Att mäta en civilrättslig konkurrensskada

Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2006 Att mäta en civilrättslig konkurrensskada En studie av Avtalslagen 38 Författare: Handledare: Daniel Brännström & Peter Olsson Kjell Adolfsson

Sammanfattning Förevarande uppsats handlar om konkurrensklausulers förhållande till civilrättslig konkurrensskada. Perspektivet är möjligheten för avtalets parter att hantera en civilrättslig konkurrensskada på ett förebyggande sätt. Syftet med denna uppsats är att diskutera innebörden av begreppet konkurrensskada utifrån AvtL 38 och att föra ett resonemang omkring hur en sådan skada kan mätas. Målet är att resultatet kan användas för att förebygga konflikter när konkurrensklausuler används. Utifrån KL görs en invertering av denna lags konkurrensskadebegrepp. En konkurrensskada enligt KL påverkar konkurrensens effektivitet negativt. Det är samtidigt den skadan som gör att en aktör kan förbättra sin effektivitet. Det framkommer i denna uppsats att information kan påverka konkurrensförmågan i negativ riktning. En slutsats som dras är att en konkurrensskada är en effektivitetsskada som får negativ ekonomisk påverkan. Genom att försöka mäta en sådan ekonomisk påverkan ökar möjligheterna att också kunna uppskatta en konkurrensskadas storlek. Vid tecknande av avtal kommer parterna att kunna definiera vad som är en konkurrensskada och hur stor den blir om ett brott mot en konkurrensklausul sker. Det ger en möjlighet för parterna att, åtminstone delvis, fastställa konsekvenserna av ett avtalsbrott redan innan det inträffar. En berättigad part behöver därmed inte vänta på att ett avtalsbrott skall ske för att kunna mäta den tänkta effekten av brottet. 1

Innehållsförteckning 1 Konkurrensklausuler 5 1.1 Ett exempel 6 1.2 När det inte blir som det var tänkt 6 1.3 Det där med att jämka 8 1.4 Syfte 9 1.5 Innebörden av konkurrensskada 9 1.6 Avgränsning 9 1.6.1 Disposition 10 Del 1 2 KL 11 2.1 Begreppet konkurrensskada 11 2.2 Civilrättslig konkurrensskada 11 2.3 Bedömningsgrunder för skada 12 2.3.1 Märkbart sätt 12 2.3.2 Konkurrensklausulers bindningstid 13 2.4 Civilrättsliga bedömningsgrunder för skada 13 2.5 Beräkning av en skadas storlek 14 3 SkL 14 3.1 Den rena förmögenhetsskadans avgränsning 15 3.2 Civilrättsliga konkurrensskada och dess bedömningsgrund 15 3.3 Egen medverkan 16 4 FHL 16 4.1 Bedömningsgrunder för skada 16 4.1.1 Innebörden av uttrycket medföra skada 17 4.2 Civilrättslig konkurrensskada 18 5 1969 års överenskommelse 18 5.1 Bedömningsgrunder för skada 18 5.2 En konkurrensklausul enligt 1969 års överenskommelse 19 5.3 FHL och 1969 års överenskommelse 20 5.3.1 Innebörden i uttrycket påtagliga men 20 5.4 Civilrättslig konkurrensskada 21 6 Länken mellan lagarna 21 6.1 Den civilrättsliga konkurrensskadan 21 Del 2 7 Ekonomisk teori 23 2

7.1 Jämviktsläget 24 7.2 Konkurrens och nationalekonomisk teori 25 7.3 Den civilrättsliga konkurrensskadan 27 7.3.1 Bedömningsgrunder 28 8 Att mäta en konkurrensskada 28 8.1 Beräkning enligt modellen 29 8.2 Begränsningar av ekonomisk teori 29 8.2.1 Antagandet om perfekt information 29 8.2.2 Den relevanta marknaden 31 8.2.3 Egen medverkan 31 8.3 Andra typer av modeller 33 8.3.1 Kostnadsrelaterade metoden 33 8.3.2 Före-och-efter-metoden 33 8.3.3 Måttstocksmetoden 34 8.3.4 Marknadsandelsmetoden 34 8.4 Målsättningen 35 8.4.1 En ny utgångspunkt 36 Del 3 9 Ekonomisk teori och lagarna 38 9.1 Slutord 39 Källförteckning 40 3

Förkortningar AD Arbetsdomstolen AvtL Lag (1915:218) om avtal och rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BrB Brottsbalk (1962:700) CF Sveriges Civilingenjörsförbund FHL Lag (1990:409) om skydd av företagshemligheter KL Konkurrenslag (1993:20) MD Marknadsdomstolen RB Rättegångsbalken (1942:740) SAF Svenska Arbetsgivarföreningen SALF Sveriges Arbetsledareförbund SIF Svenska Industritjänstemannaförbundet SkL Skadeståndslag (1972:207) 4

1 Konkurrensklausuler AvtL 38 lyder: Har någon för att förebygga konkurrens betingat sig av annan att denne icke skall bedriva verksamhet av visst slag eller icke taga anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet, är den som gjort utfästelsen icke bunden därav i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Giltigheten av konkurrensklausuler går att utläsa e contrario från denna paragraf, något som också upprätthålls i rättspraxis. 1 Klausulen enligt AvtL 38 handlar om relationen mellan parter i ett avtal, alltså ett partsförhållande. 2 Något som är lite unikt och utmärkande med den är att det handlar om en negativ förpliktelse, dvs att underlåta att göra något. En konkurrensklausuls ekonomiska betydelse är stor. Det beror på att know-how 3 inte omfattas av något skydd. Lösningen på just det problemet kan vara att använda en konkurrensklausul. 4 För en konkurrensklausuls funktion krävs det två saker för att den skall vara giltig. Det första är att en part lovat den andra parten att inte vara verksam inom den verksamhet som klausulen pekar ut. Det andra är att förpliktelsen är avsedd för att förebygga konkurrens. Om inte det sistnämnda är uppfyllt blir det ingen konkurrensklausul men det hindrar inte att det kan vara ett avtalsvillkor som blir giltigt på någon annan grund. Syftet med en konkurrensklausul kan vara att både undgå konkurrens från en parts sida eller att föregå en eventuellt framtida konkurrens utifrån. 5 Det går att urskilja tre typområden för 38 :s användning. Det första området har med själva rörelsen att göra. Det området kan i sin tur dels avse överlåtelse av en rörelse, dels eget utträde ur en rörelse. Det sistnämnda blir ett bolagsavtal. 6 Vid en företagsöverlåtelse överförs såväl goodwill och know-how som en kundkrets 7. Konkurrensklausulen går att se som ett viktigt verktyg i samband med överlåtelsen, något som kan vara nödvändigt för att genomföra förvärvet. Det centrala i klausulen vid en företagsöverlåtelse är att säljaren förpliktar sig att avstå från att nyttja sin skicklighet, erfarenhet och kunskap, med syfte att inte konkurrera med överlåtaren under klausulens giltighetstid. Det är en slags garanti för att köparen skall kunna tillgodogöra sig det fulla värdet av det förvärvade. 8 Liknande skyddseffekt är vad som åsyftas med ett avtal bolagsmän emellan om utträde ur bolag. 9 Det andra typområdet för 38 är fristående avtal. De kan vara av olika slag. Exempel på dessa avtal kan vara handelsagenturavtal och arrende- eller hyresavtal. Det tredje typområdet i 38 rör personal som förbinder sig att inte börja arbeta för en konkurrent efter avslutad anställning. 10 Under pågående anställning kommer lojalitetsplikten att gälla, varför klausulen då inte är nödvändig. För att på enkelt sätt förklara funktionen med en konkurrensklausul, kommer ett enkelt exempel med utgångspunkt från det tredje typområdet att härpå följa. 1 Bernitz (a), Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens. Upphovsrätt-patent-mönster-varukmärken-namn-firmaotillbörlig konkurrens, s 314; Grönfors, Avtalslagen, s 258 2 Bernitz, Standardavtalsrätt, s 91 3 information som inte kan skyddas genom patent o dyl 4 Grönfors, s 258 5 Almén & Eklund, Lagen om avtal, s 152 6 A a, s 150; Bernitz (b), Konkurrensbegränsande avtal enligt allmän avtalsrätt ett utvecklingsperspektiv, s 55 7 Bernitz (a), s 314 8 Fahlbeck, Företagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet, s 95 f 9 Bernitz (a), s 314 10 Almén & Eklund, s 150; Bernitz (b), s 55 5

