingspliktigt eller inte. Om en myndighet låter ett byggföretag uppföra en byggnad enligt myndighetens anvisningar som myndigheten senare ska hyra så handlar det i regel om en upphandlingspliktig byggentreprenad. Men även om avtalet innehåller för lokaler typiska särdrag, t.ex. att hyresvärdens kostnader för att uppföra en nyproducerad lokal ska finansieras över tiden genom hyresintäkter, så kan det komma att bedömas som en upphandlingspliktig byggentreprenad. Hur avtalet rubriceras är irrelevant eftersom det är det huvudsakliga och verkliga syftet som avgör om de upphandlingsrättsliga bestämmelserna är tillämpliga när ett avtal innehåller både inslag av byggentreprenad och lokalhyra. Frågan var gränsen går mellan byggentreprenader och lokalhyresavtal har alltså inte klarlagts i rättspraxis. Av central betydelse om hyresavtalet ska bedömas vara upphandlingspliktigt är om den aktuella om- eller tillbyggnaden har utförts enligt krav som en offentlig hyresgäst har ställt. Det är däremot oklart vilken typ av riktlinjer eller anvisningar som en myndighet ska ha lämnat för att avtalet ska anses vara upphandlingspliktigt. Det blir därför en fråga för parterna att bestämma var gränsen går såväl vid ingåendet som vid förlängningen av ett hyresavtal. Att lokalhyresundantaget är tillämpligt i det enskilda fallet måste även kunna bevisas vid en eventuell prövning i domstol. Eftersom lokalhyresundantaget inte är anpassat till praxis på lokalhyresmarknaden så finns det risk att en domstol kommer fram till en annorlunda slutsats än den parterna enats om. Lokalhyresundantaget behöver därför ses över och om det ska vara kvar bör undantaget vara anpassat till de villkor som råder på lokalhyresmarknaden. sara darlin sara.darlin@msa.se 7

Lätt att göra fel vid uppsägning De allra flesta företag hyr lokaler i sin verksamhet och kommer någon gång att lämna en lokal för en annan, antingen för att hyresvärden säger upp hyresavtalet eller för att hyresgästen själv önskar flytta. I båda situationer och för båda parter är det viktigt att beakta hyreslagens tvingande regler avseende uppsägningar och möjligheter till uppskov med avflyttning för att undvika kostsamma fallgropar. De svenska lagreglerna gällande lokalhyresrätt är omfattande och fyller inte bara ut parternas avtal i den mån inget regleras, utan är också i många fall tvingande. Tvingande regler finns bland annat rörande uppsägningar. Förutom de formkrav som finns för uppsägningen som sådan sätter en uppsägning ett flertal rättigheter och skyldigheter i spel, för såväl hyresgäst som hyresvärd. Vill någon av parterna att hyresgästen ska lämna lokalen vid hyrestidens utgång kan parten helt enkelt säga upp hyresavtalet, en s.k. uppsägning för avflyttning. Men parterna kan även göra en uppsägning för villkorsändring. Det senare innebär att någon av, eller båda, parterna anser att en förutsättning för ett fortsatt hyresförhållande är att villkoren för avtalet ändras. En lokalhyresgäst har aldrig rätt att fortsätta hyra lokalen efter hyrestidens utgång mot hyresvärdens vilja. Däremot kan lokal- hyresgästen ha rätt till skadestånd i vissa fall, om hyresvärden begär villkor som inte är marknadsmässiga eller vägrar förlängning av skäl som inte är upptagna i lag. Skadeståndet, om det utfaller, uppgår enligt lag till minst en årshyra. Detta s.k. indirekta besittningsskydd (rätt till skadestånd) kan endast avtalas bort i vissa fall och då oftast under en begränsad tid. Vid uppsägning för villkorsändring är det av naturliga skäl inte ovanligt att parterna är oense om vilka nya villkor som ska gälla. Därför finns det en rätt för endera av parterna att, inom två månader från