företagsförvärvsskolan/del 1 Ny serie i Balans Detta är den första i en serie artiklar om företagsförvärv där advokat Carl Svernlöv presentera de grundläggande juridiska aspekterna av företagsförvärv i Sverige. Övriga artiklar kommer att beröra företagsundersökningen, olika aspekter av förvärvsavtalet, med särskild inriktning på garantier och riskfördelning, samt implementering av transaktion. Tidpunkten då parterna kopplar in sina interna eller externa jurister i ett företagsförvärv varierar. Medan säljaren ofta haft hjälp av jurister med att förbereda försäljningen, är det inte helt ovanligt att köparens jurister blir inkopplade först efter att någon form av principöverenskommelse föreligger mellan parterna. Denna artikel behandlar de normalt sett inledande transaktionsdokumenten, sekretessavtalet och Letter of Intent, ur ett i huvudsak praktiskt perspektiv. Artikelserien riktar sig till revisorer, yngre jurister och andra som önskar få en större förståelse för de juridiska överväganden som spelar in i en företagsförvärvsprocess. Det primära siktet är på ett företagsförvärv mellan två parter, och bortser från auktionsförfaranden och parallella förhandlingar med flera budgivare. Vidare bortses från de särskilda problemställningar som uppstår vid förvärv över börs. Sekretessavtal INNEHÅLLET I ETT SEKRETESSAVTAL SOM ingås i samband med förberedelserna för ett företagsförvärv skiljer sig inte nämnvärt från innehållet i andra sekretessavtal, och bör i huvudsak reglera följande: förbud för köparen att röja sekretessbelagd information som utlämnas av säljaren eller det bolag vars aktier eller tillgångar är föremål för förhandlingen (nedan kallat målbolaget); förbud för köparen att använda sådan information för något annat syfte än att utvärdera målbolaget; förbud för köparen att röja sekretessavtalets (och förhandlingarnas) existens; och förpliktelse för köparen att tillse att Del 1 Förberedelser dennes konsulter och styrelseledamöter iakttar sekretessbestämmelserna. Avtalsparter Avsikten är att sekretessavtalet ingås mellan den part som äger den sekretessbelagda informationen och den part som skall utvärdera informationen. Inom ramen for ett företagsförvärv innebär det att det typiskt sett är målbolaget som ingår avtalet med den potentielle köparen, oavsett om det är aktier eller inkråm som överlåts. I en aktieförsäljning kan det ur säljande aktieägares synvinkel vara önskvärt att både säljaren och målbolaget är parter i avtalet, så att var och en av dem har rätt att åberopa avtalet mot köparen. Sekretessbelagd information Definitionen av sekretessbelagd informa- 26 Balans 3/2004
TECKNINGAR: MONICA HELLSTRÖM tion är en fråga i sig. Här finns två möjligheter. Antingen definieras samtliga uppgifter som köparen tar emot som hemliga, eller också kräver sekretessförpliktelsen för sin tillämpning att uppgiftslämnande part har märkt eller på annat sätt tydligt informerat om information som sekretessbelagd.vilken metod parterna använder beror på en rad olika omständigheter. Säljaren brukar insistera på att all såväl muntlig som skriftlig information skall anses vara sekretessbelagd såvida inte annat uttryckligen sägs. Från köparens horisont är det naturligtvis bättre att endast märkt information behöver behandlas som sekretessbelagd. Från sekretessplikten brukar man undanta följande: uppgifter som mottagande part haft eller får kännedom om utan partens eller tredje mans brott mot sekretessförpliktelse, uppgifter som är eller blir allmänt kända eller som kommit eller kommer till allmän kännedom annat än genom parts brott mot sekretessförpliktelsen. Hantering av informationen För att mottagande part skall kunna ta emot och utvärdera sekretessbelagd information, föreskriver ett sekretessavtal normalt att mottagaren får föra informationen vidare till sin egen organisation och externa rådgivare. Ibland försöker säljaren få in en bestämmelse om att innan information lämnas