1.1 Ett exempel Blå Bäckar AB utvecklar reningsanläggningar för vatten. Företagets två produktområden är grundvatten och vatten i sjöar. Det har under sina 30 år i branschen installerat ett flertal anläggningar runt om i världen. Dess huvudmarknad är emellertid Sverige och Finland. Blå Bäckar AB har närmare en tredjedel av denna marknad. Marknadsandelarna på världsmarknaden är däremot mindre, bara två procent, och den domineras av fem stycken större aktörer till vilka Blå Bäckar AB inte räknas. Den vid företaget anställda ingenjören Sven har under perioder med mindre arbetsbelastning undersökt möjligheterna för att skapa ett mobilt reningsverk. Tanken med det är att kunna placera ett sådant där det under en kortare period kan behövas drickbart vatten. För att denna typ av reningsverk skall vara användbart krävs det att tiden för fullbordad reningsprocess skall förkortas. Om detta lyckas kommer det att revolutionera tekniken för reningsprocessen. Resultaten från de senaste testerna Sven gjort visar att Blå Bäckar AB är på rätt spår. När företagets VD Margareta får höra talas om dessa resultat beslutar hon genast att detta måste utforskas vidare. Margareta informerar styrelsen som initierar projektet Svanen för att undersöka möjligheten att skapa detta mobila reningsverk. Det beslutas att någon mer kunnig inom området skall anställas för att driva projektet. Styrelsen enas om att experten Matilda M skall tillfrågas. Hon är sedan många år docent inom hydrologi. När hon får erbjudandet tycker hon det verkar mycket intressant och efter förhandlingar om anställningsavtalets innehåll tackar hon ja. Ett anställningskontrakt skrivs sedan mellan parterna. Innehållet i kontraktets 1 är att det handlar om en projektanställning som forskare och projektledare avseende en period om fem år i projektet Svanen. 2 avser lön och andra förmåner. I anställningskontraktet infogas också en konkurrensklausul med följande lydelse: 3 Konkurrensklausul Matilda M förbinder sig att inte inom tre (3) år från dagen då anställningen upphör att vare sig själv eller genom annan person, juridisk eller fysisk, driva med Blå Bäckar AB konkurrerande verksamhet avseende resultatet av projekt Svanen. Efter tre år säger Matilda M upp sig. Hon börjar istället arbeta åt en av Blå Bäckar AB:s större konkurrenter, Friska Vatten AB. Två år efter att detta skett lanserar Friska Vatten AB produkten Storken. Det är en vattenrengöringsinsats som placeras i vattenkällan och som sedan i andra änden levererar rent vatten. Den bygger på en process om tillsatser av ämnen som förekommer i naturen. En månad senare lanserar även det världsledande företaget Fri Natur AB ett engångsreningsverk titulerat Pelikanen. Vissa resultat som funnits hos Blå Bäckar AB sedan tiden då Matilda M arbetade för det har Blå Bäckar AB inte riktigt förstått. Dessa resultat blir nu tydligare när de ses i ljuset av processen som finns hos Storken. Blå Bäckar AB börjar undersöka hur detta kommer att påverka dem. En central fråga är hur produkten Storken påverkar Blå Bäckar AB:s konkurrenssituation. 1.2 När det inte blir som det var tänkt Antalet tvistemål om avtal är sannolikt många. Trots att det skall föreligga en gemensam partsavsikt om vad som är avtalat och avtalsvillkorens innehåll är tvister förekommande. Självklart kan det vara en reflektion av att det kan föreligga problem med att kommunicera avsikten. Även en missuppfattning kan utgöra grunden för ett avtal mellan parterna. 11 En part kan ta vissa saker för givet utan att den andra parten gör detsamma. Det föreligger då en 11 Runesson, Avtals- och tvistlösningsförhandling, s 52 6