uppsägningen, hänskjuta tvisten till hyresnämnden för medling. Hyresgästen, men inte hyresvärden, har denna rätt även vid hyresvärdens uppsägning för avflytt om hyresgästen t.ex. anser sig ha rätt till skadestånd. Begärs inte medling inom den angivna tiden faller hyresgästens eventuella rätt till skadestånd automatiskt. En hyresgäst som hänskjutit tvisten på detta sätt kan återkalla sin ansökan om medling när som helst innan hyrestidens utgång. Följden av återkallelsen blir att hyresgästens uppsägning är utan verkan. Har då hyresvärden inte sagt upp hyresavtalet för egen del fortlöper avtalet, antingen genom avtalad förlängningsperiod eller tillsvidare enligt lag. Man kan därför säga att hyresgästen i dessa fall ensidigt förfogar över om avtalet ska upphöra eller inte. Detta innebär att hyresvärden i dessa fall inte har praktisk möjlighet att hyra ut lokalen till ny hyresgäst förrän villkorsförhandlingen är slutligt avgjord. Medlingen i hyresnämnden kan dra ut på tiden. Om datumet för avflyttning närmar sig kan det innebära stor olägenhet för en hyresgäst att med kort varsel behöva flytta ifall parterna inte kommer överens och hyresförhållandet avslutas (även om hyresgästen då kan ha rätt till skadestånd). Likaså kan det vara besvärligt för en hyresvärd att inte få tid att hitta en ny hyresgäst. Hyresgästen eller hyresvärden kan, och oavsett om medling inletts, begära att hyresnämnden medger uppskov med avflyttningen, dvs. i praktiken förlänger 8

hyresavtalet med en viss tid mot den ena partens vilja. Uppskov kan begäras när någon av parterna har sagt upp avtalet för villkorsändring eller när hyresvärden har sagt upp avtalet för upphörande. En begäran om uppskov måste ges in innan hyrestiden löper ut. Uppskovsperioden ska vara skälig, men aldrig längre än två år från hyrestidens utgång. Hur lång tid ett skäligt uppskov är beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Om det är fråga om uppsägning för villkorsändring är parterna inställda på att hyresförhållandet ska fortsätta och lagstiftaren anser att det inte kan begäras att de ska planera för avflytt innan det står klart att de inte kommer överens. Om förhandlingen utmynnar i att parterna inte enas behöver hyresgästen få tid att hitta nya lokaler eller lägga ner sin verksamhet. I det senare fallet ska det beaktas att hyresgästen kan behöva ta hänsyn till lagstadgade tider för t.ex. uppsägning av anställda. Om hyresvärden däremot har sagt upp avtalet till upphörande kan hyresgästen inte räkna med att hyresförhållandet ska bestå och det kan därför heller normalt inte anses skäligt mot hyresvärden att hyresgästen beviljas någon längre anståndsperiod, om någon alls. Sammantaget ska det finnas ett sakligt skäl för uppskovet och tiden ska anpassas efter behovet. Det ska också beaktas att uppskovet kan innebära skada för hyresvärden eller tredje man om rivning eller ombyggnad är nära förestående. Det ska noteras att bestämmelserna om uppskov är en del av hyresgästens indirekta besittningsskydd, så om hyresgästen har avstått från detta har denne heller ingen möjlighet att begära uppskov. anna bryngelsson anna.bryngelsson@msa.se cecilia relfsson cecilia.relfsson@msa.se Vilken skada ersätts? ett nytt case för transaktionsvana icke-jurister I aktieöverlåtelseavtal föreskrivs ofta att köparen vid fall av garantibrist har rätt till ersättning för direkt förlust. Någon fullständig skadeersättning är således i normalfallet inte aktuell. Men vad innebär denna begränsning till direkt förlust i praktiken? Och hur skiljer sig rätten till ersättning vid garantibrister från ersättning vid andra avtalsbrott? Exempel: Efter en köpares förvärv av en handelsfastighet