vidare, måste den nya mottagaren av information ingå ett separat sekretessavtal med den part som äger informationen på samma villkor som sekretessavtalet. Emellertid kommer i vart fall advokater och revisorer att motsätta sig en sådan separat överenskommelse med en part som inte är klient, bl.a. pga. etiska överväganden. En sådan bestämmelse är därför inte alltid praktiskt genomförbar. Ofta löser man frågan på så sätt att mottagande avtalspart svarar för att samtliga personer inom den egna organisationen samt externa konsulter behandlar informationen på ett sådant sätt som avtalet förutsätter, och bär således risken för att någon av dem bryter mot avtalet. Däremot kan det vara på sin plats att kräva att andra tredje parter som önskar tillgång till sekretessbelagd information, exempelvis köparens medinvesterare eller finansiärer får påteckna ett eget sekretessavtal på likalydande villkor. Avtalsbrott Om mottagaren av den sekretessbelagda informationen bryter mot sina sekretessåtaganden kan denne bli ersättningsskyldig for avtalsbrottet. Om parterna inte avtalat annat kommer skadan att beräknas enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Detta innebär att det är i princip det positiva kontraktsintresset som skall ersättas. Principen kan, något tillspetsat, uttryckas så att den skadelidande parten skall försättas i samma (ekonomiska) position som om avtalsbrottet aldrig begåtts. Det är dock ofta förknippat med en betydande svårighet inte bara att visa att ett läckage av hemlig information har vållats av motparten, utan framför allt storleken på skadan (hur mäter man den skada som uppstår av att en tillverkningshemlighet eller en kundlista hamnar i fel händer?). Av denna anledning väljer den uppgiftslämnande parten, dvs. normalt säljaren eller målbolaget, att kräva att en vitesklausul tas in i sekretessavtalet. En rimligt avfattad vitesklausul bör vara godtagbar för köparen om denne ser till att ha tillräckliga interna mekanismer för att förhindra att sekretessbelagd information läcker ut. Köparen bör dock motsätta sig avtalsrättsliga regleringar som lägger ett presumtionsansvar på köparen om det visar sig att hemlig information kommit i obehöriga händer, som köparen måste exculpera sig från för att undgå ansvar. Återlämnande av information Sekretessavtal kräver normalt att mottagande part på begäran återlämnar till ägaren all sekretessbelagd information (eller förstör den), vilket praktiskt sett inträffar när förhandlingarna av ett eller annat skäl upphör utan att parterna kommer till avslut. Ibland kräver säljaren respektive målbolaget även att samtliga interna analyser, sammanfattningar, promemorior eller arbetspapper hos mottagaren som innehåller sekretessbelagd information (s.k. sekundär information) som mottagaren eller dennes rådgivare framtagit skall överlämnas eller förstöras. Ofta kan överlämnande eller förstörande av sekundär information vara opraktiskt eller t.o.m. strida mot interna regler eller lagregler om handlingars bevarande. Mottagande part kan därför förväntas motsätta sig detta krav eller begära ett eller flera undantag. Uppgiftslämnande part kanske kan acceptera att sekundär information får Balans 3/2004 27
företagsförvärvsskolan/del 1 behållas, under förutsättning att dess fortsatta konfidentialitet kan garanteras. Övriga bestämmelser Ibland ser man även andra villkor i sekretessavtalet. Bland de vanligaste är följande. (a) Förbud att kontakta anställda och andra Ett vanligt skäl till att man inte vill att den potentielle köparen kontaktar anställda, kunder och leverantörer till målbolaget är att hålla själva transaktionen hemlig. Ett annat skäl kan vara att man vill förhindra, om affären inte blir av, att motparten kontaktar anställda hos målbolaget eller säljaren eller något av deras koncernbolag för att förmå den personen att lämna sin anställning. Denna typ av avtalsvillkor är ibland ännu bredare och innehåller förbud mot