Bosättningsanknytningar i gränsöverskridande familj erättsförhällanden En internationellt privat- och processrättslig Studie Kristina Örtenhed IUSTUS FÖRLAG
Innehällsförteckning Förord 5 Förkortningar 16 1 Introduktion 19 1.1 Problematiken 19 1.2 Om avhandlingens begreppsbildning 21 1.2.1 Avhandlingsrubriken och olika former av bosättningsanknytning 21 1.2.2 Nationalitetsprincipen, medborgarskap och hemlandets lag 22 1.2.3 Domicilprincipen och hemvistprincipen 22 1.3 Om avhandlingens metod och material 23 1.4 Om avhandlingens syfte, frägeställningar och disposition 24 1.5 Avhandlingsämnets förhällande till EU: s internationellt privaträttsliga instrument en avgränsning 27 2 Domicilprincipen eller nationalitetsprincipen - den svenska utvecklingen 30 2.1 En bakgrund 30 2.2 Haagkonferensens inverkan 33 2.3 Det nordiska lagsamarbetets inverkan 35 2.4 Ändringstryck pä det autonoma svenska regelsystemet 37 2.5 Nägot om orsakerna bakom utvecklingen 40 3 Olika "teser" bakom övergängen till domicilprincipen 44 3.1 Ideologiska och praktiska överväganden 44 3.1.1 Den starkaste anknytningen gäller 44 3.1.2 Samklang med sociala värderingar eller känslomässiga band? 46 3.1.3 Ett enhetligt familjestatut? 46
3.1.4 Hänsyn till domstolens arbete 47 3.1.5 Stabilitet och förutsebarhet en awägning mellan principerna 48 3.1.5.1 Bosättningens bytbarhet 48 3.1.5.2 En människa anpassar sig till sin levnadsmiljö? 48 3.1.5.3 Dock ej svenska medborgare utomlands? 50 3.1.5.4 Medborgarskapet är lätt att fastställa? 51 3-1.5.5 Olika principer omförvärvav medborgarskap 53 3.2 Vad kan läsas ur de svenska lagmotiven? 55 3.2.1 Ett System med blandade inslag 55 3.2.2 Den fortsatta framställningen 57 3.2.3 Internationella adoptioner 58 3.2.4 Internationella äktenskap 60 3.2.4.1 1973 irs lagändringar 60 3.2.4.2 Familjerättskommittens förslag nya regier om äktenskaps ingäende och upplösning 61 3.2.4.3 2004 ärs lagreform mot barnäktenskap och tvängsäktenskap 63 3.2.5 Internationella faderskapsfrägor 66 3.2.6 Egendomsförhallanden i internationella äktenskap 72 3.2.7 Om resonemang i icke genomförda förslag 75 3.2.7.1 Familjelagssakkunnigas förslag angäende arv 75 3.2.7.2 Förmynderskapsutredningens förslag angäende förmynderskaps- och adoptionsfragor 78 3.3 Närbejakas mängfaldi samhället? 81 3.3.1 Samma regier för alla 82 3.3.2 Forumlandets värderingar slär igenom 84 3.3.3 Diskussion 85 3.3.4 Exempel: makars förmögenhetsförhallanden 88 3.3.5 Exempel: underärigas äktenskap 89 3.3.6 Reflexioner 92 3.4 När "rotar" man sig i ett land? 93 3.4.1 Olika faktorer av betydelse 93 3.4.2 S.k. kvalificerat hemvist 94 3.4.2.1 Äktenskaps ingäende enligt IÄL 96