framkommer att en av hyresgästerna, en gymkedja, inte kan bedriva sin verksamhet som normalt p.g.a. brister i ventilationssystemet. Gymkedjan förlorar intäkter p.g.a. nämnda brister och köparen nödgas vidta åtgärder för att systemet ska uppnå erforderlig kapacitet. Som en tillfällig lösning hyr köparen in portabla ventilationssystem. Parterna är överens om att angiven brist utgör en brist i en funktionsgaranti enligt aktieöverlåtelseavtalet samt att avtalsbestämmelser om reklamation och trösklar m.m. har uppfyllts och att köparen därmed har rätt till ersättning för skada (vilket enligt avtalets definition omfattar ersättning för direkt förlust som faktiskt drabbat köparen eller bolaget, inklusive hyresbortfall för bolaget). vilka förluster ersätts? I detta fall definieras inte i aktieöverlåtelseavtalet vad som utgör sådan direkt förlust som köparen har rätt till ersättning för. Genom avtalstolkning, varvid vissa analogier till köplagens klassificering av direkt respektive indirekt förlust får göras, konstateras dock att köparen har rätt till ersättning för förluster i form av kostnader för (i) undersökning av ventilationssystemet för utredning av bristernas utbredning, (ii) ombyggnad av ventilationssystemet, samt (iii) inhyrning av portabla ventilationssystem. Köparen har också rätt till ersättning om gymkedjan kräver nedsättning av hyran, men det är inte utan djupare utredning klart om rätt till ersättning föreligger för det fall bolaget blir skyldigt att ersätta gymkedjan för skada. Det senare får avgöras utifrån en bedömning, med köplagen som vägledning, av om förlusten är direkt eller indirekt, varvid hänsyn tas till bl.a. om förlusten varit svår att förutse. Frågan kan också ställas om det faktum att köplagen och annan tillämplig lag avtalas bort innebär att även allmänna rättsprinciper avtalas bort. vad gäller vid annat avtalsbrott? Vad gäller andra avtalsbrott än garantibrister saknas i aktieöverlåtelseavtal inte sällan reglering avseende såväl ersättningsgilla skador som reklamationsfrister, trösklar, skadebegränsningar och preskription m.m. Vad som då gäller mellan parterna får fastställas 9

genom avtalstolkning och avtalsutfyllnad varvid köplagen ofta får tjäna som vägledning även om den avtalats bort. Samtidigt framgår inte klart vilken rätt till ersättning som följer av köplagen och dess påföljder är inte alltid enkelt applicerbara vid aktieöverlåtelser. Frågan kan också ställas om det faktum att köplagen och annan tilllämplig lag avtalas bort innebär att även allmänna rättsprinciper avtalas bort (särskilt i de fall då enskilda sådana principer, ex. köparens skyldighet att begränsa sin skada, skrivits in i avtalet), och om förutsättningarna för ersättning för skada då är helt oreglerad mellan parterna. Sammanfattningsvis råder i avtalsförhållanden inte sällan en viss oklarhet rörande vilken skada och förlust som faktiskt ska ersättas, och vilka begränsningar som gäller, vid olika typer av avtalsbrott. Inte minst vid lite mer komplexa affärer kan det därför vara värt att under avtalsförhandlingarna uppehålla sig något vid avtalets regleringar härom. hillevi börjesson hillevi.borjesson@msa.se linnéa kallhed linnea.kallhed@msa.se Är ändrade regler att vänta för fastighetspaketeringar och stämpelskatt vid förvärv genom fastighetsbildningsåtgärder? I Fasta Affärer April 2015 aviserades att fastighetspaketering av skatteskäl kan komma att ses över. Den 11 juni 2015 publicerades ett kommittédirektiv, Vissa frågor inom fastighets- och stämpelskatteområdet, Dir. 2015:62. Av direktivet framgår att en utredning ska få i uppdrag att kartlägga beskattningen inom fastighetsbranschen och då se över vissa