diskrepans mellan vad som kommer till uttryck och vad som egentligen avses. Det kan emellertid förhålla sig på ett sådant sätt att avtalets konsekvenser inte är helt genomtänkta och vilka konsekvenserna till fullo kan bli av det avtalade kan vara outrett. Det befogade intrycket kommer att avgöra om en part anses ha en avsikt eller ej med det innehåll som det avtalats om. 12 Det går att se som ett uttryck för AvtL 32 1 st. Det första stycket utgår från tillitsprincipen istället för den i Sverige rådande viljeprincipen. Tillitsprincipen innebär att en motpart, under förutsättning att denna är i god tro, skall kunna lita på att den rättshandling som kommer till uttryck av en part är den riktiga. Det innebär alltså att det befogade intrycket blir det avgörande för en klausuls innehåll. 13 Så länge det finns kausalitet 14 mellan vad som uttrycks från en parts sida och vad som blivit klausulens innehåll kommer parten att bli bunden av innehållet i en klausul trots att detta inte avses. Docent Matilda M i exemplet ovan kan ha haft någon annan tanke med sitt engagemang i projekt Svanen än vad som framkommit vid avtalets tecknande. Hon kan ha varit medlem i miljöorganisationen Renare Vatten, vilken kämpar för mindre förorenat vatten, och hon såg genom projektet en möjlighet att få hjälp i arbetet för ett renare vatten. När sedan hon fick erbjudande från Friska Vatten AB, ett företag med större möjligheter än Blå Bäckar att uppnå hennes och organisationens mål, väljer hon att byta arbetsgivare. Matilda M:s avsikt skulle i detta fall vara att skapa renare vatten medan Blå Bäckar AB kan ha uppfattat det som om hon vill hjälpa dem med deras kommersiella syfte. Om Matilda M:s avsikt inte kommit till uttryck på ett sådant sätt att Blå Bäckar AB borde ha insett det skulle alltså Matilda M vara bunden av konkurrensklausulen. Det som den godtroende berättigade parten uppfattar kommer att vara det som blir det avtalade innehållet. För att en klausul skall vara giltig krävs att den är tillräckligt precis. 15 En avsikt kommer inte automatiskt att bli en del av innehållet. Som exemplets konkurrensklausul är framställd kan innebörden i resultatet framstå som lite tvetydigt. Blå Bäckar AB kan ha avsett projektets alla delresultat men Matilda M kan ha avsett det slutliga resultatet som skulle innebära det mobila reningsverket som var projektets mål. Processen om tillsatser av ämnen som förekommer i naturen kan vara något som utvecklats vidare från resultat hos projekt Svanen när naturliga tillsatser undersöktes. Det är möjligt för en part att chansa med att vara otydlig och kanske uppnå något med det, t ex att resultatet enligt Blå Bäckar AB skulle kunna tolkas till det som behövs. Samtidigt skall den chansande parten också vara medvetet om att en otydlighet kan leda till att något inte anses avtalat, vilket då innebär att utfyllande rättsregler därmed ofta inträder 16. Önskar någon part ett annat innehåll än vad som följer av utfyllande regler måste parterna avtala om det. Är en part angelägen om att avtalets innehåll skall framgå är det alltså viktigt att vara tydlig. Parternas styrka kan vara olika och det kan också visa sig vid just en situation med otydlighet. Vid ett affärsmässigt förhållande kommer en part ibland ha övertaget över den andra. Om den svagare parten vill avtala om något kan den få acceptera de villkor som den starkare parten ställer upp. Det innebär att den svagare partens avsikt kanske inte kommer att kunna komma till uttryck fullt ut. Denna part kan få acceptera ett innehåll i en klausul som kanske inte är vad som var denna parts egentliga avsikt. Otydlighet kommer därmed att kunna drabba den svaga- 12 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s 122 13 A a, s 265 14 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s 159 15 Adlercreutz, s 119 f 16 A a, s 131 7

re parten. Om den svagare parten skall ha någon möjlighet i en sådan situation krävs då att den parten har tillräckligt med ekonomiska resurser för att fullfölja en rättslig prövning av konkurrensklausulens innehåll. 1.3 Det där med att jämka För att i viss mån kunna justera förhållandet mellan avtalets parter finns det i AvtL 3 kap den välkända generalklausulen i 36. Det är en paragraf som kan användas för att jämka olika avtalsvillkor om de anses oskäliga. Vid en tvist kommer en otydlighet att kunna leda till en tolkning av det otydliga innehållet i de avtalsvillkor som är ifråga för att fastställa dess innehåll. Det innehållet kommer att utgöra grunden för en jämkning i partsförhållandet. Bedömningsgrunderna för oskälighet är både många och omfattande. 17 AvtL 36 gäller emellertid inte för jämkning av konkurrensklausuler då dessa styrs av 38. 36 kommer vid en konkurrensklausulssituation istället att reglera en eventuell jämkning av avtalat vite. 18 Mellan 38 och 36 finns samtidigt en relation. 38 skall nämligen ses som en specialbestämmelse till 36. 19 Enligt propositionen är 38 menad att stämma överens mer med hur avtalsvillkor i allmänhet är tänkta att jämkas eller lämnas utan hänseende. 20 38 innehåller alltså då en möjlighet att jämka en klausul som kommit att formuleras otydligt då otydligheten medvetet gjorts till fördel för en part. I exemplet här är ett möjligt utfall att konkurrensklausulen kan komma att jämkas till fördel för Matilda M. En bedömning huruvida något är skäligt kommer att aktualiseras när en part åberopar att klausulen inte är tillämplig pga någon omständighet. Den parten kommer att behöva påvisa grunder för sin talan. Grunden för denna talan kommer att vara talan om oskälighet av något i avtalet. Oskälighet blir ett relationsbegrepp. 21 Relationen kommer att vara mellan avtalets parter. Oskälighetsanspråket kan uppkomma eftersom en part anser sig missgynnad. Det öppnar också möjligheten för en part att utnyttja en oskälighetsbedömning till sin fördel redan vid avtalets tecknande. Parten kan vara medveten om att ett villkor kommer att bedömas som oskälig och trots detta godkänna villkoret. Om en konkurrensklausulen är oskälig kan den komma att jämkas eller lämnas utan hänseende. 22 Denna jämkning kan samtidigt påverka den berättigade. 38 handlar om då parter begränsar konkurrensen på något sätt. När en jämkning sker kommer också denna begränsning att påverkas. Det kommer att utsätta den berättigade parten för en skada. Det som kommer att skadas är den avtalade konkurrensbegränsningen. Skadan som uppkommer blir en konkurrensskada. Den skada som uppkommer för den berättigade kan redan beaktas vid en jämkningssituation men det är inte något som är alltför vanligt förekommande. Medvetenhet om en möjlig utgång med skada som följd kan påverka parternas närmande till avtalet. Genom att göra parterna uppmärksamma på faran av att det kan ske en skada kan detta också regleras vid avtalets formulerande. En konkurrensklausul kan vara åtföljd av vite som utgår vid brott mot klausulen. Vitet kan utgå därför att det uppstår en ersättningsgill skada. Ett 17 Grönfors, s 217 ff 18 Proposition 1975/76:81, s 149 19 Bernitz (b), s 54 20 Proposition 1975/76:81, s 148 21 Grönfors, s 223 22 se t ex AD 1992 nr 99 där konkurrensklausulen förklaras vara ogiltig 8