3.4.2.2 Äktenskapsmäl enligt IÄL 98 3.4.2.3 Makars förmögenhetsförhällanden enligt LIMF 100 3.4.2.4 Ingäende av registrerade partnerskap 102 3.4.2.5 Handlar det verkligen om "kvalificerat" hemvist jämförelser 103 3.4.2.6 Rättspraxis'viktiga roll 106 3.5 Gäller samma krav i domsrätts- och lagvalssammanhang? 107 4 Det internordiska samarbetet 111 4.1 Vissa grundläggande frägeställningar 111 4.1.1 Betydelsen av harmoniserad materiell familjerätt 111 4.1.2 Om konventionernas införlivande i de nordiska länderna 113 4.1.3 Domicilprincipen eller nationalitetsprincipen övervägandena bakom 115 4.1.4 Det bosättningsbaserade anknytningsmomentet 117 4.1.4.1 Äktenskapskonventionen 117 4.1.4.2 Arvskonventionen 118 4.1.4.3 Begreppsbildningen har varierat frän början 119 4.1 AA Den fortsatta framställningen 120 4.1.5 Byte av bosättningsland 121 4.1.5.1 Makars förmögenhetsförhällanden 122 4.1.5.2 Arvsrättsliga frägor 123 4.2 Äktenskapskonventionen 126 4.2.1 Äktenskapsmäl som exempel 126 4.2.2 Anknytningskraven för konventionens tillämplighet 128 4.2.3 Tolkningen av anknytningen 130 4.2.3.1 En enhetlig eller en nationell tolkning? 130 4.2.3.2 Sverige 132 4.2.3.3 Danmark 134 4.2.3.4 Norge 138 Innebörden av "domisil" enligt norsk rätt 140 Skillnaden mellan det internationellt privaträttsliga och det processrättsliga "domisilbegreppet" i norsk rätt 143
4.2.3.5 Finland 145 4.2.4 1969 ärs ändringar av äktenskapskonventionen 146 4.2.5 2001 ärs ändringar av äktenskapskonventionen med anledning av Bryssel II-förordningen 149 4.2.5.1 Bakgrunden till ändringarna 149 4.2.5.2 Effekten pä bosättningsanknytningen - blev det en ändring? 152 4.3 Arvskonventionen 155 4.3.1 En kort presentation av konventionen 155 4.3.2 Anknytningskraven 156 4.3.3 Tolkningen av anknytningen 158 4.3.3.1 Sverige 158 4.3.3.2 Finland 161 4.3.3.3 Norge 161 4.3.3.4 Danmark 162 4.3.4 1975 ärs ändringar 164 4.4 Uppnäs en enhetlig bedömning? 165 Hemvistbedömningen enligt autonom svensk internationell privaträtt 166 5.1 Legaldefinitionerna i IÄL och LIMF 166 5.2 1973 ärs reform av IÄL 167 5.2.1 Mälsättningen om ett enhetligt hemvistbegrepp iläl 167 5.2.2 Svea hovrätts invändningar betydelsen av avsikten att stanna kvar i Sverige 168 5.2.3 Kritikens bemötande i den fortsatta departementsbehandlingen 169 5.2.4 Senare lagstiftning 170 5.3 Flexibilitet vid tolkningen av hemvist 170 5.4 Kriterier för fastställande av en persons hemvist 173 5.4.1 Allmänt 173 5.4.2 Tidsfaktorn 174 5.4.2.1 Krav pä s.k. kvalificerat hemvist 174 5.4.2.2 Hur läng mäste en vistelse vara för att grunda hemvist i Sverige? 175 5.4.2.3 Värdnadstvister 177 5.4.2.4 Äktenskapsmäl 179 5.4.2.5 Hur längvarig mäste en vistelse vara för att grunda hemvist i främmande land? 180 10
5.4.2.6 Kan en person förvärva hemvist redan vid ankomsten till ett land? 183 5.4.2.7 Tidsbegränsade vistelser 186 5.4.3 Familjeförhällanden 188 5.4.4 Bostadsförhällanden 191 5.4.5 Anställningsförhällanden 191 Olika anställningsformers betydelse 193 5.4.6 Vistelse pä daghem eller skola 194 5.4.7 Folkbokföringens betydelse vid bedömning av hemvist 194 5.4.7.1 Om kyrkobokföring, mantalsskrivning och folkbokföring 194 5.4.7.2 Rättspraxis 196 5.4.7.3 Slutsatser 197 5.4.8 Medborgarskap och övriga band 198 5.4.9 Anpassning eller "integrering" 200 5.5 Kan en person förvärva hemvist i Sverige utan att ha uppehällstillständ här? 201 5.5.1 Nägot om kraven för uppehällstillständ och rätten att vistas i Sverige 201 5.5.2 Uppehällstillständets betydelse för hemvistfrägan 203 5.5.3 Rättspraxis 204 5.5.4 Slutsatser 208 5.6. Vilken betydelse har avsikten att kvarstanna? 