skattefrågor, däribland fastighetspaketering och fastighetsbildningsåtgärder drivna av skatteskäl. En särskild utredare har nu utsetts för utredningen som ska slutredovisas senast den 31 mars 2017. Nedan följer en kort summering av utredningens uppdrag såsom det framgår i direktivet. fastighetspaketering I syfte att säkerställa att skatteregler inte särskilt gynnar en viss bransch ska utredaren kartlägga och analysera den sammantagna skattemässiga situationen för företag i fastighetsbranschen. Utredaren ska särskilt kartlägga och analysera förekomsten av fastighetspaketering som ett verktyg för skatteplanering. Utredaren ska vidare bedöma om paketering påverkar neutraliteten i beskattningen mellan investeringar i fastigheter och investeringar i andra tillgångsslag för att bedöma om branschen kan anses vara skattemässigt gynnad. Ett ytterligare syfte med utredningen är att undersöka hur transparensen och informationsflödet på marknaden kan öka. I direktivet konstateras att det finns långtgående möjligheter till uppskjuten beskattning när en tillgång överlåts inom en koncern. Beskattning sker i stället när tillgången lämnar koncernen. Genom paketering kan dock beskattningen skjutas på obestämd tid. Paketering är möjlig för alla typer av tillgångar men får större betydelse för tillgångar med längre avskrivningstid, såsom exempelvis fastigheter. Utredaren ska föreslå författningsändringar för att motverka paketering av fastigheter som ett skatteplaneringsverktyg. I direktivet konstateras dock även att en viktig följd av fastighetspaketering är att transaktionskostnaderna sänks, vilket bidrar till att inte låsa in tillgångar. Paketeringsförfarandet kan även antas öka värdet på fastigheter med beaktande av latent skatt samt utebliven stämpelskatt. Ett högre marknadsvärde påverkar i sin tur taxeringsvärdena och därmed indirekt basen för fastighetsskatt, vilket indikerar att paketering inte heller av skatteskäl endast är av ondo. 10

fastighetsbildning för undvikande av stämpelskatt Förvärv genom fastighetsreglering eller någon annan fastighetsbildningsåtgärd är inte stämpelskattepliktiga. Vid sådana förvärv av fast egendom utgår således ingen stämpelskatt. Inom utredarens uppdrag ligger att analysera om förvärv genom fastighetsbildningsåtgärder missbrukas för att undgå stämpelskatt. Om så bedöms vara fallet kan en tänkbar åtgärd vara att införa stämpelskatt på förvärv Paketeringsförfarandet kan även antas öka värdet på fastigheter med beaktande av latent skatt samt utebliven stämpelskatt. Ett högre marknadsvärde påverkar i sin tur taxeringsvärdena och därmed indirekt basen för fastighetsskatt, vilket indikerar att paketering inte heller av skatteskäl endast är av ondo. genom fastighetsbildning. Häremot måste dock intresset att uppnå en ändamålsenlig fastighetsindelning vägas. Utgångspunkten är därmed att så långt möjligt endast träffa förvärv som används i skatte undandragande syfte. Utredaren ska även analysera i vilken omfattning andra förvärv som är undantagna från stämpelskatt sker i skatteundan-dragande syfte, och hur förekomsten av dessa kan tänkas komma att påverkas om möjligheten att göra stämpelskattefria förvärv genom fastighetsbildningsåtgärder inskränks. Utredarens uppdrag omfattar även en del förfaranderegler på stämpel skatteområdet, såsom huruvida bestämmelserna om uppskov med stämpelskatt inom en koncern bör förändras för att vara förenliga med EU-rätten. tidsplan Uppdraget ska redovisas senast den 31 mars 2017. Ändrad lagstiftning kan därmed sannolikt tidigast träda i kraft 1 januari 2018. Fasta Affärer kommer löpande att bevaka utvecklingen. karin attorps karin.attorps@msa.se 11

