KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-039 PM 2 1999-09-01 SLUTLIG BEDÖMNING Fråga om snedvridning av konkurrensen genom underlåtenhet att tillämpa lagen om offentlig upphandling. Torsby kommun har beslutat att från ett privat rättssubjekt (en ideell förening) hyra och förvärva en byggnad (simhall) som för närvarande endast finns på ritning. Någon konkurrensupphandling av den byggentreprenad som blir aktuell för simhallens uppförande har inte genomförts. Kommunfullmäktige i Torsby beslutade vid sammanträde den 29 april 1999 (KF 54/99) att godkänna överenskommelser med Team Torsby ideell förening 1[1] enligt vilka kommunen, dels till föreningen genom arrende skall upplåta ett markområde för uppförande av en simhall, dels från föreningen skall hyra simhallen med en rätt för kommunen att efter hyrestidens utgång lösa simhallsbyggnaden och inventarierna till restvärde. Av det förslag till avtal om anläggningsarrende mellan Torsby kommun och Team Torsby som godkänts av kommunfullmäktige framgår att kommunen skall upplåta ett markområde om 6.000 m 2 av fastigheten Idrotten 1 i Torsby kommun, att upplåtelsen skall ske för att föreningen på arrendestället skall låta uppföra en simhall för allmänheten samt att simhallen får anslutas till den av kommunen ägda gymnastikbyggnaden Stjernehallen. Arrendetiden skall utgöra 11 år från den 1 maj 1999 med fem års successiv förlängning och 12 månaders ömsesidig uppsägningstid. Arrendeavgiften skall utgöra ettusen kronor per år. Av det förslag till hyresavtal mellan Team Torsby och Torsby kommun som samtidigt godkänts av fullmäktige framgår att kommunen genom fritidsnämnden skall hyra ett badhus på del av tomten Idrotten 1 i Torsby kommun. Hyresavtalet skall löpa från den 1 maj 2000 eller den senare tidpunkt då slutbesiktning skett, till och med den 30 juni 2010. Enligt en bilaga till avtalet skall hyran det första året utgöra 2.242.500 kronor för att följande år trappas ned med 50.000 kronor per år och år tio utgöra 1.792.500 kronor. I hyran skall ingå 160.000 kronor per år till en underhållsfond samt ersättning med 81.500 kr. utgörande ränta och amortering på en på fastigheten tillbyggd fritidsgård. Vidare skall i hyran ingå en särskild post utgörande ersättning med 1.000 kronor för den arrendeavgift Team Torsby skall betala till kommunen. För all drift och underhåll av simhallen svarar enligt hyresavtalet kommunen. Av i ärendet tillgängliga handlingar framgår att simhallsbyggnadens utseende och inredning reglerats mellan kommunen och Team Torsby. Enligt uppgift har initiativet till simhallsbygget kommit från kommunen som även har haft en mycket aktiv del i byggnadens utformning. Bland annat har kommunen fritidschef fungerat som projektledare för det planerade bygget. Simhallen beräknas kosta c:a 32 miljoner kronor att uppföra. Finansieringen av simhallsbygget skall, enligt en mellan kommunen och Team Torsby upprättad skuldförbindelse, ske genom att Team Torsby lånar 20 miljoner kronor från Torsby kommun med avtalade årliga amorteringar omfattande en miljon kronor per år. Övrig finansiering skall ske genom bidrag till bygget med 4 miljoner kronor från Länsarbetsnämnden i Värmlands län samt genom en penninginsamling med inslag av s.k. sponsring, som genomförts i Team Torsbys regi. Torsby kommun skall enligt kommunfullmäktiges beslut finansiera sin försträckning med 20 miljoner kronor till Team Torsby genom extern upplåning. Enligt en bilaga till hyresavtalet har kommunen vid hyrestidens utgång såväl rätt som skyldighet att lösa byggnaden jämte inventarierna för tio miljoner kronor, vilket skall ske 1[1] Team Torsby, ideell förening, reg.nr. 874000-8571. Föreningen är registrerad hos lokala skattemyndigheten som icke näringsdrivande.
genom att Team Torsbys resterande skuld till kommunen, motsvarande samma belopp, skrivs av. Vid överlåtelsen skall innestående behållning hos Team Torsbys underhållsfond för byggnaden jämte innestående ränta på fonden överlämnas till kommunen. Torsby kommuns agerande har efter Konkurrenskommissionens preliminära bedömning även utretts av Nämnden för offentlig upphandling (NOU), vilken i allt väsentligt kommit till samma slutsats som kommissionen (se vidare referat nedan). Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida det arrangemang genom vilket en ideell förening formellt kommit att stå som byggherre vid uppförandet av en kommunal simhall överensstämmer med gällande bestämmelser om offentlig upphandling samt huruvida förfarandet riskerar att snedvrida konkurrensen på byggmarknaden.