vite kan också fylla en annan funktion. Vitet kan utgöra ett bestämt pris som skall betalas för att kunna börja konkurrera. Ett sådant syfte kommer att vara högst kommersiellt. Med en sådan medvetenhet går det att förebygga en eventuell konflikt istället för att försöka lösa den efter att den uppkommit. Därigenom finns också möjligheten för parterna att beakta följderna av det som avtalas och konsekvenserna av om det avtalade bryts och vad som då kan komma att ske för den berättigade parten. En eventuell skada går alltså att bedöma redan vid avtalets uppkomst. Om det sedan skall ske en oskälighetsbedömning kommer också måttstocken för denna bedömning att finnas med i avtalet då den blivit tydliggjord. Det skall samtidigt beaktas att något som blivit tydliggjort mellan parterna också kan innebära att det därmed saknas grund för jämkning. Med ett tydliggörande kommer också den gemensamma partsavsikten att förtydligas. Parternas avsikt med avtalet och avtalets utfall kommer att uppvisa mindre diskrepans. I exemplet med Blå Bäcken AB och Matilda M hade det alltså gått att genom ökad tydlighet med vad som var målet med konkurrensklausulen att undvika den uppkomna situationen. Om den potentiella konkurrensskadan hade kunnat fastställas i förväg skulle också konsekvensen av avtalsbrottet ha varit mer fastställd. Ökad medvetenhet skulle alltså ha kunnat öka precisionen. För att kunna hantera en bedömning om oskälighet enligt 38 finns alltså ett problem. Problemet är konkurrensskada. Det behöver kanske inte vara så svårt för en part att påvisa skada om en sådan uppstått om det också finns en skadedefinition. Problemet blir att definiera vad en konkurrensskada är och hur en sådan skada fastställs. 1.4 Syfte Syftet med denna uppsats är att diskutera innebörden av begreppet konkurrensskada utifrån AvtL 38 och att föra ett resonemang omkring hur en sådan skada kan mätas. Målet är att resultatet kan användas för att förebygga konflikter när konkurrensklausuler används. 1.5 Innebörden av konkurrensskada Begreppet konkurrensskada kommer i förevarande arbete att ha innebörden av en ekonomisk skada. Det kommer att vara att anse som en ren förmögenhetsskada utan koppling till personoch sakskada. 1.6 Avgränsning Denna studie är ingen studie som avser att fastställa det gällande rättsläget för begreppet civilrättslig konkurrensskada. Med mätning är inte målet att som huvuddel presentera någon slutgiltig metod för hur mätning skall ske utan det är problemen med mätningen som kommer att uppmärksammas även om modeller kommer att finnas med i framställningen. Kravet på någon viss höjd hos bevisningen för att mäta skadan kommer inte att beröras. Det finns inte någon intention med förevarande arbete att ge något fullständigt svar på vad en civilrättslig konkurrensskada är och inte heller på hur den skall mätas. Det innebär att läsaren av arbetet kan få fler frågor än svar. För att kunna fastställa begreppet civilrättslig konkurrensskada och en exakt metod för hur den skall mätas är ett arbete av en större storleksordning än vad det finns möjlighet till att genomföra i förevarande fall. De delar som finns med är de 9

som författarna anser vara de väsentliga för att kunna föra en diskussion och uppmärksamma problematiken kring begreppet konkurrensskada och dess mätning från en förebyggande synvinkel. 1.6.1 Disposition Uppsatsen kommer att bestå av tre delar. Den första delen består av traditionell rättsdogmatik. Denna del kommer att bestå av fem kapitel, kapitel 2-6, med olika lagar och en överenskommelse, vilka kan anses ha en viss anknytning till konkurrensklausuler. Fokus i den första delen är bedömningsgrunder för skada och informationsbegreppets förhållande till skada. Den andra delen är en diskussion utifrån ekonomisk teori. Del två består av två kapitel. Det första kapitlet, kapitel 7 diskuterar vad en civilrättslig konkurrensskada är för något i ekonomiska termer. Det andra kapitlet, kapitel 8, diskuterar dess mätning. Den tredje delen utgörs av kapitel 9 där de två delarnas innehåll diskuterar tillsammans. 10

2 KL Den centrala uppgiften för KL är att främja konkurrensen, något som också ger en konkurrensklausul en direkt koppling till lagen. Lagens ändamål är att att undanröja och motverka hinder mot en effektiv konkurrens, ett stadgande som återfinns i den inledande 1. Syftet är alltså att främja en effektiv konkurrens som kännetecknas av ett växelspel mellan utbud och efterfrågan. 23 KL:s motiv är att främja effekter som bidrar till stimulans för en bättre användning av samhällets resurser. Konsekvensen av denna användning är näringslivets ökade möjligheter att hävda sig internationellt. Konkurrensens fördel lyfts även fram till förmån för konsumentkollektivet genom att priserna pressas och utbudet breddas. 24 Ekonomisk effektivitet är den centrala utgångspunkten i konkurrenslagstiftningen. 25 KL träffar situationer där det medför ekonomiska verkningar av betydelse. 26 Från ett centralt perspektiv framhäves i 6 som utgör förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. 27 Det förbud som finns i 6 leder till att otillåtna avtal eller avtalsvillkor blir civilrättsligt ogiltiga enligt 7. 28 2.1 Begreppet konkurrensskada Konkurrensskador innebär skador till följd av att en förbjuden konkurrensbegränsning har skett. Skador som kan uppkomma inom konkurrensrätten är främst skador på marknaden som sådan, vilket kan vara i form av försämrad effektivitet samt fördyringar och minskade vinster för konkurrenterna till avtalsparterna. 29 Begreppet konkurrensbegränsning är ett svårdefinierat begrepp från såväl juridisk som ekonomisk synpunkt. I förarbetena till KL anges att ett avtal är konkurrenshämmande om det på något sätt inskränker ett eller flera företags möjligheter att agera oberoende av andra företag. 30 2.2 Civilrättslig konkurrensskada Konkurrensen skall vara effektiv enligt KL och en konkurrensskada föreligger då effektiviteten försämras. Att enligt AvtL:s regler avtala om en konkurrensbegränsning kommer att bli en skada enligt denna definition. Effektivitet förutsätter att marknadens aktörer har rättighet att tävla med varandra. Den aktör som är den mest effektiva kommer att vinna. De aktörer som stannar kvar på marknaden kommer att söka vässa sin effektivitet. När en aktör har en fördel framför en annan aktör kommer den första aktören att ha ett effektivitetsförsprång. Då parter använder sig av en konkurrensklausul blir den förpliktade parten begränsad. Begränsningen kommer att ge den berättigade parten en fördel. En sådan fördel gör den berättigade parten mer effektiv. Begreppet civilrättslig konkurrensskada blir därmed fråga om en omvänd innebörd vid en jämförelse med KL. Effektivitetsförbättringen för den berättigade blir alltså en skada på effektiviteten för en utomstående aktör. En skada på denna effektivitetsförbättring, det som här är det civilrättsliga perspektivet, kommer ett vara en förbättrad effektivitet för den utomstående aktören. 23 Fahlbeck, s 82 24 Proposition 1992/93:56, s 4 25 Wahl, Konkurrensskada, s 286 26 Proposition 1992/93:56, s 73 27 Bernitz (c), Svensk och europeisk marknadsrätt 1. Konkurrensrättens och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, s 79 28 A a, s 114 29 Wahl, s 273 30 Proposition 1992/93:56, s 69 11