Intervju med Marie Öhrström Fastighetsägarna Fastighetsägarna Stockholm har tagit fram ett faktablad om tiggeri och olovliga bosättningar som fick stor uppmarksamhet i såväl media som branschen. Vi har ställt några frågor till Marie Öhrström, chefsjurist på Fastighetsägarna Stockholm. Tiggeri är en känslig fråga, varför valde ni att ta fram ett faktablad om fastighetsägarens rättigheter och skyldigheter? Eftersom vi får många frågor från medlemmarna och ville ge dem stöd. I ett känsligt ämne som detta blir det extra viktigt med objektiva fakta och upplysning om vad som gäller rent juridiskt. Många av våra medlemmar får propåer från boende och lokalhyresgäster att komma till rätta med nedskräpning och andra frågor som har samband med tiggeri. Dessutom har fastighetsägaren en långtgående skyldighet att hålla tomten i vårdat skick samt att främja säkerhet och framkomlighet. Men våra medlemmar vet inte vart de kan vända sig för att få stöd och hjälp från myndigheter. Vilket mottagande fick faktabladet? Faktabladet har varit mycket uppskattat. Vi har också tagit fram en informationsfilm och hållit seminarier tillsammans med polisen, kronofogden, socialtjänsten och hjälporganisationer. Ytterligare ett frukostseminarium är planerat till den 10 november 2015. Det är viktigt att ha en dialog med berörda myndigheter och att de förstår vilka praktiska problem som våra medlemmar behöver hantera i sin verksamhet. Anser du att dagens lagstiftning behöver ändras? Ja, behovet med en mer ändamålsenlig reglering för avhysning vid olovliga boplatser har identifierats av regeringen. Förmodligen kommer det att ingå i en bredare utredning om EU-migranternas situation. Men redan nu under hösten har en särskild utredare tillsatts med uppdraget att föreslå förenklingar av reglerna för avhysning av otillåtna bosättningar. Det är bra att regeringen snabbutreder hur systemet kan förbättras men det kommer ändå att ta tid innan vi har eventuella nya regler på plats. Till dess är det viktigt att polisen, kronofogden och de sociala myndigheterna samverkar och bistår för att hjälpa till på bästa sätt. Arbetar lagstiftaren idag med dessa frågor och vet vi när de i sådana fall ska ha ett förslag färdigt? Ja, behovet med en mer ändamålsenlig reglering för avhysning vid olovliga boplatser har identifierats av regeringen. Förmodligen kommer det att ingå i en bredare utredning om EU-migranternas situation. Men ingen utredare är i dagsläget utsedd så det kommer att ta tid innan vi har eventuella nya regler på plats. Till dess är det viktigt att kronofogden, polisen och de sociala myndigheterna samverkar och bistår för att hjälpa till på bästa sätt. marie öhrström intervjuad av tomas johansson Vill ni läsa mer? Besök gärna fastighetsagarna.se/stockholm 12

MSA i Tyskland rapport från ExpoReal Närmare 38 000 deltagare från 74 länder träffades under årets fastighetsmässa 5 till 7 oktober i München. Mannheimer Swartling hade representanter från såväl sina Tysklandskontor som Stockholmskontoret på plats. Intresset för att investera i europeiska fastigheter är högt och läget på de olika delmarknaderna i Europa kan summeras som hett till mycket hett. Vad avser Norden är intresset stort och det kan konstateras att intresset för svenska fastigheter står sig väl i den internationella konkurrensen. Flera deltagare talade om Norden som ett safe haven i en osäker värld men t ex Tyskland och Österrike rapporterar samtidigt rekordartat intresse från internationella investerare. Intresset för tyska fastigheter återspeglas också i att flera svenska aktörer har och planerar affärer i Tyskland och då främst inom bostads- och hotellsegmenten. Deltagarna på mässan, som är