kontakter med ett stort antal tredje män, inklusive säljarens/målbolagets leverantörer, kunder, fastighetsvärdar, hyrestagare eller aktieägare. (b) Flera mottagande parter Under vissa omständigheter kräver uppgiftslämnande part att mer än en mottagande part ingår sekretessavtalet och att dessa parter åtar sig solidariskt ansvar. Detta kan skapa problem, eftersom det förutsätter att parter som i övrigt inte har något med varandra att göra rent faktiskt borgar for att de andra parterna inte bryter mot avtalet. Detta är bara undantagsvis godtagbart för mottagande parter. (c) Lag- och forumval Om inte båda parterna är svenska, bör avtalet även innehålla en lag- och forumvalklausul. För en mer utförlig diskussion av detta, se nedan under Letter of Intent. Letter of Intent EN BRITTISK DOMARE LÄR HA SAGT:»A gentlemen s agreement is an agreement, which is not an agreement, made between two persons, neither of whom is a gentleman, whereby each expects the other to be strictly bound, without himself being bound at all.«ett Letter of Intent, på svenska närmast avsiktsförklaring, är typiskt sett inte ett bindande avtal, utan enbart ett preliminärt, icke-bindande dokument som föregår ett avtalsslut. Om parterna således vill nedteckna vad som endast är en preliminär avsikt eller de villkor på vilka de är villiga att gå vidare i förhandlingarna kan dokumentet utformas som ett letter of intent (avsiktsförklaring) eller memorandum of understanding, som det även kallas. Ett letter of intent beskriver ett antal grova linjer som parterna avser att följa i sina fortsatta förhandlingar. Problemet med denna typ av avsiktsförklaringar är att från tid till annan finner domstolar i såväl kontinentala som common law-system att denna typ av dokument är bindande, vilket kan få katastrofala följder för en part som inte avsåg att bli bunden. Det mest (ö)kända beslutet i USA på området är sannolikt Texaco, Inc. v. Pennzoil Co. Getty Oil skrev efter preliminära förhandlingar om samgående med konkurrenten Pennzoil på ett dokument rubricerat»memorandum of Understanding«. Memorandum of Understanding angav att parterna nått ett»agreement in principle,«men att detta avtal var villkorat av ingående av ett slutgiltigt avtal om samgående, godkännande av Gettys bolagsstämma och diverse myndighetsgodkännanden. Uppenbarligen ansåg Getty inte att dokumentet var bindande, eftersom man därefter fortsatte att se sig om efter ett högre bud, och gick några dagar senare samman med Texaco. Pennzoil stämde Texaco för s.k.»tortious interference with contract«. En jury i Texas fann att Memorandum of Understanding faktiskt var ett bindande avtal och tillerkände Pennzoil skadestånd om $10.5 miljarder (varav 3 miljarder i s.k. punitive damages). I R.G. Group, Inc. v. Horn & Hardart Co. angav en annan amerikansk domstol, Court of Appeals for the Second Circuit (i New York) följande fyra rekvisit för att avgöra om en part har avsett att bli avtalsrättsligt bunden: 1. huruvida parten angivit i dokumentet att parten förbehåller sig rät- 28 Balans 3/2004
ten att bindas endast efter ingående av ett senare avtal; 2. huruvida parten delvis har fullgjort sina åtaganden; 3. fullständig överenskommelse vad avser väsentliga villkor; samt 4. hur komplicerad transaktionen är. Liknande faktorer har därefter nyttjats för att bedöma letters of intent i andra delstater i USA. Engelska domstolar å andra sidan är betydligt mer njugga med att upprätthålla letters of intent som bindande avtal. Få engelska rättsfall har direkt behandlat denna typ av dokument. I British Steel Corp. v. Cleveland Bridge & Engineering Co. ansåg domstolen inte att det omtvistade dokumentet utgjorde ett avtal, eftersom Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och arbetar huvudsakligen med företagsförvärv och associationsrätt. Han medverkade senast i Balans 1/2003. båda parter uttryckligen angivit att de avsåg att ingå ett senare avtal. Domstolen angav