All offentlig upphandling som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras den genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling LOU. Med upphandling avses enligt lagens 1 kap. 5 bl.a. köp av byggentreprenader. Av samma kapitel 2 framgår vidare att lagens bestämmelser omfattar upphandlingar som görs av bl.a. kommuner. De som är skyldiga att upphandla med tillämpning av lagen benämns upphandlande enheter. Hur upphandlingar skall genomföras regleras i lagen för samtliga fall. Upphandlingar avseende byggentreprenad där det samlade upphandlingsvärdet understiger 43,214 miljoner kronor 2[2] regleras genom 1 kap. 1-4 samt 6 kap. och 7 kap. LOU 3[3] (förenklad upphandling). Enligt 1 kap. 4 LOU och gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena till LOU motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering 4[4] (jfr. art. 6 i EG / Romfördraget). Regeln är bl.a. utformad i syfte att försvåra möjligheterna att gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför därmed att skattebetalarna skyddas mot onödigt höga kostnader. Enligt 6 kap. 2 LOU skall upphandling ske antingen genom förenklad upphandling eller direktupphandling. Det senare förfarandet kan endast undantagsvis tillämpas vid synnerlig brådska eller vid upphandlingar av lågt värde. Det huvudsakliga syftet med lagen om offentlig upphandling är att säkra att upphandlingen sker genom en effektiv konkurrens och att leverantörerna och deras ansökningar och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Därtill hör att anskaffning sker under öppna, dokumenterade och förutsebara former och att alla anbudsgivare behandlas lika (se nedan om EG-Romfördraget). Undantag från att följa lagens bestämmelser kan endast ske med stöd av lag. Sådant lagstadgat undantag föreligger enligt 5 kap. 1 LOU vid anskaffning av eller nyttjanderätt till byggnad. De i upphandlingslagen införda bestämmelserna jämte undantagen grundas bl.a. på av Europeiska gemenskapernas ministerråd utfärdade och för Sverige bindande direktiv 92/50/EEG samt på EG-Romfördraget. Av det tillämpliga direktivet 5[5] framgår emellertid att undantaget endast avser kontrakt avseende förvärv eller hyra av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan. I bestämmelsens engelska avfattning används uttrycket existing building. Frågan om de nationella bestämmelsernas tillämpning vid upphandling av byggnader som endast finns på ritning har tidigare bedömts av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) i ett principiellt vägledande ärende 6[6]. Frågan gällde en upphandling av en byggnad som vid upphandlingstillfället inte existerade annat än i planer och ritningar. Ett anbud hade lämnats av en entreprenör med erbjudande om att överlåta byggnaden när den var färdig. Priset var fastställt mellan parterna. Kommunen ansåg att det inte var en entreprenad utan ett köp av en fastighet och LOU skulle därför inte vara tillämplig. NOU:s uppfattning i ärendet var att detta var en entreprenadupphandling eftersom byggnaden inte var uppförd när anbudet lämnades. EFTA:s dåvarande 2[2] 3[3] 4[4] 5[5] 6[6] Gällande tröskelvärde från den 1 januari 1998 enligt förordningen (1998:59) om ändring i förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. 6 kap 1 1 stycket, 3 mom., LOU. Prop 1992/93:88, sid. 59-60. Se art. 1 stycke (a) punkt (iii) i EG-ministerrådets direktiv nummer 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster; publicerad genom Europeiska gemenskapernas officiella tidning - EGT nr L 209, 24.7.1992. Publicerat av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) i Årssammanställning för 1993-95, sid 49 ff., 11.3 Köp av byggnad som endast finns på ritning.
övervakningsmyndighet (ESA) begärde information om ärendet från svenska regeringen. Regeringen lämnade begärd information. Entreprenören återkallade sedermera sitt anbud. Enligt nämnden omfattar undantaget i 5 kap. 1 LOU i konsekvens med det bakomliggande EG-direktivet därmed endast befintliga byggnader. Uppförandet av en byggnad efter beställarens riktlinjer är således att anse som en entreprenad som skall upphandlas med iakttagande av bland annat lagens huvudregel om affärsmässighet. Detta blir enligt nämndens mening särskilt tydligt när byggnaderna är av speciell karaktär såsom värmekraftverk, skola, sjukhus, brandstation eller liknande. Är det däremot fråga om byggnader som vem som helst kan tänkas köpa och som inte planerats för den upphandlande enheten anser nämnden att undantaget sannolikt kan användas redan under byggnationen. (se även nämndens senare yttrande i ärende nr. 65/99-21, ang. Lilla Edets Industri & Fastighets ABs (LEIFAB) eventuella köp av industrihall).