en blandning av snabba personliga möten i montrar och nätverkande på mässområdet samt inne i München under morgon- och kvällstid, är övervägande från Tyskland men ca 28 procent av deltagarna uppges komma från andra länder. I jämförelse med MIPIM är det svenska och nordiska inslagen småskaliga men såväl Göteborg och Stockholm fanns representerade med montrar där Stockholm särskilt fokuserade på den hållbara staden och pågående projekt i främst Norra Djurgårdsstaden. Sammantaget är humöret på den europeiska fastighetsmarknaden på topp och aktiviteten på marknaden förväntas stiga ytterligare under fjärde kvartalet detta år. tomas johansson tomas.johansson@msa.se 13

Trender Med ett team på cirka 50 jurister som dagligen arbetar med fastighetstransaktioner och andra fastighetsrättliga frågor har Mannheimer Swartling norra Europas största grupp av fastighetsjurister. Vårt dagliga arbete återspeglar därför i stora delar trenderna i fastighetsbranschen. Byråns medarbetare fortsätter att vara djupt involverade i en rad spännande fastighetsutvecklingsprojekt. Detta har sedan länge gällt Stockholm, Göteborg och Malmö men flera projekt avser nu också regionstäder med tillväxtpotential. En nära koppling till flera fastighetsutvecklingsprojekt är infrastruktursatsningar som bygger på överenskommelser mellan landsting, kommuner och i vissa fall även fastighetsägare. Genomförandetiden för dessa satsningar är generellt mycket lång men resultaten om och när projekten realiseras kommer leda till förändringar vad gäller främst kommunikationer och i grunden förändra attraktiviteten för de stadsdelar och regioner som berörs. En långsiktigt intressant utveckling som är ett resultat av att storstäderna har växtvärk. Intresset för svenska fastigheter från internationella investerare ökar även om det fortfarande är långt till de nivåer som uppnåddes innan finanskrisen. Svenska aktörer är alltjämt mest aktiva på marknaden men konkurrensen har ökat och värderingarna har justerats uppåt i motsvarande mån. Särskilt intressanta verkar handels-, samhällsoch bostadssegmenten vara även om intresset är stort också för kontor där utbudet upplevs som något lägre. Den pågående utredningen om skattesituationen inom fastighetssektorn har ännu inte påverkat viljan att förvärva svenska fastigheter men osäkerheten om vad som ska komma gör att diskussioner om uppskjuten skatt och förvärvsstrukturer är mer ingående. Inflyttningstakten i storstäderna uppväger däremot med råge den ökade viljan från politiskt håll att genomföra och stödja bostadsbyggande generellt. Intresset för såväl uppförande som förvärv av bostäder är fortsatt starkt och glädjande nog avser intresset även studentbostäder. Detta ökade intresse för studentboenden kommer inte minst från utländska aktörer. tomas johansson tomas.johansson@msa.se 14

Fastighetsgruppens nya delägare i Öresund Den 1 januari i år inträdde Per Åsbrink som delägare i byråns verksamhetsgrupp Fastighet. Placeringsorten är Malmö, men eftersom verksamhetsgrupperna spänner över alla kontor samarbetar han löpande med kollegorna på byråns kontor såväl inom Sverige (Stockholm, Göteborg, Malmö och Helsingborg) som utomlands (Tyskland, Ryssland, Kina, USA och Belgien). Det ligger en enorm styrka i att snabbt och enkelt kunna lyfta på luren och ta hjälp över kontorsgränserna, säger Per som exempelvis för ett par år sedan spenderade stor tid i Moskva med full uppbackning av byråns kontor på plats. Närvaron på andra kontor är viktig för kunskapsutbytet och inte minst för sammanhållningen, säger han och tillägger att byråns medarbetare allt oftare refererar till vilken verksamhetsgrupp de tillhör före vilket kontor