2.3 Bedömningsgrunder för skada För att ett förfarande skall falla under förbudet i 6 måste tre kriterier ligga för handen, nämligen avtalskriteriet, konkurrenskriteriet och märkbarhetskriteriet. Avtalskriteriet utmärks i KL genom att ett avtal föreligger om det är ett resultat av beslut om företagssammanslutningar och samordnade förfaranden, vilket utläses av 3 2st. Följaktligen finns en väsentlig diskrepans mellan KL:s syn på kriterier som uppfyller avtalsvillkoret från AvtL:s bedömningsgrunder om avtal anses föreligga. Konkurrenskriteriet bedöms efter ett konkurrenshämmande syfte eller resultat, vilket utläses i 6. Bedömningen som avser avtalets syfte ska göras utifrån avtalets objektiva syfte, med vilket menas att bedömningen sker från synvinkeln hur en utomstående uppfattar det uppenbara och naturliga mål som avtalet avser till skillnad mot avtalsparternas subjektiva avsikter. Om det framgår att avtalets syfte riskerar att begränsa konkurrensen kommer detta resultera i att avtalet ses som konkurrensbegränsande, oavsett avtalsparternas motsatta hävdande. Avgörande tidpunkt för bedömningen huruvida ett avtal har till syfte att begränsa konkurrensen bör ske från den situation som råder vid en effektiv konkurrens, vilken får tjäna som utgångspunkt. Det innebär att en effektiv konkurrens anses föreligga om antalet säljare inte är för begränsat, de utbjudna produkterna inte är för differentierade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för nyetablering. Tidpunkten bör således ske vid avtalets ingående. 31 Från rättspraxis befästs denna princip genom ett uttalande från MD i domen 1997:15 om att den konkurrensrättsliga bedömningen mellan bolagen skulle göras med utgångspunkt från de förutsättningar som förelåg när avtalet ingicks. 2.3.1 Märkbart sätt Som en central avgörande utgångspunkt i 6 återfinns lagens skaderekvisit märkbart sätt som avgör om avtalet omfattas av förbudet. Innebörden av detta är risken att konkurrensbegränsningen skall påverka effektiviteten på ett märkbart sätt. Konkurrensverket har med ledning av EG-rätten utfärdat ett allmänt råd om avtal av mindre betydelse, sk bagatellavtal 32, som kompletterar lagstiftningen. Tyngdpunkten i bagatellavtalet är att avtal mellan parter som inte begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt faller utanför förbudet i KL 6. 33 Om något är att anse som märkbart sätt kommer att avgöras genom de samarbetande företagens storlek och marknadsandelen för det avtalade. 34 För att bedöma ett företags marknadsandel måste först den relevanta marknaden definieras. Två aspekter avgör vad som är den relevanta marknaden. Dessa är relevant produktmarknad och relevant geografisk marknad. Avgörande vid bedömningen av den relevanta produktmarknaden är produkternas substituerbarhet 35. Varor och tjänster som är inbördes utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, användning mm tillhör samma marknad. Bedömningen sker främst från vad användarnas uppfattning om vad som är identiska eller likvärdiga produkter. Ett exempel kan belysa detta genom att en relevant produktmarknad kan vara telekomutrustning. Den geografiska marknaden omfattas av de områden där företagen har försäljning av de relevanta produkterna, dvs telekomutrustning. Vid bedömningen belyses likheter och skillna- 31 Proposition 1992/93:56, s 20 32 KKVFS 2004:1 33 A a, p 4 34 Wetter, Konkurrensrätt, s 171 35 Substitution behandlas också under kapitel 7 Ekonomisk teori 12

der i konkurrensvillkoren mellan företagen. Faktorer av betydelse är distributionsmöjligheter, transportkostnader och möjlighet för köparna att nå andra leverantörer. 36 Avgörande bedömningsgrunder om konkurrensen påverkas på ett märkbart sätt eller ej bestäms av vissa tröskelvärden. Avtalsparterna och till dem anknutna företag får tillsammans inte ha en marknadsandel som överstiger 10 procent av den relevanta marknaden, om avtalet gäller mellan företag i samma tillverknings- eller försäljningsled. Det är sk horisontella avtal. Sker samarbetet mellan mindre företag tillåts en högre marknadsandel om 15 procent, under förutsättning att var och en av avtalsparterna inte innehar en årsomsättning över 30 miljoner kronor. 37 Gäller avtalet mellan företag som inte är verksamma i samma tillverknings- eller försäljningsled omfattas de ej av förbudet om var och en av parternas marknadsandel inte överstiger 15 procent av den relevanta marknaden. Det blir då sk vertikala avtal. 38 Ett exempel kan belysa märkbart sätt. Konkurrenterna Koltrasten AB och Ankan AB träffar ett samarbetsavtal. Syftet med avtalet är att åstadkomma en effektivare produktutveckling. Resultatet av samarbetet leder till att företagens effektivitet förbättras med lägre tillverkningskostnad som följd. Försäljningspriset blir därmed lägre vilket innebär att företagens konkurrenter riskerar att tappa kunder. Det uppstår således en konkurrensskada för övriga konkurrenter. Om detta avtal inte överträder ovan nämnda tröskelvärden kommer avtalet att accepteras. Det beror på att inom ovanstående gränser kommer den skada som sker på konkurrensen att övervägas av de totala effektivitetsvinsterna. 2.3.2 Konkurrensklausulers bindningstid Vid avtal om företagsöverlåtelse har det genom praxis utmynnat regler som anger skäligheten i en klausuls tidslängd. Effekten av alltför tidsmässigt långa konkurrensklausuler ämnar resultera i en konkurrensbegränsning som påverkar konkurrensen på ett märkbart sätt. Ett exempel på detta är då en potentiell viktig konkurrent till köparen avhyses från marknaden längre än vad som är skäligt. I MD 1996:33, Norsk Hydro Olje AB, uttalade domstolen sig om att de kunde godta en giltighetstid på tre år med hänsyn till de aktuella produkternas typ och produktionssätt. 2.4 Civilrättsliga bedömningsgrunder för skada Om en konkurrensbegränsning utgör något märkbart eller ej, kommer bedömningsgrunden att fastställas utifrån ett kvantitativt synsätt. Med ett civilrättsligt perspektiv där parter avtalar om något, blir inte parterna bundna till att något måste vara märkbart enligt en viss nivå som det är enligt KL. Det räcker med att det är märkbart, dvs noterbart. För att på något sätt ändå kunna bestämma om något är märkbart eller ej blir effektiviteten ett användbart mått. Här blir istället den förbättrade effektiviteten det viktiga. En förbättrad effektivitet är målet med det avtalade. Det märkbara sättet blir här att den avtalade effektivitetsökningen inte når upp till den nivå som var målet med det avtalade. Tidslängden på en konkurrensklausul kommer att kunna påverka huruvida något är märkbart eller ej. Det märkbara bestäms av produkternas typ och produktionssätt. För detta måste den relevanta marknaden fastställas. Produkter kan ersättas av substitut och produktionssättet utvecklas med ökat kunnande. Det märkbara sättet kommer därmed att vara avtagande. 36 Bernitz (c), s 54 f 37 KKVFS 2004:1, p 7 38 EG kommissionens tillkännagivande om bagatellavtal (2001/C 368/07), p 7b 13