att ett avtal kunde uppstå på grundval av ett letter of intent, antingen genom att avsiktsförklaringen i själva verket utgör ett vanligt avtal, som reglerar bindande rättigheter och skyldigheter mellan parterna eller genom en ensidig utfästelse, som innebar att avsiktsförklaringen utgjorde ett bindande anbud, som kunde leda till ett avtal om det accepterades innan det förföll eller lagligen kunde återkallas. Dessutom tillhandahåller engelsk rätt en enkel metod för parterna att markera att avsiktsförklaringen inte är bindande, genom att helt enkelt skriva att den är»subject to contract«, dvs. villkorad av att ett bindande avtal kommer till stånd. Det är bara i mycket extrema undantagsfall som presumtionen som dessa ord skapar skulle kunna motbevisas av en part som hävdar att dokumentet skulle vara bindande. I svensk rätt anses rubriken vara av mindre betydelse och att frågan om dokumentet är bindande eller inte måste avgöras genom en tolkning av dess innehåll. Som framgått ovan anses letters of intent i sin renodlade form allmänt som icke-bindande, men på grund av osäker- FOTO: BOSSE JOHANSSON Balans 3/2004 29
företagsförvärvsskolan/del 1 het kring deras tolkning i olika rättssystem är det viktigt att noga ange i avsiktsförklaringen vilka delar som är avsedda att vara icke-bindande och vilka, t.ex. sekretessförpliktelser, som skall äga kraft även efter det att avsiktsförklaringen i sig upphört att gälla. Genom en korrekt skrivning kan parterna i allmänhet undvika de fällor som ett letter of intent kan innebära. För att inte ge sken av att dokumentet är bindande bör parterna undvika kontraktsrättsliga karakteristika. I detta avseende kan det vara av värde om dokumentet är i form av ett brev från den ena parten till den andra, typiskt sett skrivet av den presumtive köparen»om säljaren när som helst under resans gång kan tacka för visat intresse och sälja bolaget till en tredje man har ju köparens ansträngningar varit förgäves.«till säljaren (aktieägaren vid aktieförvärv; bolaget (samt ev. aktieägaren) vid inkråmsförvärv). Kontraktsrättsliga uttryck som»överenskommer«och»skall«bör ersättas av mindre definitiva uttryck såsom»avser«och»önskar«. Det viktigaste är dock att uttryckligen ange att parternas avsikt är att inte skapa ett bindande avtal, bortsett från vissa delar. Följande är exempel på vilket innehåll en avsiktsförklaring i ett företagsförvärv kan ha. Del I: Icke-bindande delar 1. Förvärvet Den första materiella bestämmelsen i avsiktsförklaringen brukar vara en allmän beskrivning av förvärvet, dvs. huvudsakligen förvärvsstruktur, aktie- eller inkråmsförvärv, berörda företag, inklusive dotteroch intresseföretag som omfattas, tidsramar för förvärvet och förhandlingarna i stort, datum då samtliga villkor skall vara uppfyllda, samt datum för påskrift av avtal (avtalsdatum) samt tillträde till aktierna eller verksamheten (tillträdesdatum). 2. Köpeskilling Köpeskillingen är normalt en av de mest centrala frågorna i förhandlingen. Från köparens perspektiv är det ofta aktuellt att hålla frågan om köpeskillingens fastställande öppen så länge som möjligt och i vart fall införa ett antal villkor som skall vara uppfyllda för att det preliminärt indikerade priset skall betalas. Säljaren är ofta angelägen om att låsa priset så tidigt om möjligt. Frågor som normalt regleras är följande. Köpeskilling som fast belopp och/eller som en funktion av en viss beräkningsmodell, Eventuella grunder eller antaganden som ligger till grund för köpeskillingsberäkningen, Eventuell tilläggsköpeskilling, samt Eventuell säkerhet i del av köpeskillingen för garantibrister (s.k. escrow). 