de arbetar på. Per arbetar nästan uteslutande med transaktionsrelaterad juridik, vilket inbegriper allt från rena fastighets- och aktieöverlåtelser till längre affärsupplägg som till exempel joint ventures och långsiktiga samarbetsavtal. Uppdragen kommer från såväl byråns löpande klienter som inhemska och utländska aktörer på s.k. ad hoc-basis. Transaktionsjuridiken är i mångt och mycket ett hantverk där man måste ta sig tid att förstå affären och de underliggande drivkrafterna innan man kan ta sig an upprättandet av ett ändamålsenligt avtalspaket. Inte minst för att få rätt fokus på förhandlingarna, så att man hela tiden har klart för sig vad som är viktigt och inte bara en skrivbordsprodukt, tillägger Per. På senare tid har en stor del av arbetet bestått av biträde till såväl inhemska utvecklare som utländska investerare på vindkraft området. Vinduppläggen har ofta en struktur som kräver att man extra noggrant säkerställer att alla avtal verkligen hänger ihop, så att man inte riskerar att hamna i ett glapp mellan avtalen och de olika parterna. Lägger man dessutom på ett avtal för köp av el och certifikat, ett serviceavtal, en projektfinansiering och ett aktieägaravtal, så kan det snabbt bli en rejäl bunt papper, säger Per. Per föreläser också vid Lunds universitet inom specialkursen Kommersiell avtalsrätt och masterprogrammet European Business Law. Han håller även i olika seminarier på byrån, senast på temat Fastighetsreglering och paketering transaktionsupplägg i skottlinjen med anledning av Kommittédirektiv (Dir. 2015:62) som ska kartlägga och analysera den sammantagna skattemässiga situationen för företag i fastighetsbranschen. Vi får väl se hur den typen av transaktioner kommer påverkas framöver, men klart står att direktivet redan nu påverkar dessa förhandlingar, avslutar Per. 15

stockholm norrlandsgatan 21 box 1711 111 87 stockholm telefon: +46 (0)8 595 060 00 göteborg östra hamngatan 16 box 2235 403 14 göteborg telefon: +46 (0)31 355 16 00 malmö södergatan 22 box 4291 203 14 malmö telefon: +46 (0)40 698 58 00 helsingborg södra storgatan 7 box 1384 251 13 helsingborg telefon: +46 (0)42 489 22 00 frankfurt bockenheimer landstrasse 51 53 60325 frankfurt am main, tyskland telefon: +49 69 97 40 120 berlin mauerstrasse 83 84 10117 berlin, tyskland telefon: +49 30 22 66 990 moskva romanov dvor business centre romanov per. 4 125009 moskva, ryssland telefon: +7 495 380 32 80 shanghai unit 7, 25th floor, platinum no. 233 taicang road, luwan district shanghai 200020, kina telefon: +86 21 6141 0980 hong kong suites 3313-3317, 33rd floor jardine house, 1 connaught place central, hongkong, kina telefon: +852 2526 4868 bryssel it tower avenue louise 480 1050 bryssel, belgien telefon: +32 2 732 22 22 new york 101 park avenue new york ny 10178, usa telefon: +1 212 682 05 80 www.mannheimerswartling.se Mannheimer Swartling är Sveriges ledande affärsjuridiska advokatbyrå. Genom att kombinera juridisk spjutspetskompentens med branschkunskap erbjuder vi våra klienter kvalificerad affärsjuridisk rådgivning med stort mervärde. Vi är en fullservicebyrå med omfattande internationell verksamhet och uppdrag över hela världen. Med ett team på 50 jurister som dagligen arbetar med fastighetsbranschens transaktioner och andra fastighetsrättliga frågor har Mannheimer Swartling norra Europas största grupp av fastighetsjurister. Antalet specialiserade jurister ger oss en unik kombination av kunskap och erfarenhet. Byråns fastighetsgrupp har samlat experter från alla relevanta rättsområden och drivs utifrån ett tydligt branschfokus. För beställning av Fasta Affärer, vänligen kontakta Susanna Johansson, susanna.johansson@msa.se.