Det som inte är att anse som märkbart enligt KL kommer att ge en koppling mellan KL:s definition av konkurrensskada och den civilrättsliga konkurrensskadan. De kommer att sammanfalla inom de tillåtna gränserna. En skada på den effektivitetsförbättring som skett inom de tillåtna gränserna blir därmed också en civilrättslig konkurrensskada. Konkurrensklausulens verkningar kommer att vara horisontella eller vertikala. Enligt KL orsakar horisontella överenskommelser större skada och bedöms därför hårdare. Från den i detta arbete inverterade tillämpningen av KL följer att avtalsbrott mot en horisontell konkurrensklausul bedömas hårdare än avtalsbrott mot en vertikal. Det kommer av att effektivitetsförlusten blir större, dvs mer märkbar. Med en större effektivitetsförlust blir det också lättare att visa en påverkan eftersom effekterna blir tydligare. En konkurrensklausul är alltid konkurrenshämmande. Här visar sig en skillnad mot KL. Parterna har en möjlighet att avtala om ett mått på konkurrensskada. Det innebär att deras subjektiva avsikter kommer att få genomslag. Ett brott mot en sådan klausul skapar alltså skada. Redan risk för skada kan få KL:s restriktioner att slå till. Om risk för konkurrensskada som civilrättsligt begrepp skall vara aktuell måste det hanteras i avtalet mellan parterna. Det svåra med detta är att en berättigad part inte kan ha några anspråk om denna inte kan påvisa stöd för sina anspråk. Risk kommer därför från civilrättsligt avtals håll att kanske behöva kopplas till vissa handlingar, dvs bestämmas genom olika villkor i avtalet. 2.5 Beräkning av en skadas storlek Av KL 33 framgår det att skadestånd skall utgå om ett företag överträder förbuden i 6 eller 19. 19 reglerar förbud mot företag som missbrukar sin dominerande ställning. I förarbetena framkommer det att ersättning motsvarande ren förmögenhetsskada skall utgå enligt 33. I första hand är det skador som grundar sig på inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet som skall ersättas. Med ren förmögenhetsskada avses det som aktualiseras i SkL 1:2. Dock skall sakskada ersättas om ett dominerande företag i strid mot KL 19 vägrar leverans av reservdel till en maskin som då omfattar skada på maskinen. I övrigt hänvisar propositionen till SkL och allmänna skadeståndrättsliga principer. Det ställs även krav på adekvat kausalitet skall ligga för handen vid tidpunkten för skadan, vilket innebär att det måste föreligga ett orsakssamband mellan skadegörande handling och uppkommen skada. 39 Det kan föreligga stora svårigheter att beräkna omfattningen av konkurrensskador. Målet är att eftersträva en ekonomiskt realistisk bedömning. Uppkommer svårigheter har rätten möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp enligt RB 5:35. 40 3 SkL Enligt SkL 1:2 är en ren förmögenhetsskada en ekonomisk skada utan samband med personeller sakskada. Den definition av konkurrensskada som används i förevarande arbete ansluter alltså till detta lagrum och därmed blir också bedömningsgrunderna enligt SkL intressanta. Skadestånd kan ha både en reparativ funktion och en preventiv funktion. 41 Sakskador har mer gemensamt med förmögenhetsskador än personskador då reparation har större betydelse än 39 Proposition 1992/93:56, s 96 40 Carlsson et al, Konkurrenslagen: en kommentar, s 314 41 Hellner & Johansson, Skadeståndsrätt, s 37 f och 40 ff 14

prevention. Sakskador och förmögenhetsskador vilar till skillnad från personskador inte så mycket på några etiska grundprinciper. 42 3.1 Den rena förmögenhetsskadans avgränsning Att fastställa innehållet för en ren förmögenhetsskada genom en ekonomisk analys är inte med nödvändighet alltid det bästa. Det beror på att det kan finnas förmögenhetsskada som visar sig som en yttre förändring hos något objekt och det kan finnas sakskada som inte visar sig fysiskt. 43 Det föreligger inget tvång att dra en exakt gräns mellan sakskada och ren förmögenhetsskada. 44 Ett exempel på uppdelning är att stöld av pengar är sakskada medan förskingring av pengar eller banktillgodohavanden är ren förmögenhetsskada. 45 Denna uppdelning kommer vid definition av konkurrensskada i förevarande fall att kunna bli lite missvisande. Det är de ekonomiska konsekvenserna som är huvudfrågan. Därför skall också en ekonomisk skada bedömas utifrån dess konsekvenser och inte efter en exakt definition. Frågan om informationsspridning kan få stor betydelse när det gäller skillnader mellan sakskada och förmögenhetsskada. Om det lämnas vårdslös information beträffande något, t ex huruvida vissa halter av ett ämne är skadliga eller ej, kan det bli fråga om ett väldigt omfattande skadeståndsanspråk. Det i sin tur skulle kunna leda till mindre informationsspridning vilket skulle kunna ses som att yttrandefriheten begränsas. Det kan alltså vara så att det är mer intressant med spridningsproblemet än skadetypen. 46 3.2 Civilrättsliga konkurrensskada och dess bedömningsgrund Av SkL 2:2 följer att vållande av ren förmögenhetsskada genom brott skall ersättas. SkL är en slags ramlag då den haft tydlig koppling till straffrätten. BrB är sas utgångspunkt för det rent lagtekniska. 47 Därigenom måste också BrB:s subjektiva straffrekvisit, bl a uppsåt eller oaktsamhet, vara uppfyllda. 48 SkL 2:2 får inte grunda motsatsslut vilket harmonierar med att praxis innan SkL:s tillkomst gäller. Genom att däremot hävda förekomsten av ett kontraktsförhållande för situationen i fråga öppnas möjligheterna för att göra ett e contrario slut. Det kommer också delvis att återkoppla till 2:2 och därigenom t ex få bort den brottsliga kopplingen. 49 Det går därför att argumenteras för att den part som orsakar en ren förmögenhetsskada vid ett brott mot en konkurrensklausul skall ersätta denna skada. Ett möjligt tillvägagångssätt vid fastställande av skada är att analysera sambandet mellan en ekonomisk förlust och vad som kan ha orsakat den. Det går även att först avgöra om det är berättigat till ersättning innan skadetypen bestäms. 50 Adekvat kausalitet är något viktigt. Vilka orsakssamband som finns blir vanligen bevisfrågor. 51 42 Kleineman, Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, s 162 43 A a, s 200 44 A a, s 197 45 A a, s 175 46 A a, s 164 ff 47 A a, s 131 48 A a, s 144 49 A a, s 139 ff 50 A a, s 157 51 Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, s 37 f 15