3.Villkor Här anges de centrala frågor som man redan nu vill villkora köpet av, t.ex.: att köparen får full tillgång till målbolaget och dess böcker och handlingar i syfte att genomföra en företagsundersökning samt att denna undersökning utfaller tillfredsställande för köparen, att ingen lag, myndighets eller domstols påbud förhindrar tillträde, att godkännande erhålls från behöriga organ hos parterna, att godkännande erhålls från väsentliga avtalsparter till målbolaget i den mån det krävs, att för målbolaget väsentliga avtal ej upphör eller förändras på grund av överlåtelsen, samt att under förhandlingsperioden verksamheten i allt väsentligt bedrivs utan förändringar, och att inga utbetalningar sker ur målbolaget förutom i den löpande driften. 4. Övriga bestämmelser Här anges övriga viktiga delar av förvärvsavtalet/transaktionen som parterna önskar reglera, t.ex. garantier ersättning för garantibrister eventuella begränsningar av ersättningsrätten (garantiperiod, eventuella tröskelvärden och ansvarsbegränsningar osv.) 30 Balans 3/2004
konkurrensbegränsningar efter transaktionsavslutet nyckelpersoner ev. lagval för transaktionsdokumentationen. 5. Företagsundersökning Avsiktsförklaringen brukar även fastställa ramarna for nästa steg i förvärvsprocessen, dvs. köparens undersökning av förvärvsobjektet. Villkoren för tillgång till dokumentationen i det s.k. datarummet och tillgången till företagsledningen. Överenskommen procedur för företagsundersökningen. Tidsramar. Del II: Bindande delar Den del av Letter of Intent som är bindande brukar inledas med en föreskrift att (med undantag för de bindande delarna) utgör dokumentet inte ett avtal, utan endast en avsiktsförklaring. 6. Sekretess I den mån parterna inte redan är bundna av ett sekretessavtal (se ovan) är det vanligt att ett särskilt sekretessåtagande införs i avsiktsförklaringen. Bland de viktigare elementen av ett sådant sekretessåtagande även då detta ingår som en bindande del av en avsiktsförklaring ingår de som redovisats ovan. 7. Exklusivitet För att köparen skall känna sig trygg med att påbörja den arbetskrävande och dyra (inte minst pga. de utomstående konsulter som måste anlitas) process som ett företagsförvärv innebär, ställer denne ofta som krav att få någon form av exklusivitet under en viss period. Om säljaren när som helst under resans gång kan tacka för visat intresse och sälja bolaget till en tredje man har ju köparens ansträngningar varit förgäves. Säljaren å sin sida är dock naturligtvis intresserad av maximal flexibilitet och gärna lite konkurrens mellan flera möjliga köpare. Det är emellertid inte ovanligt att parterna enas om en kortare exklusivitetsperiod, under vilken säljaren inte, direkt eller indirekt, får ingå anbudsförfarande, förhandla med eller ingå några avtal avseende målbolaget med någon annan part som avser att förvärva tillgångar eller aktier i bolaget. 8. Lagval;Tvister Som angivits ovan beträffande sekretessavtalet bör en avsiktsförklaring mellan parter från olika länder innehålla såväl en lag- som en forumvalsbestämmelse. Det kan vid första anblick förefalla märkligt att ta in en lagvalsklausul i ett dokument som uttryckligen inte är bindande. Som framhållits ovan innehåller dock avsiktsförklaringar mycket ofta bindande delar. För det andra kan det i avsiktsförklaringar mellan parter från olika länder finnas en poäng oavsett om resten av dokumentet är icke-bindande att ha just en bindande lag- och forumvalsklausul. Anledningen är att om det skulle uppstå en fråga mellan parterna om avsiktsförklaringens tolkning, och om den är bindande, har det ett värde för parterna att veta i förväg var och enligt vilken rättsordning den frågan kommer att avgöras.vad beträffar val av materiell rätt bör parterna välja en jurisdiktion som godtar avsiktsförklaringars icke-bindande natur i allmänhet. Val av forum domstol eller skiljedom avgörs enligt samma principer som beträffande (andra) kommersiella avtal. Nästa artikel behandlar de överväganden som köpare och säljare bör göra i samband med den juridiska företagsundersökningen, s.k. due diligence. Den utgör en grundläggande och konkret beskrivning av processen och de problem och frågor som kan uppstå i det sammanhanget. Balans 3/2004 31