Det i ärendet aktuella fallet med simhallsbygget i Torsby har numera även bedömts av Nämnden för offentlig upphandling 7[7]. Nämnden har därvid uttalat att sådant kontrakt som det i ärendet aktuella, där kommunen till en förening utarrenderar ett markområde, på vilken en förening låter uppföra en simhall, vilken uthyrs till kommunen under tio år och därefter skall överlåtas på kommunen, omfattas av LOU, även om kontraktet beräknas understiga tröskelvärdet i 3 kap. 1 LOU. Vid en konflikt om tolkningen mellan nationella bestämmelser och bindande EG-direktiv skall direktivens avfattning enligt EG-domstolens praxis ges företräde framför däremot stridande nationella bestämmelser i det fall en avvikelse innebär att en direktivbestämmelse ger en enskild en rättighet och denna rättighet beskärs genom en nationell lagstiftning 8[8]. Enligt 7 kap. 6 LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans) 9[9]. Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 väckas av leverantör vid allmän domstol. Talan skall väckas inom ett år från den dag då slutligt kontrakt i upphandlingen tecknats. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets 10[10] regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden. Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen (se prop. 1994/95:19 del 1 sid 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn. Yttrande Torsby kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom föreskriven tid inkomma med något svar. Härutöver har skrivelser inkommit från föreningen Team Torsby. Bedömning Konkurrenskommissionen är ett privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen. 7[7] 8[8] 9[9] Beslut av Nämnden för offentlig upphandling den 25 augusti 1999, Dnr. 1999/0145-22. Se EG-domstolens avgöranden i mål nr. C 26/62 [1963] ECR 1 - Van Gend en Loos samt C 106/77 [1978] ECR 625 - Simmenthal. Se även Regeringsrättens avgörande i mål nr. 2803-95 - Buss i Uppland, publicerat i RÅ ref. 1996:50. Prop 1992/93:88, sid. 103 10[10] 89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d)
I det aktuella fallet har kommunfullmäktige i Torsby beslutat låta uppföra en simhall på av kommunen ägd mark. Simhallsbygget skall huvudsakligen (till c:a 75 procent) finansieras med offentliga medel, resterande finansiering skall ske genom insamlingsmedel. Uppförandet av simhallen har formellt arrangerats på ett sådant sätt att ett fristående rättssubjekt, Team Torsby ideell förening, från kommunen skall låna erforderligt kapital samt arrendera kommunens mark för att där låta uppföra och inreda den aktuella simhallsbyggnaden. Byggnaden skall jämte inventarier därefter hyras av kommunen under en period av tio år varefter byggnad och inventarier - mot kvittande av föreningens resterande skuld till kommunen - slutligen skall övergå i kommunens ägo. För all drift och underhåll av simhallen skall kommunen svara. Föreningens engagemang i simhallen är i sammanhanget försumbart. Enligt lagen om offentlig upphandling är bl.a. kommunerna obligatoriskt skyldiga att iaktta de i lagen införda bestämmelser som tillkommit till skydd för konkurrensen mellan företagen. Om kommunen hade stått som byggherre vid uppförandet av den aktuella simhallen hade byggentreprenaden till följd av upphandlingslagens bestämmelser måst upphandlas i konkurrens på den allmänna marknaden. Undantag från att följa lagens bestämmelser kan endast ske med stöd av lag. Sådant lagstadgat undantag från den lagstadgade skyldigheten att upphandla föreligger enligt 5 kap. 1 LOU vid anskaffning av eller nyttjanderätt till byggnad. Enligt såväl Nämnden för offentlig upphandling (NOU) som det bindande EG-direktiv som ligger till grund för lagen omfattar det aktuella undantaget emellertid endast befintliga byggnader. Dispensen i 5 kap. 1 LOU kan således inte göras gällande på köp eller hyra av en byggnad som endast finns på ritning. Istället skall uppförandet av en byggnad efter beställarens riktlinjer handläggas som en byggentreprenad och upphandlas med tillämpning av lagens bestämmelser om konkurrens och lika behandling mellan tänkbara leverantörer. Vid en sammantagen bedömning förefaller det aktuella arrangemanget med föreningen Team Torsby som mellanled för kommunens simhallsbygge endast utgöra ett försök för kommunen att kringgå lagen om offentlig upphandling. Några sakliga skäl för att gå omvägen över föreningen föreligger inte. Föreningens engagemang i simhallsbygget, som det har utformats, är enligt Konkurrenskommissionens bedömning tillkommet enbart för att kommunen skulle slippa upphandla byggentreprenaden i konkurrens på den allmänna marknaden. Förfarandet snedvrider därmed konkurrensen på marknaden för byggentreprenader samtidigt som det innebär en överträdelse av lagen om offentlig upphandling.