3.3 Egen medverkan Om den skadelidande vid en sakskada eller ren förmögenhetsskada medverkar till denna skada, kan skadestånd pga av denna skada jämkas vilket följer av SkL 6:1. Sker medverkan genom oaktsamhet kan skadeståndet reduceras genom en skälighetsbedömning. Det bygger på en allmän skadeståndsrättslig princip. 52 Skälighetsbedömning hos den skadelidande kommer troligen att ske på liknande bedömningsgrunder som används för att fastställa den skadevållandes ansvar. Social hänsyn kommer inte att ha någon större inverkan på jämkning utan kan mer bli aktuell i vissa särskilda fall. 53 Egen medverkan kommer att leda till en minskad reparativ funktion av ersättning för skada. Det gör att den preventiva funktionen kan komma att riktas mot båda parterna. Det kommer av att om den berättigade parten är medveten om att egen medverkan leder till minskad reparation kommer medvetenheten att kunna påverka den partens agerande genom ökad försiktighet. Otydlighet vid avtalsskrivande innebär att precisionen minskar. Det öppnar för att förklaringsmisstag kan uppkomma, dvs den berättigade parten försöker inte förstå den förpliktades vilja och förväntningar. Det kan därför komma att ses som egen medverkan. Medvetenhet om detta kan komma att öka preventionen hos den berättigade och den reparativa funktionen kan komma att fungera bättre. Det är däremot ingen självklarhet att så ändå blir fallet. Den berättigade parten kan använda den minskade reparativa funktionen i utbyte mot något som denna part anser vara mer betydelsefullt. 4 FHL Utgångspunkten i näringslivet är att parter avtalar om tystnadsplikt. 54 Om parter inte avtalar om skydd för viss typ av information kommer FHL 7 2 st att gälla vid sidan om 8 som är tvingande. 8 är oberoende av ett förhållande t ex mellan arbetsgivare och arbetsstagare. Den träffar vem som helst som röjer en företagshemlighet. FHL innehåller konkurrensbefrämjande respektive konkurrensbegränsande inslag. Grundtanken med att skydda kunskap inom ett företag leder till en konkurrensbegränsning. 55 Företagens konkurrensförmåga är beroende av att skydda det samlade kunnandet inom företaget om branschförhållanden, affärsförhållanden, produktion, marknadsföring mm från att utnyttjas av andra på ett otillbörligt sätt. 56 Utgångspunkten enligt propositionen är att företagets unika eller strategiska kunnande betraktas som en företagshemlighet. 57 Det blir därför också motiverat att använda FHL som en jämförelsegrund i diskussionen av vad en konkurrensskada är och hur en sådan skada kan mätas. 4.1 Bedömningsgrunder för skada I den inledande 1 ges en definition av företagshemlighet som förstås vara information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares verksamhet. Någon uppdelning av informationen mellan teknisk, kommersiell, administrativ eller annan slags information är inte avsedd; det avgörande är att informationen avser näringsidkarens affärs- eller driftförhållanden enligt propositionen. 58 Skyddet som en näringsidkare erhåller genom lagen utgör endast ett skyddsomfång för relevanta hemligheter. Med det menas att endast den information som är av 52 A a, s 300 ff 53 A a, s 309 54 Fahlbeck, s 67 55 A a, s 84 56 Utskottsbetänkande 1989/90: LU37, s 4 57 Proposition 1987/88:155, s 9 58 A prop, s 34 16

betydelse för ett företags konkurrensförmåga vid en sund konkurrens skall omfattas av begreppet företagshemlighet. Begreppet information avser allt från triviala uppgifter till tekniska uppgifter om produktionserfarenheter. Vidare ingår även uppgifter av kommersiell art om administration, försäljning, finansiering mm. Med information förstås sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form och personers kännedom om ett visst förhållande, även om detta inte har dokumenterats. 59 Informationen som inte skyddas av FHL är sådan information som har en brottslig koppling, t ex skattebrott. 60 En gräns dras emellertid mellan information som räknas som företagshemlighet och vad som klassas som personlig skicklighet och erfarenhet. Det sistnämnda faller utanför FHL:s skyddsområde. Avgörande krav för att kunna klassa information som företagshemlighet är att den är överflyttbar, dvs att den ej är knuten till individens personliga kunnande och kan således omfatta en instruktion eller anvisning som kan överflyttas till någon annan. 61 Vidare framgår det i andra ledet en central ståndpunkt i 1 som belyser att informationen skall vara hemlig. Innebörden av hemlig avser att informationen hålls så skyddad att den inte är åtkomlig för en var som vill ta del av den och att informationen innehar ett värde för näringsidkaren, i den meningen att det skulle medföra skada om informationen röjs. Begreppet hemlig innebär att kretsen som får ta del av informationen är begränsad och definierbar. 62 I det tredje ledet i 1 återfinns lagens skaderekvisit. Kriteriet som måste vara uppfyllt är att röjandet av sådan hemlig information som lagen skyddar är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende. Avgörande är följaktligen att agerandet är ägnat att medföra skada på näringsidkarens konkurrensförmåga. Skada behöver inte ha skett för att det skall anses vara en skada utan det räcker med den framtida risken. 63 Den centrala faktorn att belysa vid skadebedömningen blir således näringsidkarens konkurrensförmåga. I lagens 2 framgår att lagen gäller endast obehöriga angrepp på företagshemligheter, vilket innebär att den slutliga utlösande faktorn är att handlingen för utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet skall inträda endast när utnyttjandet eller röjandet är obehörigt. 64 Det rekvisitet skall läsas samman med 1 för att lagens tillämpningsområde skall bli klart. 4.1.1 Innebörden av uttrycket medföra skada Avgörande vid bedömningen om röjandet är ägnat att medföra skada ligger i betydelsen om själva röjandet har orsakat ekonomiska konsekvenser för näringsidkaren 65 Mot denna bakgrund är det ur ett näringsidkarperspektiv minst lika viktigt att skydda sitt unika och strategiska kunnande som skyddet för materiella tillgångar och immateriella ensamrätter. 66 Ett sådant synsätt torde innebära att värdegrunden i företagshemligheter borde ses i ljuset av ekonomiska tillgångar. Skada i konkurrensförhållande medför krav på att skadan påverkat konkurrensförmågan i negativ riktning 67. Det kommer att utgöra en central bedömningsgrund om skada i konkurrens- 59 A prop, s 12 f 60 Utskottsbetänkande1989/90:LU37, s 4 61 Proposition 1987/88:155, s 35 62 A prop, s 34 ff 63 A prop, s 36 64 Utskottsbetänkande 1989/90:LU37, s 14 65 Proposition 1987/88:155, s 36 f 66 A prop, s 9 67 Proposition 1987/88:155, s 13 17