209 5.6.1 Inledning 209 5.6.2 Förarbetsuttalanden angäende hur en persons avsikter fastställs 210 5.6.3 Tolkningar i doktrinen 211 5.6.4 Rättspraxis 213 5.6.4.1 Bestämda planer eller "hemlängtan"? 213 5.6.4.2 Avsikten bedöms självständigt frän folkbokföringen 215 5.6.4.3 Verkan av förlängd vistelse i Sverige pä grund av sjukdom? 216 5.6.4.4 När ena maken ängrar sig vid inflyttningen? 217 5.6.4.5 När endast en make har för avsikt att stanna kvar? 218 5.6.4.6 När utsikterna att fa stanna kvar är ovissa? 218 11
5.6.4.7 När parterna lämnar motstridiga uppgifter? 219 5.7 Diplomater och viss annan "utsänd" personal 220 5.7.1 Personer med diplomatisk Status 220 5-7.2 Personer utsända av privata arbetsgivare 223 5.8 Bedömningen av barns hemvist 224 5.8.1 Barn presumeras ha samma hemvist som värdnadshavaren 224 5.8.2 Presumtionen kan dock brytas 226 5.8.3 När föräldrarna har gemensam värdnad, men har hemvist i skilda länder 228 5.8.4 Hänsyn till barns vilja 229 5.8.5 Kan ett barnförvärvahemvist i ett nytt land till följd av ett olovligt bortförande eller kvarhällande? 233 5.8.5.1 Vid bedömning av svensk domsrätt 234 5.8.5.2 Vid bedömning av tillämplig lag för värdnad m.m. 244 5.9 Kan en person haflerahemvist samtidigt? 247 5.10 Kan en person sakna hemvist? 249 6 Haagkonferensens inverkan 252 6.1 Inledning 252 6.2 Allmänt om Haagkonferensens arbete 252 6.2.1 Bakgrund och syfte 252 6.2.2 Common law och civil law möts 254 6.3 Den första generationens Haagkonventioner 256 6.3.1 Funktionen av "habitual residence" i de tidiga konventionerna 256 6.4 Den andra generationens Haagkonventioner 258 6.4.1 Den svenska selektiva inställningen 258 6.4.2 Valet av "habitual residence" som anknytningsmoment 261 6.4.3 Medveten policy att inte definiera i konventionstext 263 6.4.4. Om den fortsatta framställningen 264 6.5 1958 ärs Haagkonvention om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhäll till barn 266 6.6 1961 ärs Haagkonvention om lagkonflikter i fräga om formen för testamentariska förordnanden 267 6.6.1 Konventionens innehäll 267 6.6.2 Flera bosättningsanknytningar 268 12
6.6.2.1 Varför Variation tilläts 268 6.6.2.2 Det engelska domicilbegreppet 270 6.6.2.3 Uttrycket "habitual residence" 270 6.6.3 Införlivandet med svensk rätt 271 6.7 1961 ärs Haagkonvention om myndigheters behörighet och tillämplig lag i fräga om ätgärder till skydd för underäriga 272 6.7.1 Boll-mälets inverkan 272 6.7.2 Konventionens huvuddrag 274 6.7.3 Val av anknytningsmoment 274 6.8 1970 ärs Haagkonvention om erkännande av äktenskapskillnader och hemskillnader 275 6.8.1 Kort presentation av konventionen 275 6.8.2 Val av anknytningsmoment 276 6.8.3 Innebörden av "habitual residence" 278 6.8.4 Jämförelser med Europarädets resolution 278 6.9 1996 ärs Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet och samarbete i frägor om föräldraansvar och ätgärder till skydd för barn 280 6.9.1 Inledning 280 6.9.2 Syfte och tillämpningsomräde 282 6.9.3 Betydelsen av "habitual residence" som anknytningsmoment 283 6.9.3.1 Behörig myndighet 283 6.9.3.2 Olovligt bortförande (kvarhällande) av barn 284 6.9.3.3 Tillämplig lag 287 6.9.4 Innebörden av uttrycket "habitual residence" 287 6.9.4.1 "A question of pure fact" 287 7 Hemvistbedömningen vid olovligt bortförande av barn 290 7.1 1980 ärs Haagkonvention 290 7.2 Förutsättningar för överflyttning av ett barn 292 7.2.1 När är ett bortförande eller kvarhällande olovligt? 292 7.2.2 Till vem och till vilket land skall barnet överflyttas? 293 7.3 Val av anknytningsmoment 295 7.4 Tolkningen av hemvist ("habitual residence") 296 7.4.1 Traktatstyrd lagstiftning 296 13
7.4.2 "Habitual residence" - ett verklighetsanknutet begrepp 298 7.5 Verkan av ett ärs vistelse i det nya landet 300 7.5.1 En särskild vägransgrund 300 7.5.2 Olika tolkningsmodeller 301 7.6 Rättspraxis 303 7.6.1 Frägor som aktualiseras i svensk rättspraxis 303 7.6.2 RÄ 1995 ref. 99 304 7.6.3 RÄ 1996 ref. 52 306 7.6.4 RÄ 2001 ref. 53 307 7.6.5 RÄ 2003 not 181 309 7.6.6 KamR i Göteborg, dorn 1999-04-19 311 7.7 Ar de svenska domstolarnas tolkning av hemvist förenlig med Haagkonventionens intentioner? 312 7.7.1 Utgängspunkt 312 7.7.2 Analys: RÄ 1995 ref. 99 och RÄ 1996 ref. 52 313 7.7.3 Fortsatt analys: kan ett olovligt bortförande eller kvarhällande skapa ett nytt hemvist? 317 7.7.4 Analys: RÄ 2001 ref. 53 och RÄ 2003 not 181 318 7.7.5 Fortsatt analys: hur läng tid mäste vistelsen ha varat? 320 7.7.6 Fortsatt analys: betydelsen av den faktiska värdnadshavarens hemvist 321 8 En blick utät - Tyskland och Schweiz 326 14 8.1 Tyskland 326 8.1.1 1986 ärs lagreform 326 8.1.1.1 Val av anknytningsmoment 326 8.1.1.2 Makars rättslikhet 328 8.1.2 "Gewöhnlicher Aufenthalt" som begrepp 329 8.1.2.1 Förarbeten till EGBGB 329 8.1.2.2 Rättpraxis: det s.k. spanska internatsfallet 331 8.1.2.3 Definitioner i doktrinen 333 (a) Inledningsvis 333 (b) "Daseinsmittelpunkt" 333 (c) Skatterättsdefinitionen 334 (d) "Ein faktischer Wohnsitz" 335 (e) Annat av relevans 336 8.1.3 Fastställande av "gewöhnlicher Aufenthalt" en sammanfattning 337
8.1.3.1 Det objektiva rekvisitet 338 (a) Vistelsetiden 339 (b) Familjeband 341 (c) Anställningsförhällanden 341 (d) Skol- och yrkesutbildning 342 8.1.3.2 Det subjektiva rekvisitets betydelse 342 8.2 Schweizisk rätt 344 8.2.1 En tillbakablick 344 8.2.2 1987 ärs lag (IPRG) 345 8.2.2.1 Allmänt 345 8.2.2.2 Domicilprincipen som utgängspunkt 346 8.2.2.3 "Wohnsitz" 347 8.2.2.4 "Gewöhnlicher Aufenthalt" 348 8.2.2.5 Medborgarskap 348 8.2.3 Det tudelade domicilbegreppet 349 8.2.3.1 Begreppet "Wohnsitz" 351 (a) Legaldefinitionen i art. 20 IPRG 351 (b) Doktrin och rättspraxis 353 8.2.3.2 Begreppet "gewöhnlicher Aufenthalt" 356 (a) Legaldefinitionen i art. 20 IPRG 356 (b) Doktrin och rättspraxis 357 8.3 En slutsats 358 9 Sammanfattning 360 Summary 366 Källförteckning 376 Sakregister 399 15