hänseende ska ligga för handen enligt lagens 1. Innebörden av negativ riktning blir att företagets konkurrensförmåga tappar i styrka, alltså blir mindre slagkraftig. Den negativa riktningen visar sig då röjandet av en företagshemlighet innebär att fler konkurrenter kan producera en liknande vara med samma teknik. 68 Information vars röjande inte skulle förändra konkurrensförmågan i negativ riktning kommer inte att anses som konkurrensskada och skyddas därmed inte enligt FHL. 69 Ett exempel kan belysa detta. Företag x har 10 kunder. Antalet är hämtat från företagets kundregister. Scenario 1 är att efter det att information läcker ut sjunker antalet kunder till 8. Scenario 2 är att efter det att information läcker ut ökar antalet kunder till 12. I båda fallen påverkas konkurrensförmågan. Det är däremot endast i scenario 1 som en ersättningsberättigad skada har skett enligt FHL, eftersom konkurrensförmågan då har påverkats i negativ riktning. 4.2 Civilrättslig konkurrensskada En konkurrensklausul syftar till att skydda information som kan påverka en parts konkurrenssituation. Situationen då en konkurrensklausul används är när parter avtalar om det. Det gör att informationsbegreppet kan vara mer omfattande än FHL:s. Emellertid visar FHL genom sitt upplägg hur konkurrensen kan påverkas. Genom att information kommer ut kan det orsaka en skada. Att informationen skall vara hemlig stämmer överens med vad parterna avtalat om. Kretsen som tar del av den är således begränsad. Genom att det som parterna avtalar om är avsett att begränsa konkurrensen kommer det vid ett avtalsbrott från den förpliktigade att uppkomma skada. Det som blir det väsentliga här är att denna skada påverkar konkurrensförmågan negativt. Konkurrensklausulens konkurrensskada kommer att harmoniera med påverkan på konkurrensförmågan i negativ riktning enligt FHL. Däremot kommer grunden för konkurrensskadan vid en konkurrensklausul att kunna vara bredare. 5 1969 års överenskommelse År 1969 träffades överensstämmande överenskommelser om konkurrensklausuler mellan å ena sidan avtalsparten SAF och andra sidan parterna SIF, SALF och CF. Överenskommelsen handlar om tillverkningshemligheter och till detta knuten know-how. 70 En utgångspunkt för detta arbete är konkurrensklausuler, varför 1969 års överenskommelse då är av betydelse. 5.1 Bedömningsgrunder för skada Överenskommelsen avser endast skydd för information som kommer av företagsspecifikt kunnande. Det innebär att endast information som är knuten till näringsidkarens rörelse skall skyddas av överenskommelsen. 71 Särskilt gäller detta hemligheter som inte kan skyddas genom patent eller liknande. 72 Av AD 1984:230 och 1991:38 följer att det inte är möjligt att med överenskommelsen binda en arbetstagare enbart därför att denna besitter särskild kunskap, kompetens och erfarenhet och därigenom utgör en värdefull person för ett företag. 68 Utskottsbetänkande 1989/90:LU37, s 4 69 Proposition 1987/88:155, s 13 70 Ingressen till 1969 års överenskommelse 71 Fahlbeck, s 151 72 Ingressen till 1969 års överenskommelse 18

Det kunnande som följaktligen omfattas av skydd enligt klausulens lydelse innebär ett slags kunnande som har vuxit fram genom utvecklingsarbete hos sådana arbetsgivare som är beroende av självständig produkt- och metodutveckling och därigenom har anknytning till näringsidkarens verksamhet. Ett avgörande moment i 1969 års överenskommelse är tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande, vars yppande för konkurrenter skulle medföra påtagligt men. 73 Innebörden av det värde som avses att skyddas är företagets intresse av att ensamt kunna förfoga och nyttja detta företagsspecifika kunnande för kommersiella ändamål. Det som avses att skyddas är kunnande och resultat av utvecklingsarbete, vilka anses vara av vikt för företagets konkurrensförmåga. De betecknas enligt överenskommelsen som skyddsvärda hemligheter. 74 Utanför avtalsområdet kommer informationsbegreppet att behandlas lika som inom avtalsområdet. 75 5.2 En konkurrensklausul enligt 1969 års överenskommelse Vid upprättandet av konkurrensklausuler framgår det att en avvägning skall ske mellan olika intressen. Det centrala är det enskilda företagets intresse av att använda konkurrensklausuler som står mot arbetstagarnas intressen vilket innebär en frihet att ta anställning där de bäst kan utnyttja utbildning, yrkeserfarenhet och specialkunskaper. 76 Då det avser bindningstiden som en klausul stipulerar görs en intresseavvägning som anger en måttstock för en skälig tidslängd. I normalfallet får inte bindningstiden överstiga 24 månader eller, om know-howens betydelse är kortlivad, 12 månader. 77 Då det avser begränsningar i konkurrensklausulens verkningar som avhandlas i 1969 års överenskommelse, ligger dessa för handen om vissa förutsättningar råder då anställningen har upphört. En förpliktelse i en klausul gäller inte om uppsägning har skett från arbetsgivaren, annat än att det har skett ett avtalsbrott av den anställda som har föranlett händelsen. Vid arbetsbrist hos en arbetsgivare avses inte klausulen att gälla enligt praxis från AD 1991:38. Vidare framgår det av ovanstående överenskommelse att om arbetsgivare har orsakat avtalsbrott mot den anställda och detta leder till att den anställda säger upp anställningen, gäller inte klausulen. 78 1969 års överenskommelse är till för att reglera förhållanden inom avtalsområdet men har kommit att även sätta normer för förhållanden utanför detta. 79 Överenskommelsen skall kunna fungera som en måttstock vid jämkning enligt AvtL 38 oavsett om det är inom eller utom avtalsområdet. 80 Idag är 1969 års överenskommelse den enda överenskommelse om konkurrensklausuler som finns. När det i förarbeten talas om en överenskommelse eller kollektivavtal är det den som avses. Genom detta får den officiellt status som rättskälla. 81 Från det synsättet förekommer det emellertid undantag. Enligt praxis framgår det att klausuler utanför överenskommelsens omfång godkänns då förhållandena på olika områden avsevärt skiljer sig åt. Det kan belysas från AD 1992:9. Fallet avsåg en tidigare anställd vid ett revisionsbolag. I det fallet ansåg domstolen inte att området berördes av tillverkning varför AD ej tillämpade överenskommelsen utan godkände klausulens tidslängd som skälig med ledning av 38. 73 1969 års överenskommelse, p 1 74 Adlercreutz & Flodgren, Konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, s 58 f 75 Fahlbeck, s 140 76 1969 års överenskommelse, p 2 77 A a, p 3 78 A a, Bilaga Formulär till konkurrensklausul att intagas i tjänsteavtal, p 1 79 Adlercreutz & Flodgren, s 65 80 Proposition 1975/76:81, s 148 81 Adlercreutz & Flodgren, s 66 f 19